{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1955-03-11_2_StR_514_54_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1955-03-11","aktenzeichen":"2 StR 514/54","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":". | 6%\n2.9tR 514/54 2258 057\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Altwarenhändler Jakob F aus M. Ci ,\nGEREEEEIEE> n Gr\n\ngeboren am 1902 i ‚ zur Zeit in\nUntersuchungshaft,\n\nwegen versuchten Totschlags u.a.\n\nhat der 2.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 11.März 1955, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr.Moericke\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr.Dotterweich\nBundesrichter Dr. Arndt\nBundesrichter Dr.Schalscha\nBundesrichter Hoepner\n\nals beisitzende Tichter,\n\nOberregierungsrat Dr. Keiiii>\nals Vertreter der Bundesanwal tschaft,\n\nJustizangestellter WM\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\n‘ für Recht erkannts\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des\nSchwurgerichts beim Landgericht in M.-Gladbach vom\nl.Juli 1954 wird verworfen.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten des Rechtemittels zu\ntragen.\n\nDie seit dem 2.Juli 1954 erlittene Untersuchungshaft\nwird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die\nStrafe angerechnet.\n\nVon Rechts wegen\n\n7\n\nGründes\n\nVas Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags und weiterer Straftaten zu fünf Jahren\nfünf Monaten Zuchthaus und fünf Jahren Ehrverlust verurteilt. j\n\nSeine Revision rügt die Verletzung sachlichrechtlicher\nund verfahrensrechtlicher Bestimmungen. Sie ist nicht\nbegründet.\n\nI, Die _Verfahrensrügen.\n\nl. Die Revision meint, § 193 GVG und § 338 Nr 1 und\n6 StPO seien verletzt, weil unzulässigerweise an der\nnicht öffentlichen Verhandlung sowie an der Beratung ein\nReferendar teilgenommen habe. Der Referendar war nach\nder dienstlichen Äusserung des Vorsitzenden dem Landgericht für eine Beschäftigung in Strafsachen und bei\ndieser Schwurgerichtsverhandlung dem Berichterstatter zur\nAusbildung überwiesen. Der Vorsitzende hat deshalb dem\nüeferendar die Teilnahme an der ganzen Sitzung und Beratung gestattet. Darin liegt keine Rechtsverletzung.\n\nDie Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens sind nicht verletzt (§ 338 Nr 6 StPO). Das ist nur\nder Fall, wenn die Öffentlichkeit ungesetzlich beschränkt\nist, nicht aber, wenn ein Ausschluss der Öffentlichkeit\nnicht vollständig durchgeführt, insbesondere ordnungswidrig Personen der Zutritt gestattet wird (RGSt 77, 186;\nOGHSt 2, 337; BGH NJW 1952, 153). Im übrigen war das\nGericht zu der Massnahme nach § 175 Abs 2 GVG ohne Anhörung der Beteiligten befugt. Einer Beurkundung bedurfte\nes nicht (§§ 272, 274 StPO).\n\nDas Gericht war nicht ordnungswidrig besetzt im Sinne\ndes § 338 Nr 1 StPO, weil der Referendar nicht als Richter an der Entscheidung mitgewirkt hat.\n\nNach § 193 GVG dürfen bei der Beratung und Abstimmung mit Erlaubnis des Vorsitzenden auch Referendare\nzugegen sein, -die bei demselben Gericht zur Ausbildung\nbeschäftigt werden. Das war der Fall, denn der Referendar\nwar dem Landgericht zugeteilt. Das Schwurgericht ist ein\nTeil des Landgerichts (§ 79 GVG).\n\n2. Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht\nist unbegründet, weil die Revision keine weiteren Beweismittel angibt, zu deren Benutzung der Sachverhalt angeblich drängte (BGHSt 2, 168).\n\nII. Die Sachrügen.\nA) 1. Volltrunkenheit:\n\n‚Am 29.Juni 1953 schlug der Angeklagte im Zustand der\nVolltrunkenheit einen Kraftfahrer Kew mit einem Stuhl\nnieder. Das Schwurgericht nimmt an, dass er damit im\nZustand der Volltrunkenheit den 'äusseren Tatbestand des\n§ 225 a StGB erfüllt habe. Diese Auffassung enthält keinen Rechtsfehler und wird von der Revision im einzelnen\nnicht angegriffen.\n\n2. Lebensgefähräende Körperverletzung:\n\nAm 20.Juli 1953 griff der Angeklagte seine frühere\nGeliebte, Frau Kragen wit drohenden Worten an und würgte\nsie wiederholt mit beiden. Händen am Halse, bis sie einer\nOhnmacht nahe war. Das Schwurgericht hat den Angeklagten\ninsoweit wegen lebensgefährdender Körperverletzung nach\n§ 223 a StGB in Tateinheit mit Bedrohung (§ 241 StGB) be-\n\nar .\nY\n\nstraft. &s hat nicht festgestellt, ob eine Lebensgefahr für Frau Kr@ßeschon bestand. Das Urteil führt\naber aus, dass die Würgegriffe geeignet waren, einen\nMenschen zu töten, weil der kräftige Angeklagte die\nihm körperlich unterlegene Frau anhal tend beidhändig\nam Halse würgte. Es habe die Gefahr bestanden, daß die\nHalsschlagader abgedrückt und die Blutzufuhr zum Kopf\nunterbrochen wurde. Der Angeklagte habe diese Gefahr\nerkannt, wie sich insbesondere aus seinen ernstlichen\nDrohungen ergebe.\n\nDie Revision meint, § 223 a StGB liege nicht vor,\nweil eine Lebensgefahr noch nicht eingetreten war; der\nAngeklagte habe nur in Abständen gewürgt und Frau Kreuze\nhabe noch um Hilfe schreien können. Das ist unrichtig,\ndenn eine das Leben gefährdende Behandlung im Sinne des\n§ 223 a StGB liegt vor, wenn der Täter ein Mittel anwendet, das nach den besonderen Umständen des Falles\nwegen seiner allgemeinen Gefährlichkeit zur Nerbeiführung des Todes geeignet ist, auch wenn im Einzelfall\nder Tod noch nicht nahe bevorsteht (BGESt 2, 160). Es\nenthält keinen Rechtsfehler, wenn der Tatrichter das\nhier bejaht. Denn auch bei mehrmaligem unterbrochenenm\nWürgen durch den kräftigen Angeklagten konnte wegen der\nWirkungen des vorangegangenen Würgens oder infolge einer\nSchockwirkung der Tod plötzlich eintreten. Den inneren\nTatbestand hat das Schwurgericht unter Zubilligung des\n§ 51 Abs 2 StGB ebenfalls fehlerfrei bejaht, Es hat ausdrücklich festgestellt, dass der Angeklagte die Verursachung einer Lebensgefahr erkannt hat; aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich als Überzeugung\ndes Schwurgerichts, daß er sie auch gebilligt hat. Daß\ner Frau Kr töten wollte, ist nicht festgestellt,\n\n“\n\num.\n\nTA ih\n\nsonst hätte der Angeklagte auch in diesem Fall wegen\nversuchter Tötung verurteilt werden müssen.\n\n3. Totschlagsversuch:.\n\nAm 17.August 1953 stach der Angeklagte mit einem grossen feststehenden Schlachtermesser mehrmals kräftig auf\nFrau Krb ein und verletzte sie schwer. Der erste\nStich traf den Oberarm, der zweite in den Rücken geführ-\n\" te Stich war so kräftig, dass das Messer bis in den\nLungenraum eindrang und eine Rippe zerbrach. Den dritten, auf die Herzgegend angesetzten Stich wehrte Frau\n\nKrage at.\n\nDas Schwurgericht hat insoweit ohne Rechtsfehler den\näusseren und inneren Tatbestand eines versuchten Totschlags im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit bejaht. Zwar führt das Urteil bei Erörterung\ndes inneren Tatbestandes nur aus, dass der Angeklagte\nsich des tödlichen Erfolges bewusst war. Aus der ausdrücklichen Bejahung des bedingten Tötungsvorsatzes und\nder Art der Tatausführung, insbesondere des Stiches in\nden Lungenraum und auf die Brust in der Herzgegend ergibt sich aber, dass nach der Überzeugung des Schwurgerichts der Angeklagte diesen Erfolg auch gebilligt hat.\n\n4. Blutschande;z\n\nAm 24.Februar 1954 verkehrte der Angeklagte mehrfach\ngeschlechtlich mit der Frau seines damals abwesenden\nSohnes. Die Bestrafung wegen Blutschande nach § 173 Abs\n2 StGB enthält ebenfalls keine Rechtsverletzung.\n\nDie Revision greift die Feststellung an, dass es zu\neinem Geschlechtsverkehr gekommen sei. Das ist ein im\n\ner\n\nRevisionsverfahren unzulässiger Angriff gegen die\nBeweiswürdigung des Tatrichters. Bei dem letzten Vorfall war der Angeklagte mit seiner Schwiegertochter etwa\n1/2 Stunde in der Küche allein, soweit sich nicht \"vorübergehend\" eines der Kinder in der Rüche aufhielt. Die\nRevision trägt vor, die Ausführung eines Geschlechtsverkehrs sei unmöglich gewesen, weil immer eines der Kinder\ntgabwechselnd\" in der Kiiche gewesen sei. Damit setzt\n\nsich die Revision in Widerspruch zu den bindenden Feststellungen. Der Angeklagte hatte Zeit und Gelegenheit,\nden Geschlechtsverkehr mit der dazu bereiten Schwiegertochter auszuführen, wem nicht ständig ein Kind in\n\nder Küche zugegen war. Darin liegt auch kein Denkfehler,\ndenn eine Verletzung von Denkgesetzen liegt nur vor,\nwenn der Tatrichter eine denkgesetzlich unmögliche Feststellung trifft, was hier nicht der Fall ist.\n\nDie Revision bringt weiter vor, dem Angeklagten sei\nnicht bekannt gewesen, dass ein Geschlechtsverkehr zwischen Verschwägerten strafbar sei. Sie beruft sich damit\nauf einen Verbotsirrtum. Da die Ehe der Schwiegertochter noch bestand, hatte der Angeklagte gleichzeitig einen\nEhebruch begangen. Insoweit hat er einen Verbotsirrtum\nnicht geltend gemacht. Wenn das Unrechtsbewusstsein unteilbar wäre, wie der erste und fünfte Senat ausgeführt\nhaben (BGH MDR 1952, 436; BGHSt 3, 342), würde das ausreichen. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob das Unrechtsbewusstsein allgemein oder in Fällen dieser Art\nunteilbar ist, denn das Schwurgericht hat ohne kechtsirrtum aus dem späteren Verhalten des angeklagten gefolgert, dass er das Bewusstsein der Unerlaubtheit des Bei-\n\nschlafs mit seiner Schwiegertochter hatte. Diese Folgerung\n\nenthält eine der Nachprüfung durch das Revisionsgericht\n\nSnmtschtern mm >\n\nentzogene tatrichterliche Feststellung und lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Danach hat sich der Angeklagte nicht über das Unerlaubte seiner Tat geirrt.\n\nDie häusliche Gemeinschaft der Schwiegertochter mit\nihrem Ehemann war nach den Feststellungen des Schwurgerichts zur Zeit der Tat nicht aufgehoben (§ 173 Abs 5\n\nStGB). .\n\n- B) Die Strafzumessung.\n\nDie Revision meint, das Schwurgericht habe § 213 StGB\nübersehen. Das ist unrichtig, denn das Schwurgericht\nführt auf 8 21 des Urteils mit näherer Begründung ausdrücklich aus, dass die Rücksicht auf das seelische Zustandsbild des Angeklagten zur Verneinung der Voraussetzungen des Hordversuches führe, nicht aber dazu, \"zugunsten des Angeklagten auch das Vorliegen mildernder\nUmstände im Sinne des § 213 StGB zu bejahen!,\n\nEine Rechtsverletzung findet die kevision femer in\nfolgenden Strafzumessungserwägungen: Bei Prüfung der\nFrage, ob der Angeklagte aus niedrigen Beweggründen im\nSinne des § 211 StGB handelte, führt das Urteil. (S 21)\naus, wenn die Tat auch nicht billigenswert erscheine, so\nerheische sie doch mit Rücksicht auf den damaligen seelischen Zustand des Angeklagten \"begrenztes menschliches\nVerständnis\", Damit erscheine zwar seine Tat im milderen\nLicht, was aber nicht dazu führe, ihm mildernde Unstände\nzuzubilligen; denn er habe nichts getan, dass seine Tat\nnicht zur Vollendung gekommen, sondern im Versuchsstadium\nstecken geblieben sei; das sei vielmehr dem entschlossenen Handeln Dritter zu danken (S 27). Später heisst es\nnochmals (S 28), daß das Schwurgericht von den beiden\nWilderungsmöglichkeiten, die bei Versuch und verminderter\n\nZurechnungsfähigkeit angewendet werden können, nur im\nbegrenzten Umfange Sebrauch gemacht habe, weil einmal\ndie Nichtvollendung der Tat kein Verdienst des ängeklagten und die verminderte Zurechnungsfähigkeit durch\nAlkoholeinwirkung herbeigeführt sei; die Schuld des\nAngeklagten wiege deshalb schwer. - Darin liegt kein Ermessensfehler bei Anwendung der §§ 213, 44 StGB. Nicht\nJeder Grund, der zu einer milderen Beurteilung führt,\nmuss als mildernder Umstand im Sinne des § 215 St@B\ngewertet werden. Die Entscheidung hierüber unterliegt\nallein dem pfLichtmässigen Ermessen des Tatrichters.\nSelbstverschuldete Trunkenheit darf strafschüärfend gewertet werden’ (BGH MDR 1951, 657). Die Revision meint weiter, damit seien Tatbestandsmerkmale schärfend verwertet, denn die Nichtvollendung sei Tatbestandsmerkmal\n\ndes Versuchs. Richtig ist, dass der Richter Tatbestandsmerkmale nicht als Strafzumessungstatsachen verwerten\ndarf und dass die Nichtvollendung zum Wesen Ges Versuchs\ngehört. Aber die hier beanstandeten Ausführungen des\nSchwurgerichts kennzeichnen nur die besondere Stärke\n\ndes verbrecherischen Willens und das erhebliche Maß\n\nder vom Angeklagten aufgewandten verbrecherischen Energie. Ver Richter darf bei der Strafzumessung berücksichtigen, dass der verbrecherische Wille über den verwirklichten Erfolg hinausging (BGHSt 1, 131, 136). Eine\nStraftat, die im Versuch deshalb stecken bleibt, weil die\nangewandten Mittel ungeeignet oder zu schwach sind, darf\nleichter gewertet werden, als eine solche, bei der die\nAbwendung des vom Täter mit allen aräften erstrebten\nweiteren Erfolges nur dadurch erreicht wird, dass Drit-.\nte ihn gewaltsam an der Tat hindern. - Die von der Revision beanstandete Bemerkung in den Gründen, die Vorstrafen des Angeklagten zeigten, dass er \"wenig Achtung\nvor Recht und Sitte habe\", enthält in Verbindung mit der\n\nBeurteilung der Persönlichkeit des angeklagten auf Grund\nseiner neuen Straftaten keinen Widerspruch,\n\nDie Revision irrt Schliesslich auch, wenn sie meint, das\nSchwurgericht habe \"anscheinend\" von den beiden dilderungsmöglichkeiten bei dem versuchten Totschlag keinen Gebrauch\ngemacht, weil es 'auf die Mindestregelstrafe von fünf Jahren\nZuchthaus erkannt habe. Bei Versagung mildernder Umsitände\nund Verneinung eines besonders schweren Falls‘ konnte das\nSchwurgericht für die vollendete Tat auf eine Strafe von\n5 bis 15 Jahren Zuchthaus erkennen. Wenn es unter Anwendung der Wilderungemöglichkei ten der §§ 44 und ‘51 Abs 2 StGB\nauf die für die vollendete Tat angedrohte Mindeststrafe erkannte, liegt darin keine vesetzesverletzung. Denn bei einem solchen Strafrahmen muss zwar eine Milderung zur Unterschreitung der Höchststrafe, nicht aber zur Unterschreitung\nder Mindestregelstrafe führen.\n\nDr.Moericke Dr.Dotterweich . Dr,Arndt\nDr.Schalscha Hoepner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-03-11/2-str-514-54","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 213","ref_norm":"213","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 193","ref_norm":"193","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 272","ref_norm":"272","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 175","ref_norm":"175","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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