{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-2_NA_1952-12-12_2_StR_548_51_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"1952-12-12","aktenzeichen":"2 StR 548/51","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"2 StR 548/51 2511 056\n\nIm Nanen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden früheren Marineoberstabsrichter Dr. Carl L EEEED\n\naus HB. geboren au EEE 1897 in LE:\n\nwegen Totschlags\n\nhat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Dezember 1952. an der teilgenommen habens\n\nSenatspräsident Dr. Moericke\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Dotterweich\nBundesrichter Werner\nBundesrichter Dr. Sauer\n\nBundesrichter Dr. Ortlieb\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt ED in der Verhandlung,\nLandgerichtsrat GEREEND bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\num\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das\nUrteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 12. Juni\n1951 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache\nwird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels. an das Schwurgericht zurückverwiesen.\n\nVon Recnts wegen\n\n-2-\n\nründes:\n\nja\n\nI. Am 4. Mai 1945 leitete der Angeklagte, der damals Kriegsrichter im Stabe des \"Admirals norwegische\nWestküste\" war, eine Hauptverhandlung des Feldkriegsgerichts in Christiansand (Norwegen) gegen den deutschen\nMatrosen NEW. Dieser hatte sich etwa einen Monat vorher im Marinestandortlazarett Christiansud shfällig Über\ndas nationalsozialistische Regime geäußert. Dem Geschwaderarzt Dr. La@B hatte er in angetrunkenem Zustande 7ugerufen: Kein Nazischwein solle ihn anfassen, in vierzehn\nTagen werde sowieso kein Mensch mehr für die Nazis arbeiten und er werde es nicht vergessen, wie er von Nazischweinen und auch von Lage geqauäl.t worden sei; die Abrechnung\nkomme nach dem 24. April, dann würde auch La erledigt\nwerden, denn sie seien alle auf einer Liste notiert; ihm\nmache es nichts aus, wenn sie ihn ein paar Monate oder\nJahre einsperrten; es seien ja nur noch ein paar Tage,\ndann würden sie dastehen mit weichen Knieen; in Norwegen\ngebe es \"Jössinger\" (Angehörige der norwegischen Untergrundbewegung) genug, die ihn tausendfach rächen würden\n\nWegen dieser dem N@MB von der Anklage als Verbrechen nach § 5 Abs 1 Nr 1 und 2 der Kriegssonderstrafrechtsverordnung und nach § 89 des Militärstrafgesetzbuches\n(MStGB) zur Last gelegten Äußerungen verurteilte ihn das\nFeldkriegsgericht unter dem Vorsitz des Angeklagten einstimmig zum Tode. Zugleich beschloß es, ebenfalls einstimmig. daß das Urteil sofort zu vollstrecken sei. Demgemäß\nwurde Eu selben Tag gegen 18 Uhr durch Erschießen\nhingerichtet. .\n\nDas Schwurgericht hat den auf Grund dieses Sachverhalts wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit Angeklag-\n\nN\n\nten freigesprochen. Hiergegen richtet sich mit der Sachrüge die Revision der Staatsanwaltschaft.\n\nII: Der Prüfung des Senats unterliegt das schwurgerichtliche Urteil nur insoweit. als es das Verhalten des\nAngeklagten im Falle NM zum Inhalt hat. Obwohl die\nAnklage darauf beschränkt war. bezog das Schwurgericht\nin den Kreis seiner allerdings ebenso auf Freispruch lautenden Beurtcilung auch ein, daß der Angcklagte an seiben\nTag wie gegen NEW noch an einer zweiten kriegsgericht-\n\nlichen Verhandlung gegen fünf weitere Watrosen als Vorsit-\n\nzender mitgewirkt hatte, von denen wegen Wehrkraftzerset-\n\nzung drei ebenfalls zum Tode verurteilt und gemäß einstim-\n\nmigem Gerichtsbeschluß sofort hingerichtet wurden. Ob das\nSchwurgericht auf Grund des Kontrollratsgesetzes Nr 10 zu\nsolch umfassender Würdigung befugt oder gar verpflichtet\nwar, kann dahingestellt bleiten. Fbenso, ob die Staatsan-\n\nwaltschaft, die ihr Rechtsmittel ausdrücklich auf den Frei-\n\nspruch im Falle NW beschränkt hat. dies rechtswirksam\n\ntun konnte, solange jenes Gesetz von den deutschen Gerich-\n\nten anzuwenden war. Jedenfalls ist die Beschränkung der\nRevision zulässig geworden, nachdem mit der Ermächtigung\n\nder deutschen Gerichte zur Anwenäung des KRG Nr 10 auch die\n\ndie Handlungen des Angeklagten möglicherweise zu einer\nrechtlichen Einheit verbindende Klammer jenes Gesetzes\nweggefallen ist. Wenn auch die Beschränkung der Revision\nnicht von selbst mit dem Wegfall jener Ermächtigung wirksam geworden sein sollte, so hat die Staatsanwaltschaft\ndoch daäurch, daß sie ihr Rechtsmittel auch darnach nur\nin den von ihr gewollten beschränkten Umfang weiter verfolgt. zu erkennen gegeben, daß sie ihr nunmehr rechtswirksam auf den Freispruch im Falle NEW beschränkbares Rechtsmittel auch wirklich darauf beschränkt wissen\nwill.\n\nIII. Die sachliche Prüfung des Rechtsmittels ergibt,\ndaß der Freispruch nach den bisherigen Feststellungen\nnicht bestehen bleiben kann. Das Schwurgericht hat die\ndem Angeklagten zur Last liegende Tat nur unter dem\nrechtlichen Gesichtspunkt der Anklage. die ausschließlich wegen Verletzung des KRö Nr 10 erhoben war. gewürdigt, nicht aber auch nach deutschem Strafrecht. Möglicherweise blieben deshalb schon die Feststellungen, insbesondere zum inneren Tatbestand, unvollständig. Deshalb\nmüssen die bisherigen Feststellungen zusammen mit dem Urteil. aufgehoben werden (§ 353 Abs 2 StPO).\n\nIV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung sieht\nsich der Senat zu folgenäen rechtlichen Hinweisen veranlaßt, denen allerdings keine den Tatrichter bindende Wirkung im Sinne des § 358 Abs 1 StPO zukommt.’ Als die Strafbestimmungen, die der Angeklagte möglicherweise verletzt\nhat, kommen die Vorschriften der §§ 212, 336, 73 StGB in\nBetracht.\n\n1. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten für den Toä TE: würde zunächst voraussetzen.\ndaß das für dessen Hinrichtung ursächliche Todesurteil\noder der die sofortige Vollstreckung des Urteils anordnende Beschluß des Kriegsgerichts objektiv rechtswidrig\nwar.\n\na) Das Todesurteil kann dann rechtswidrig gewesen\nsein. wenn es entweder infolge von Verstößen im Verfehren\nzustande gekommen sein oder seinem Inhalt nach das sachliche Recht verletzt haben sollte.\n\n. aa) Das Verfahren des Ariegsgerichts versties zwar\ngegen keinen der Grundsätze, die nach § 1 Abs 2 KStVO unter allen Umständen beachtet werden mußten, Dennoch wies\n\nm\n\nin.\n\n.,wn.\n\nee\n\nns.\n\nom\n\nu a eier\n\n-\nu run\n\nE Vs\n\nm\n\nes einen Mangel auf, der selbst bei Berücksichtigung des\nden Kriegsgerichten durch § 1 Abs 3 KStVO eingeräumten\nweitgehenden pflichtgemäßen Ermessens bei der Gestaltung\nihres Verfahrens Bedenken begegnet. Mag NE auch, wie\ndas Schwurgericht nach den bisherigen Ermittlungen annimmt. nicht volltrunken, sondern nur angetrunken gewesen sein. so hätte es doch die auch im kriegsgerichtlichen Verfahren einzuhaltende Wahrheitserforschungspflicht\nnahegelegt, zu prüfen - erforderlichenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen -, ob NEED die ihm zur Last gelegte Äußerung nicht im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit\noder wenigstens der erheblich verminderten Zurechnungsfähigkeit gemacht hatte. Daß das Kriegsgericht die Zurechnungsfähigkeit NW: geprüft hätte, 1äßt das Urteil des Schwurgerichts nicht erkennen. Zu solche: Prüfung hätte umsomehr Anlaß bestanden, als NP nicht nur\nmindestens angetrunken, sondern offenbar noch dazu äußerst\nerregt war. Dies ergibt sich daraus, daß er in ein isoliertes Zimmer gebracht werden mußte, dort die Einrichtung zerträmmerte, weiter randalierte und ihn von Dr. Lö eine\nBeruhigungsspritze verabreicht werden mußte.\n\nEine weitere Auffälligkeit des Verfahrens des Kriegsgerichts liegt darin, daß es als Sachverständigen über den\nTrunkenheitszrad NEEWBs5 en durch dessen Äußerungen verletzten Dr. Lege vernommen hat. Das Schwurgericht wird zu\nprüfen haben, ob der Angeklagte nicht einen anderen Sachverständigen hätte zu Rate ziehen können und sollen.\n\nFerner ist nicht ausgeschlossen, daß die Beweisaufnahme des Kriegsgerichts, auch soweit es sich nicht um die\nVernehmung Dr. Logs handelte, mindestens recht unsachgemäß erfolgte. Das Schwurgericht stellt nämlich fest, lediglich Dr. IaggP sei als Zeuge ausführlich vernommen worden,\n\ndagegen seien den übrigen Zeugen ihre Aussagen im Ermittlungsverfahren vorgehalten worden, diese Zeugen hätten erklärt, ihre Aussagen als richtig bestätigen zu können. Sollten diese Zeugen, bevor ihnen die früheren Aussagen vorgehalten wurden, keine Gelegenheit gehabt haben,\nzunächst von sich aus im Zusammenhange anzugeben, was sie\nnoch von der Sache wußten, so läge darin, wie auch § 69\nStPN erkennen läßt, ein bedenklicher Mangel der Beweisaufnahme.\n\nbp) Ein für die Entscheidung des Kriegsgerichts ursächlicher sachlichrechtlicher Fenler würde dann angenonmen werden müssen, wenn die Todesstrafe gegen NR eine\nübermäßig harte und grausame Strafe für seine Tat gewesen\nsein sollte. Denn das Verbot übermäßig harten und grausamen Strafens ist zwar ungeschriebener, aber wesentlicher\nund verpflichtender Grundsatz der deutschen Strafrechtsordnung. seitdem mit dem Beginn der Neuzeit der früher\nmaßgebende Gedanke der Haftung des Wenschen für den blossen Erfolg seines Verhaltens mehr und mehr gewichen war\nund die Persönlichkeit des Täters, vor allem der Grad seiner Schuld, neben dem Umfang des rechtswidrigen Erfolges\ndas Strafmaß bestimmt. Dieses Verbot hatte auch während\nder Herrschaft Ges Nationalsozialismus jeder deutsche Richter, sei es der bürgerlichen, sei es der militärischen\nStrafgerichtsbarkeit zu beachten. Die. Strafgesetze, gegen die N sich verfehlt hatte, nämlich § 5 Abs 1 der\nKriegssonderstrafrechtsverordnung und § 89 MStGB drohten\nzwar die Todesstrafe an; § 5 Abs 2 der erstgenannten Verordnung erklärte jedoch in minder schweren Fällen Zuchthaus oder Gefängnis für zulässig und § 89 Abs 2 MStGB\ndrohte wahlweise neben der Todesstrafe lebenslanges oder\nzeitiges Zuchthaus an. Daraus erhellt der Wille des Gesetzes, daß die Todesstrafe nur in schweren und schwersten\n\nne\n\n- Pe\nnn mn nn\n\n. ET Ze u. DI\nun üh. +0.% Wer vorn\n\n-\n\na, 20 .\nee ne\n\nune une nenn u\n\n2 Suter ee\n\nENT\n\nnu\n\nFällea verhängt werden sollte und durfte. Denn mag der\nStrafrahmen eines Gesetzes auch die Todesstrafe vorsehen, so ist ihr Ausspruch dann, wenn das Gesetz daneben\nwahlweise minder schwere Strafen zuläßt, rechtswidrig.\nwenn sie den Schuld- und Unrechtsgehalt einer Tat offensichtlich übersteigt. Dies ist vom Bundesgerichtshof\nschon mehrfach, u.a. auch vom erkennenden Senat im Urteil vom 29. Mai 1952 - 2 StR 45/50 ausgesprochen worden (vgl MDR 1952 S 693). Als ein Umstand. der die Schuld\nNR offensichtlich minderte und seine Tat in milderem\nLicht und deshalv wohl als minder schweren Fall hätte erscheinen lassen können und sollen, lag seine Trunkenheit,\nin der er seine Äußerungen tat, klar zutage. Mochte sie\nauch, weil selbstverschuldet:. nach § 49 abs 2 MStGB als\nStrafmilderungsgrund an sich ausscheiden, so durfte sie\ndoch als Grund dafür verwertet werden, daß nicht die\nschärfste Strafe gegen NEW angemessen sei.\n\nAußerdem hätte das Kriegsgericht auch unter sachlichrechtlichen Gesichtspunkten den offensichtlichen Erregungszustand Ns berücksichtigen müssen. weil seine Erregung in Verbindung mit der Angetrunkenheit seine Zurechnungsfähigkeit möglicherweise ausschloß oder doch erheblich verminderte. Die schon oben unter aa) erwähnten Umstände lassen es auch als sachlichrechtlichen Fehler erscheinen, daß, wie nach den bisherigen Feststellungen wohl\nangenommen werden darf, seine Zurechnungsfähigkeit vom\nKriegsgericht nicht geprüft wurde.\n\nt) Unabhängig vom Ergebnis der Beurteilung des mit\ndem Todesurteil gegen NEED endenden Kriegsgerichtsverfahrens wird das Schwurgericht zu prüfen haben, ob nicht\nauch der Beschluß des Kriegsgerichts rechtswidrig war,\nder die sofortige Vollstreckung des Todesurteils anorö-\n\nTL\n\nnete. Denn selbst wenn das Todesurteil noch rechtsmäßig\ngewesen sein sollte, so konnte jener Beschluß rechtswidrig sein. Allerdings gestattete eine damals geltende Verfügung des Oberkommandos der Kriegsmarine den erkennenden\nKriegsgerichten, die sofortige Vollstreckung von Todesurteilen durch einstimmigen Beschluß anzuordnen, falls der\nzur Bestätigung berechtigte Gerichtsherr nicht sofort zu\nerreichen war. Außer dieser im Falle NOMS offenbar erfüllten Bedingung war jedoch weitere Voraussetzung für\n\ndie Zulässigkeit einer solchen Anordnung, daß militärische Notwendigkeiten die sofortige Vollstreckung des Urteils erforderlich machten. Das Schwurgericht hält auch\ndiese Voraussetzung der Zulässigkeit des Vollstreckungsbeschlusses gegen Nowack für gegeben, weil \"die Nichtvollstreckung des Urteils\" gegen NED ebenso wie die der Todesurteile gegen die drei im anderen kriegsgerichtlichen\nVerfahren verurteilten Matrosen \"unabsehbare Folgen hätte\nhaben können\", Tas Schwurgericht sieht diese möglichen Folgen darin, daß meuternde oder den Geiorsam verweigernde\nSuidaten aus dem Nichtvollzug hätten schließen können, es\nwerde ihnen für solche und ähnliche Straftaten \"nichts mehr\ngeschehen\", weil wahrscheinlich die Feindseligkeiten beendet sein würden, bis der Gerichtsherr die Urteile bestätigt und damit die Grundlage für deren Vollzug geschaffen\nhabe.\n\nAn anderer Stelle seines Urteils erklärt das Schwurgericht dagegen die Vollstreckung der drei Todesurteile,\ndie in dem anderen gegen fünf weitere Matrosen gerichteten Verfahren unter dem Vorsitz des Angeklagten ergingei;\n\"nicht unbedingt für notwendig\", obwohl das Schwurgericht\ndie sofortige Vollstreckung dieser drei Todesurteile für\nweniger bedenklich findet als die des Todesurteils gegen\n\non\n\n- wo... .\nN a rn en\n\neerinn - mE\n\nnn en ne\n\nNEED Dieser Widerspruch in der Beweiswürdigung des\nSchwurgerichts wird dazu Veranlassung geben, die Frage\nnochmals gewissenhaft zu prüfen, ob wirklich militärische Notwendigkeiten die sofortige Vollstreckung des\nodesurteils gegen NW zevoten. Dabei wird das Schwurgericht Gelegenheit haben, die Gesichtspunkte zu' berücksichtigen, die die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung vorträgt. :\n\nBei der neuen Verhandlung wird das Schwurgericht\nschließlich die Unklarheit beheben müssen. die in der\nBeurteilung der Glaubwürdigkeit der Aussagen Dr. LeBs\n(Seite 11 UA unter {II 3. Absatz) zutage tritt. Dort erklärt es dessen Angaben, \"soweit sie den Angeklagten belasten\", für nicht voll glaubwürdig. Daraus darf geschlossen werden. daß es die den Angeklagten entlastenden Angaben Dr. Laggps für glaubwürdig erachtet. Es wird indes\nnicht deutlich, durch welche Angaben Dr. La@B den Angeklagten einerseits belastet und durch welche er ihn andererseits entlastet hat. Der Senat ist daher nicht in\nder Lage, zu beurteilen, ob die Beweiswürdigung des\nSchwurgerichts insoweit fehlerfrei ist.\n\n2. Bei Prüfung des inneren Tatbestands wird das\nSchwurgericht folgendes zu beachten haben:\n\na) Für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des\nAngeklagten wegen seiner Mitwirkung beim Erlaß des Todesurteils wäre erforderlich. daß er sich der übermäßigen Härte der Todesstrafe für NgPhewußt war. Sollte\ner nur fahrlässigerweise dieser Härte nicht inne geworden sein, so könnte er insoweit für den Tod NEEEBs\nstrafrechtlich nicht verantwortlich gemacht.werden. Dean,\nwie der erkennende Senat in dem oben unter 1 a bb) erwähn-\n\nnat. 2a\n\nL\n\nten Urteil entschieden hat, macht sich der Richter,\n\nder ein Todesurteil fällt, nur dann strafpar, wenn er das\n\nRecht beugt. Lies setzt voraus. daß er bewußte und gewollte Verstöße gegen das Verfahrensrecht oder das sachliche Recht begeht, ohne die es zu keinem Todesurteil\ngekommen wäre. Unterlaufen dem Richter fahrlässige zu\neinem Todesurteil führende Verletzungen des Rechts. so\n\nscheidet seine Haftung auch unter dem Gesichtspunkt fahr-\n\nlässiger Tötung aus.\n\nBei Prüfung der Frage. ob es dem Angeklagten wirklich um die Findung des Rechts gegen NED ging, er also nicht vorsätzlich das Recht beugte, wird das Schwurgericht die unter 1 erörterten verfahrensrechtlichen\nund sachlichrechtlichen Bedenken gegen das Todesurteil\nin ihrer Häufung würdigen und prüfen müssen, ob nicht\ngerade darin ein Bestreben des Angeklagten offenbar geworden sein sollte, nicht dem Recht zu dienen, sondern\nein Terrorurteil zu erlassen. Ein Anhalt für diese Annahme könnte sich daraus ergeben, daß, wie das Schwurgericht feststellt, das Verfahren wenig gründlich und\nüberstürzt durchgeführt worden ist.\n\nb) Für den inneren Tatbestand des etwa in der Mitwirkung beim Vollstreckungsbeschluß liegenden Tötungsverbrechens wäre das Bewußtsein erforderlich, daß militärische Notwendigkeiten die sofortige Vollstreckung des\nTodesurteils nicht geboten, die Vollstreckung vielmehr\nauf einer Übersteigerung der militärischen Gesichtspunkte beruhte. Dann läge ein bewußter Mißbrauch des dem\n\nam\n\n.\nnme Asien sun >\n\nme 2 ehe nein he Fe EEE oo\n\nanna as.\n\n- 11 -\n\nKriegsgericht eingeräumten Frmessens vor, für den der\n\nAngeklagte strafrechtlich verantwortlich gemacht werden müßte.\n\nDr. Moericke Dr. Dotterweich Werner\nDr. Sauer Dr. Yrtlieb","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1952-12-12/2-str-548-51","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 336","ref_norm":"336","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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