{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1999-11-18_1_StR_221_99_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1999-11-18","aktenzeichen":"1 StR 221/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, § 46 StGB\n\nWird eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch die von einem\nAmtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu\neiner Straftat verleitet und führt dies zu einem Strafverfahren, liegt darin ein Verstoß\ngegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK. Dieser Verstoß ist in den Urteilsgründen festzustellen. Er ist bei der Festsetzung der\nRechtsfolgen zu kompensieren. Das Maß der Kompensation für das konventionswid-\n\nrige Handeln ist gesondert zum Ausdruck zu bringen.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\n\nVeröffentlichung: ja\n\nArt. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, § 46 StGB\n\nWird eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch die von einem\nAmtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu\neiner Straftat verleitet und führt dies zu einem Strafverfahren, liegt darin ein Verstoß\ngegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK. Dieser Verstoß ist in den Urteilsgründen festzustellen. Er ist bei der Festsetzung der\nRechtsfolgen zu kompensieren. Das Maß der Kompensation für das konventionswid-\n\nrige Handeln ist gesondert zum Ausdruck zu bringen.\n\nBGH, Urt. vom 18. November 1999 - 1 StR 221/99 - LG München |\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\n1 StR 221/99\nvom\n18. November 1999\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom\n16. November 1999 in der Sitzung am 18. November 1999, an denen teilge-\n\nnommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Schäfer\n\nund die Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Granderath,\n\nDr. Wahl,\n\nDr. Boetticher,\n\nSchluckebier,\n\nBundesanwalt\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt ,\nRechtsanwalt\nals Verteidiger,\n\n- in der Verhandlung vom 16. November 1999 -\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München | vom 1. Dezember 1998 im Rechtsfolgenaus-\n\nspruch aufgehoben.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen.\n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\nA.\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe\nvon drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Zugleich wurde dem Angeklagten\ndie Fahrerlaubnis entzogen und eine einjährige Sperrfrist für die Erteilung einer\nneuen Fahrerlaubnis bestimmt. Die Revision des Angeklagten beanstandet,\ndas Landgericht habe den Lockspitzeleinsatz nicht hinreichend gewürdigt. Das\nRechtsmittel führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs; im übrigen ist\n\nes unbegründet.\n\nDas Landgericht hat festgestellt: Im Juli 1997 sprach eine Vertrauensperson der Polizei (VP) den Angeklagten, einen italienischen Staatsangehörigen, in einer Versicherungsangelegenheit an. Im Verlauf des Gesprächs fragte\ndie VP - ein Landsmann des Angeklagten -, ob dieser jemanden kenne, der ein\nKilogramm Kokain besorgen könnte. Der Angeklagte erklärte, er mache keine\nsolchen Geschäfte und verfüge auch nicht über entsprechende Kontakte. In\nden folgenden Wochen erfolgten zwei weitere Anfragen durch die VP. Diese\nstellte dem Angeklagten dabei einen Gewinn in Höhe von etwa 5.000 DM in\nAussicht. Der Angeklagte lehnte jeweils erneut ab. Erst nach einer vierten Anfrage — etwa einen Monat nach der ersten — sagte der Angeklagte zu, er werde\n\nsich umhören.\n\nDer Angeklagte sprach einen ihm als Drogenkonsumenten bekannten\n”\"E. ” an, der ihn an einen gemeinsamen Bekannten, den Mitangeklagten\nI. verwies. Dieser hielt es für möglich, daß ein weiterer Landsmann,\nder Mitangeklagte C. ‚ von dem er laufend Kokain zum Eigenkonsum bezog, über eine ausreichende Quelle verfügt. 1. ließ sich vom Angeklagten die VP vorstellen. Diese gab zu verstehen, daß hinter ihr ein finanzkräftiger Käufer stehe, der bereit sei, über 100.000 DM für ein Kilogramm Ko-\n\nkain zu bezahlen. |. sagte zu, sich um einen Lieferanten zu bemühen.\n\nDer Angeklagte blieb als Mittelsmann zur VP eingeschaltet. Der Mitangeklagte I. wandte sich an den Mitangeklagten C. ‚ der bei seinem Lieferanten nachfragte. Dieser war bereit, ein Kilogramm Kokain für\n60.000 DM zu verkaufen. Bei dem in Aussicht gestellten Kaufpreis von\n100.000 DM erwarteten der Angeklagte und die beiden Mitangeklagten einen\nGewinn in Höhe von 40.000 DM, den sie mit der VP teilen wollten. Die Betei-\n\nligten verständigten sich, daß das Geschäft im Oktober 1997 abgewickelt wer-\n\nden sollte. Zwischen dem Angeklagten, |. und der VP gab es hinsichtlich des Übergabeortes des Rauschgifts und der Zahlungsweise mehrere Gespräche, in denen I. als Wortführer auftrat und der Angeklagte assistierte. Bei der Übergabe von rund einem Kilogramm Kokain an den von der VP\nherangeführten polizeilichen Scheinaufkäufer und nach Erhalt des Kaufpreises\n\nwurden die drei Angeklagten festgenommen.\n\nDer VP-Führer, ein Beamter des Bayerischen Landeskriminalamts hatte\nder VP im Frühsommer/Sommer 1997 die Vertraulichkeitszusage erteilt und die\nVP belehrt, \"keinen anzustiften”. Er wurde ab Juli 1997 von der VP über die\nGeschehnisse informiert: \"Anfangs seien keine Namen genannt worden und\n\nalles sei ziemlich vage gewesen”.\n\nDas Landgericht hat sich davon überzeugt, daß die Initiative zu dem\nDrogengeschäft allein von der VP ausgegangen ist und der Angeklagte sich\nerst nach dem vierten Versuch bereit gefunden hat, sich daran zu beteiligen.\nDie Strafkammer hat angenommen, es habe nicht den geringsten Anhaltspunkt\ndafür gegeben, daß der Angeklagte andere Beschaffungsmöglichkeiten gehabt\nhabe als \"die schrittweise und relativ zeitaufwendige Herstellung von Kontakten\nzu Lieferanten” von Rauschgift über die Mitangeklagten. Die Strafkammer hat\nden Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmiitteln in nicht\ngeringer Menge als erfüllt angesehen. Bei der Strafzumessung hat sie aufgrund einer Gesamtwürdigung das Vorliegen eines minder schweren Falles\nabgelehnt, aber zugunsten des Angeklagten dessen Geständnis und das im\nwesentlichen straffreie Vorleben berücksichtigt. Von \"ganz erheblichem Gewicht war auch die nachhaltige, vom Angeklagten in der Anfangsphase in kei-\n\nner Weise geförderte Tatprovokation durch einen Lockspitzel”.\n\nDer Senat hat geprüft, ob das Landgericht dem Umstand, daß der Angeklagte durch eine VP zu der Straftat verleitet worden ist, hinreichend Rechnung\ngetragen hat. Danach liegt kein Verfahrenshindernis vor. Der Schuldspruch ist\n\nrechtsfehlerfrei.\n\nDagegen kann der Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben. Nach\nden Feststellungen ist der Angeklagte zu der abgeurteilten Straftat durch eine\nunzulässige, dem Staat zuzurechnende Tatprovokation verleitet worden, was\neinen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Art. 6 Abs. 1\nSatz 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (MRK) darstellt. Diesen\nVerstoß hätte das Landgericht in den Urteilsgründen aussprechen und bei der\nFestsetzung der Rechtsfolgen angemessen kompensieren müssen. Ob dies\nvom Revisionsgericht bereits auf die Sachrüge oder nur auf die Verfahrensrüge\nhin zu überprüfen ist, kann hier dahingestellt bleiben, da die Revision umfas-\n\nsend auch zum Verfahrensgeschehen vorgetragen hat.\n\nDer Bundesgerichtshof war mit der Frage der Tatprovokation bereits\n\nmehrfach befaßt:\n\n1. Der Einsatz von V-Personen (VP) und verdeckt ermittelnden Polizei-\n\nbeamten (VE) ist zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklär-\n\nbarer Kriminalität, zu der insbesondere auch der Rauschgifthandel gehört,\ngrundsätzlich zulässig. Dies gilt auch dann, wenn diese Personen als Lockspitzel tätig werden (vgl. BGHSt - GS - 32, 115, 121 f.; 32, 345, 346; 40, 211, 215;\n41, 42, 43; BVerfGE 57, 250, 284; BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats]\nNJW 1987, 1874, 1875 und StV 1995, 169, 171; zuletzt BGH NJW 1998, 767,\ndazu BVerfG, Beschl. vom 29. April 1998 — 2 BvR 174/98 - Nichtannahmebe-\n\nschluß ohne Gründe).\n\n2. Früher war die Auffassung der Strafsenate über die Rechtsfolgen bei\nÜberschreitung der Grenzen zulässigen Lockspitzeleinsatzes uneinheitlich. Der\n2. Strafsenat hatte ursprünglich die Ansicht vertreten, eine Überschreitung der\nGrenzen führe zur Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs und begründe\nein Verfahrenshindernis. Ein vom 2. Strafsenat angestrengtes Vorlageverfahren vor dem Großen Senat für Strafsachen gemäß § 137 GVG wurde wegen\nFehlens der Vorlagevoraussetzungen letztlich nicht entschieden, weil der\n2. Strafsenat im Verlauf des Vorlageverfahrens seine Auffassung aufgegeben\nhatte (BGHSt 33, 356, 358). Zwischenzeitlich hatte der 1. Strafsenat nämlich in\nseinem grundlegenden Urteil vom 23. Mai 1984 — 1 StR 148/84 - entschieden,\ndaß auch eine solche Einwirkung kein Verfahrenshindernis bewirke, sondern\nim Rahmen der Strafzumessung zu beachten sei (BGHSt 32, 345, 355).\n\nIn dieser Entscheidung hat der Senat betont, daß tatprovozierendes\nVerhalten von V-Personen nur innerhalb der durch das Rechtsstaatsprinzip\ngesetzten Grenzen hinzunehmen sei. Die Grenzen zulässiger Tatprovokation\nseien dann überschritten, wenn eine Gesamtwürdigung ergebe, daß das tatprovozierende Verhalten des polizeilichen Lockspitzels ein solches Gewicht\nerlangt habe, daß demgegenüber der eigene Beitrag des Täters in den Hinter-\n\ngrund trete. In dem seinerzeit zu entscheidenden Fall hatte der Senat eine\n\nÜberschreitung dieser Grenzen schon aus tatsächlichen Gründen nicht festgestellt. Dafür hatte er es als maßgeblich angesehen, daß sich die Einwirkung auf\nden dortigen Angeklagten auf ständig wiederholte verlockende Angebote beschränkte, der Angeklagte von Anfang an nicht ablehnend reagierte, sondern\nständig wachsendes Interesse zeigte und sich mehrmals mit dem Lockspitzel\naußerhalb seines Heimatlandes traf. Die Beschaffung der Rauschgiftmenge,\ninsbesondere die Vorfinanzierung des Kaufs, blieb allein Sache des damaligen\nAngeklagten. Er blieb stets Herr seiner Entscheidungen. Dem Gesichtspunkt,\ndaß er bis dahin unbescholten war, hatte der Senat angesichts seiner erheblichen nicht fremdgesteuerten Aktivitäten keine entscheidende Bedeutung zugemessen (BGHSt aaO).\n\nDer Senat hat über den zu entscheidenden Fall hinaus ausgesprochen,\nselbst eine Überschreitung der Grenzen zulässigen Lockspitzeleinsatzes führe\nnicht zu einem Verfahrenshindernis eigener Art \"wegen Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs” aufgrund widersprüchlichen Verhaltens (BGHSt aaO)\nund auch nicht zu einem Beweisverbot (BGHSt aaO 355). Er hat vielmehr jede\nEinwirkung des Lockspitzels auf den Täter als wesentlichen Strafmilderungsgrund angesehen (Strafzumessungslösung). Der dem Tatrichter zur Verfügung\nstehende Spielraum reiche — gemessen an der Nachhaltigkeit der Einwirkung -\nvon der Verneinung eines besonders schweren Falles trotz Vorliegens eines\noder mehrerer Regelbeispiele über die Annahme eines minder schweren Falls\nbis zur Einstellung des Verfahrens nach den §§ 153, 153a StPO bei Vergehen.\nDer Senat hat weiter darauf hingewiesen, daß bei Verbrechen \"regelmäßig ein\nZurückgehen auf die gesetzliche Mindeststrafe unter Ausnutzung der auch hier\nim allgemeinen eröffneten Möglichkeit einer Verwarnung mit Strafvorbehalt\n\nausreichen” würde (BGHSt aaO).\n\n-10-\n\nDieser Rechtsprechung im Sinne einer Strafzumessungslösung sind der\n2., 4. und 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs gefolgt (Beschl. vom 8. November 1985 — 2 StR 446/85 = NJW 1986, 1764; Beschl. vom 16. März 1995 —\n4 StR 111/95 = NStZ 1995, 506 = StV 1995, 364; Beschl. vom 20. Mai 1999 —\n4 StR 201/99 = NStZ 1999, 501 = StV 1999, 631; Beschl. vom 13. Oktober\n1994 - 5 StR 529/94 = BGHR StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 12 = StV 1995, 131;\nvgl. auch BGHSt 33, 283 und 356, 362).\n\nDabei wurden in neueren Entscheidungen Lockspitzel-Einsätze bereits\ndann als rechtswidrig angesehen, wenn zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des\nLockspitzels kein Tatverdacht im Sinne der §§ 152, 160 StPO gegen den Betroffenen bestand (Beschl. vom 29. August 1989 — 1 StR 453/89 = BGHR StGB\n8 46 Abs. 1 V-Mann 6; Beschl. vom 13. Oktober 1994 — 5 StR 529/94 = StV\n1995, 131; Beschl. vom 16. März 1995 — 4 StR 111/95 = NStZ 1995, 506 = StV\n1995, 364). Dieser Umstand wurde als schuldunabhängiger Strafmilderungsgrund angesehen, da der spätere Beschuldigte im Interesse der Kriminalitätsbekämpfung zu strafbarem Verhalten verleitet wurde, ohne daß die gesetzli-\n\nchen Voraussetzungen für ein Einschreiten gegen ihn vorlagen.\n\n3. Auch in der Literatur ist die Strafzumessungslösung überwiegend auf\nZustimmung gestoßen (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. Einl.\nRdn. 148; Krehl in HK zur StPO 2. Aufl. § 163 Rdn. 13; Pfeiffer in KK 4. Aufl.\nEinl. Rdn. 98 und 131 f.; Rieß in LR StPO 24. Aufl. § 163 Rdn. 73; Senge in KK\n4. Aufl. vor § 48 Rdn. 78 ff.; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 26 Rdn. 8a; Krey,\nStrafverfahrensrecht Bd. 2 Rdn. 590; Beulke/Rogat JR 1996, 517, 519 f.;\nLehmann StraFo 1999, 109, 110; K. Meyer NStZ 1985, 134).\n\nDemgegenüber vertreten Nack in KK 4. Aufl. § 110c Rdn. 14;\nSarstedt/Hamm, Revision in Strafsachen 6. Aufl. Rdn. 1125; Endriß/Kinzig\n\n-11-\n\nStraFo 1998, 299; Hillenkamp NJW 1989, 2841; Kempf StV 1999, 128; Mache\nStV 1981, 599, 601; J. Meyer ZStW 95 [1983], 834, 853; Taschke StV 1984,\n178; ders. StV 1999, 632 f. die Auffassung, es liege ein von Amts wegen zu\nbeachtendes Strafverfahrenshindernis vor. Fischer/Maul NStZ 1992, 7, 13 und\nKinzig StV 1999, 288 ff., sind der Auffassung, im Fall der staatlichen Tatprovokation liege sowohl ein Beweiserhebungsverbot als auch ein sich aus dem\n\nGrundgesetz ergebendes Beweisverwertungsverbot vor.\nIN.\n\nDer Senat hält bei konventionswidrigem Lockspitzeleinsatz die Strafzumessungslösung für geeignet, den im Einzelfall erforderlichen Ausgleich für\n\nden Konventionsverstoß zu schaffen.\n\n1. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in seinem Urteil vom 9. Juni 1998 in der Sache Teixeira de Castro gegen Portugal in\neinem durch Polizeibeamte provozierten Rauschgiftgeschäft und in der Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren wegen Rauschgifthandels einen Verstoß gegen das durch Art. 6 Abs. 1 MRK geschützte faire Verfahren gesehen (Rechtssache 44/1997/828/1034; der in englischer und in französischer Sprache vorliegende Originaltext ist im Internet\nabrufbar unter http://www.dhcour.coe.fr.; nichtamtliche Teilübersetzungen in\nStV 1999, 127 mit Anm. Kempf und in NStZ 1999, 47 mit Anm. Sommer; eine\nvollständige aus dem Französischen stammende nichtamtliche deutsche Übersetzung des Sprachendienstes des Bundesministeriums der Justiz liegt den\nVerfahrensbeteiligten vor; sie ist zur Veröffentlichung vorgesehen in EuGRZ\n1999, 660). Der EGMR ist zu dem Schluß gekommen, ”daß die Tätigkeiten der\nbeiden Polizeibeamten über die eines verdeckten Ermittlers hinausgegangen\n\nsind, weil sie zu einer Straftat angestiftet haben und weil nichts dafür spricht,\n\n-12-\n\ndaß diese ohne ihr Eingreifen begangen worden wäre. Dieses Eingreifen sowie\nseine Verwertung in dem streitigen Strafverfahren haben bewirkt, daß der Beschwerdeführer ab initio und endgültig kein faires Verfahren hatte. Daher liegt\neine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 MRK vor” (Nr. 39 der Urteilsgründe). Für die\nin diesem Verfahren erlittene Freiheitsentziehung von drei Jahren hat der\nEGMR das beklagte Land Portugal verurteilt, eine Entschädigung für materielle\nund immaterielle Schäden in Höhe von zehn Millionen Escudos, rund\n975.000 DM, zu zahlen.\n\nDer Entscheidung des EGMR lag folgender Sachverhalt zugrunde: Zwei\nZivilbeamte der portugiesischen Polizei wandten sich als angebliche Rauschgiftaufkäufer an eine Person, die verdächtigt wurde, in geringem Umfang mit\nDrogen zu handeln. Trotz eindringlicher Nachfragen konnte die Person keine\nHaschischlieferanten benennen. Die Beamten erklärten daraufhin, sie seien\nnunmehr interessiert, Heroin zu kaufen. Der Angesprochene antwortete, der\nBeschwerdeführer, dessen Anschrift er nicht kannte, sei jemand, der derartiges\nfinden könne. Gemeinsam suchte man sodann nach Ermittlung der Wohnanschrift den Beschwerdeführer auf. Die Beamten erklärten dort, sie wollten für\numgerechnet knapp 2.000 DM zwanzig Gramm Heroin kaufen. Der Beschwerdeführer willigte ein. Er fuhr zu einem Mittelsmann, der von einem Lieferanten\nzwanzig Gramm Heroingemisch besorgte, welches der Beschwerdeführer den\nPolizeibeamten übergab. Der Beschwerdeführer wurde festgenommen und u.a.\naufgrund der Aussagen der beiden Polizeibeamten wegen des Rauschgiftge-\n\nschäfts zu sechs Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.\n\nZur Prüfung der Frage, ob die Aktivitäten der beiden Polizeibeamten\nüber die zulässigen Grenzen hinausgegangen sind, hat der EGMR folgende\n\nUmstände zugrundegelegt: Es sei unklar geblieben, ob vor der Tatprovokation\n\n-13 -\n\ngegenüber dem nicht vorbestraften Beschwerdeführer ein Tatverdacht bestanden habe. Jedenfalls habe es keinen Beweis gegeben, daß der Angeklagte zur\nBegehung von Straftaten bereit gewesen sei. Die Beamten seien vor dem Einsatz nicht besonders vereidigt worden. Ihr Einsatz sei weder richterlich angeordnet noch richterlich überwacht gewesen. Auch ein Ermittlungsverfahren sei\ngegen den Beschwerdeführer zuvor nicht eingeleitet worden. Die Straftat sei\ndaher aufgrund der Einflußnahme durch die Polizei, die nicht nur \"passiv ermittelt” habe, begangen worden und die Verurteilung sei im wesentlichen auf\nder Grundlage der Aussagen der beiden verdeckt ermittelnden Polizeibeamten\n\nerfolgt.\n2. Diese Auslegung der MRK durch den EGMR ist zu berücksichtigen.\n\na) Es entspricht den Grundregeln des Verfahrens vor dem EGMR, daß\nsich seine Entscheidung darauf beschränkt zu erklären, daß das Gerichtsurteil\neiner Vertragspartei der MRK in Widerspruch mit den Verpflichtungen aus dieser Konvention steht (im einzelnen K. Krauß, V-Leute im Strafprozeß und die\nEuropäische Menschenrechtskonvention, 1999, 51 ff., 115 f.; Ress EuGRZ\n1996, 350). Gestatten die innerstaatlichen Gesetze der Vertragspartei nur eine\nunvollkommene Wiedergutmachung für die Folgen der Entscheidung, so hat\nder EGMR nach Art. 50 MRK (aufgrund der am 1. November 1998 in Kraft getretenen Änderung der Konvention durch das Protokoll Nr. 11 [BGBil. II 1995\nS. 578] nunmehr Art. 41 MRK) der verletzten Partei eine gerechte Entschädigung zuzubilligen. Dem EGMR obliegt es somit nicht, nationale Regeln für die\nZulässigkeit von Beweismitteln aufzustellen. Der Gerichtshof betont dementsprechend, die Zulässigkeit von Beweismitteln werde in erster Linie durch die\nBestimmungen des innerstaatlichen Rechts geregelt und es sei grundsätzlich\n\nSache der nationalen Gerichte, die von ihnen zusammengetragenen Beweise\n\n-14 -\n\nzu würdigen. Die Aufgabe des Gerichtshofs bestehe darin festzustellen, ob das\nVerfahren in seiner Gesamtheit einschließlich der Darstellung der Beweismittel\nfair gewesen sei (Nr. 34 der Urteilsgründe; auch EGMR StV 1992, 499, 500\nNr. 43 — Lüdi gegen Schweiz).\n\nb) Die MRK, die nach Art. Il des Zustimmungsgesetzes vom 7. August\n1952 Bestandteil des deutschen Rechts geworden ist und dabei im Rang eines\n(einfachen) Bundesgesetzes steht (BVerfGE 74, 358, 370), ist als Auslegungshilfe bei der Anwendung nationalen Rechts zu berücksichtigen. Nach der\nRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist bei den in einem Strafverfahren angewendeten Gesetzen stets zu prüfen, ob die Anwendung und\nAuslegung im Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland steht, \"denn es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher\nVerpflichtungen ermöglichen will” (BVerfGE aaO; vgl. Ulsamer, FS Zeidler\n[1987] 1799, 1800).\n\nc) Ungeachtet einiger Besonderheiten des vom EGMR beurteilten Sachverhaltes sind die Ausführungen des Gerichtshofs auch in Fällen der vorlie-\n\ngenden Art einschlägig.\n\naa) In dem vom EGMR beurteilten Sachverhalt hatten die Polizeibeamten durch einen Dritten den Hinweis erhalten, daß der Beschwerdeführer jemand sei, ”der solchen Stoff finden könnte”. Der Beschwerdeführer war dann\ntatsächlich bereits nach der ersten Anfrage in der Lage, noch in derselben\nNacht Heroin herbeizuschaffen. Es lagen aber \"keine Beweise für die These\nder (portugiesischen) Regierung vor, nach der der Beschwerdeführer der Be-\n\ngehung von Straftaten bereits zugeneigt war”. Es sei unklar, ob \"die zuständi-\n\n-15 -\n\ngen Behörden vernünftige Gründe für die Annahme hatten, daß der Beschwerdeführer Drogenhändler sei”; er weise \"im Gegenteil keine Vorstrafe auf” und\n\ngegen ihn sei zuvor auch kein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden.\n\nIm vorliegenden Verfahren gab es nach den Feststellungen vor der Tatprovokation keine Hinweise, daß der Angeklagte mit Rauschgift handelt. Ein\nErmittlungsverfahren war auch gegen ihn zuvor nicht eingeleitet worden. Er\nerklärte auf die erste Anfrage der VP seine ausdrückliche Ablehnung und war\nerst einen Monat später nach der vierten Ansprache einverstanden, \"sich um-\n\nzuhören”.\n\nDer Beschwerdeführer Teixeira de Castro beschaffte selbst Heroin; er\nerhielt dieses gegen Zahlung einer Geldsumme von einer dritten Person ausgehändigt und übergab es eigenhändig den Polizeibeamten. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte das Kokain dagegen nicht\nselbst beschafft. Das Rauschgift stammte von einem ihm nicht bekannten\nHändler. Er hat sich, \"nachdem die vom Lockspitzel ausgegangene und mehrfach abgelehnte Initiative doch noch ihre Wirkung entfaltet hatte, lang anhal-\n\ntend und konsequent für die Realisierung der Transaktion eingesetzt”.\n\nbb) Es besteht kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen den\n(verdeckt ermittelnden) portugiesischen Polizeibeamten, deren Tatprovokation\nvom EGMR beurteilt worden ist, und der im Fall des Angeklagten eingesetzten\nVP.\n\nEine VP gehört — anders als ein Verdeckter Ermittler — nicht der Polizei\n\nan.\n\nVertrauensperson ist nach der Gemeinsamen Bekanntmachung der\n\nBayerischen Staatsministerien der Justiz und des Innern (BayJMBl 1986, 33\n\n-16 -\n\nsowie 1994, 87; die für alle Bundesländer gleichlautenden Richtlinien sind abgedruckt bei Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO Anhang A 15 Anlage D) \"eine\nPerson, die, ohne einer Strafverfolgungsbehörde anzugehören, bereit ist, diese\nbei der Aufklärung von Straftaten auf längere Zeit vertraulich zu unterstützen,\nund deren Identität grundsätzlich geheimgehalten wird”. Die Vorschriften der\nStPO zum Einsatz Verdeckter Ermittler (8§ 110a bis 110e) sind auf VP, deren\nEinsatz auf die Generalklauseln der §§ 161, 163 StPO gestützt wird, nicht entsprechend anwendbar (BGHSt 41, 42, 44).\n\nIn tatsächlicher Hinsicht entspricht die dem Staat zuzurechnende Tätigkeit der VP der vom EGMR beurteilten Einwirkung durch die Verdeckten Er-\n\nmittler aus Portugal.\n\nDie hier bei der Tatprovokation eingesetzte VP war bereits zuvor für die\nPolizei als Lockspitzel tätig. Der VP-Führer hatte Kontakt zu ihr. Er hätte mithin\nzumindest vor der entscheidenden vierten Anfrage beim bisher unbescholtenen\nAngeklagten das Vorliegen eines Tatverdachtes bewerten und die Tatausführung unterbinden können. Die Tatprovokation erfolgte auch nicht aus \"privaten”\nMotiven (z.B. Rache) der VP. Es liegt kein Exzeßverhalten lediglich \"bei Gelegenheit” seiner staatlich geförderten Tätigkeit vor. Diese hält sich vielmehr im\nRahmen dessen, was üblicherweise auch mittels Einsatzes von VP zur Erfül-\n\nlung der hoheitlichen Aufgabe der Verbrechensbekämpfung praktiziert wird.\n\nDem Urteil des EGMR läßt sich dazu entnehmen, daß der Gerichtshof\nden Einsatz besonders verpflichteter (zuvor vereidigter) Polizeibeamter für weniger bedenklich hält (EGMR aaO unter Nr. 37). Der Bundesgerichtshof hat\nausgesprochen, bei einem VE bestehe eine wesentlich größere Gewähr für die\nZuverlässigkeit als bei sonstigen Informanten (BGH StV 1991, 100, 101; differenzierend BGHSt 41, 42, 46). Dies ist bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit\n\n-17-\n\ndes Einsatzes der dienstrechtlich nicht eingebundenen Vertrauenspersonen in\n\nbesonderem Maße zu beachten.\n\ncc) Auch der Umstand, daß die Verurteilung des Angeklagten — anders\nals im Fall des EGMR - nicht im wesentlichen aufgrund der Aussage des V-Mannes (die die Strafkammer für unglaubhaft hielt), sondern im wesentlichen\naufgrund der abgelegten Geständnisse und der Aussage des polizeilichen\nScheinaufkäufers erfolgte, rechtfertigt keine von dem Urteil des EGMR abweichende Beurteilung der Tatprovokation. Die vom EGMR angestrebte Beschränkung der Zulässigkeit polizeilicher Tatprovokation (EGMR aaO unter\nNr. 36) könnte nicht erreicht werden, wenn darauf abgestellt würde, ob die VP\ndas wichtigste Beweismittel ist. In vielen Fällen sind die Angaben der VP zur\nÜberführung des Provozierten nicht notwendig, weil häufig Polizeibeamte die\nRauschgiftübergabe beobachten, so daß es für die Beweiswürdigung häufig\nnicht einmal mehr entscheidend darauf ankommt, ob der Angeklagte später —\nbedingt durch die erlangten Ermittlungsergebnisse — ein Geständnis ablegt.\nDem entspricht auch das Urteil des EGMR vom 25. Juni 1992 in der Sache\nLüdi gegen die Schweiz (StV 1992, 499), bei dem der EGMR ausreichen ließ,\ndaß die Angaben der VP \"bei der Feststellung der Tatsachen, die zu der Verurteilung führten, eine Rolle spielten”; das Geständnis habe der dortige Angeklagte jedenfalls erst nach Vorhalt der von der VP vorgenommenen Telefon-\n\nüberwachung abgelegt.\n\n3. Die Entscheidung des EGMR vom 9. Juni 1998, der Beschwerdeführer habe kein faires Verfahren gehabt und deshalb sei eine gerechte Entschädigung für die erlittene Freiheitsentziehung festzusetzen, verlangt nicht, daß\n\nein Strafverfahren, das durch die Tatprovokation polizeilicher Lockspitzel zu-\n\n-18 -\n\nstande gekommen ist, wegen des Vorliegens eines Verfahrenshindernisses von\n\nAnfang an nicht durchgeführt werden darf.\n\na) Die Feststellung des EGMR, die Tätigkeiten der beiden Polizeibeamten sowie die Verwertung der Aussagen in dem streitigen Strafverfahren hätten\nbewirkt, daß der Beschwerdeführer \"ab initio kein faires Verfahren” gehabt habe (Nr. 39 der Gründe), könnte allerdings darauf hindeuten, daß der Gerichtshof davon ausgeht, daß gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren nicht\nhätte durchgeführt werden dürfen (vgl. Krauß aaO 116 Fn. 157, wonach in den\nVertragsstaaten Belgien, Luxemburg und Niederlande ein Verfahrenshindernis\nangenommen wird). Er knüpft dabei insbesondere an einen durchaus abgrenzbaren Umstand an, nämlich die Frage, ob der Beschwerdeführer vor der Tat-\n\nprovokation bereits in Verdacht stand.\n\nAn anderer Stelle könnte dem Urteil des EGMR entnommen werden,\ndaß für die Frage, ob ein Verstoß gegen das faire Verfahren vorliegt, eine umfassende Gesamtabwägung (einschließlich der Berücksichtigung der Höhe der\nverhängten Strafe) erforderlich ist. So wird unter Nr. 34 der Entscheidungsgründe darauf abgestellt, ob \"das Verfahren in seiner Gesamtheit” fair war. Erst\n\"im Lichte all dieser (zuvor unter Nr. 33 — 38 angeführten) Erwägungen” kommt\nder Gerichtshof unter besonderer Berücksichtigung des Lockspitzel-Einsatzes\n”sowie seiner Verwertung in dem streitigen Strafverfahren” zu dem Schluß, daß\neine Verletzung des Art. 6 MRK vorliegt (Nr. 39).\n\nDer EGMR hat mehrfach betont, daß sich die konkrete Ausgestaltung\nder Grundprinzipien der MRK nach nationalem Recht richtet (EGMR StV 1990,\n481, 482; StV 1992, 499, 500 Nr. 43; ÖJZ 1996, 715, 716; StV 1997, 617, 619\nNr. 50; StV 1999, 127, 128 Nr. 34 = NStZ 1999, 47, 48). Deshalb ist im Urteil\n\nder EGMR vom 9. Juni 1998 letztlich offengeblieben, ob allein schon die un-\n\n-19 -\n\nzulässige Tatprovokation den Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens darstellt oder ob erst die Tatprovokation zusammen mit dem späteren\nStrafverfahren (insbesondere die \"ziemlich hohe Strafe”) konventionswidrig\n\nwar.\n\nb) Die Anerkennung eines Verfahrenshindernisses käme nach deutschem Recht nur in Betracht, wenn der Tatrichter der Tatprovokation nicht bei\nder Strafzumessung, durch Absehen von Strafe oder sonst durch Anwendung\nund Auslegung des Straf- und Strafverfahrensrechts in angemessener Weise\nRechnung tragen könnte (so auch BGHSt 35, 137, 140 zur Verletzung des Beschleunigungsgebots des Art. 6 MRK).\n\nNeben den in BGHSt 32, 345, 350 ff. genannten Gründen sprechen\nnoch folgende Erwägungen dagegen, für das deutsche Verfahrensrecht in ei-\n\nner unzulässigen Tatprovokation ein Verfahrenshindernis zu sehen:\n\nDie unterschiedslose Behandlung aller Fälle einer dem Staat zuzurechnenden Tatprovokation des zuvor Unverdächtigen wird den großen Uhnterschieden insbesondere hinsichtlich des Umfanges des späteren schuldhaften\nVerhaltens der Provozierten nicht gerecht. Wird etwa zufällig ein bislang unverdächtiger Rauschgifthändler von einer VP darauf angesprochen, ob er irgendwelche Drogen beschaffen könne, und entfaltet der so Angesprochene\ndaraufhin eigenständig umfangreiche Aktivitäten, die zur Einfuhr großer Mengen besonders gefährlicher Betäubungsmittel führen, wäre es aus Gerechtigkeitsgründen unangemessen, ein Verfahrenshindernis anzunehmen. Ebenso\nkann es im Hinblick auf die Intensität der anfänglichen Verdachtslage, hinsichtlich der Hartnäckigkeit der Tatprovokation und der Zurechenbarkeit des Handelns Privater (VP oder bloßer Informant) als staatliches Handeln Grenzfälle\n\nund bezüglich der Schuld des Provozierten weit auseinanderliegende Fallge-\n\n-D0 -\n\nstaltungen geben, die eine Differenzierung erfordern. Die Anerkennung eines\nVerfahrenshindernisses wäre gleichbedeutend mit der Hinnahme von Entscheidungen nach dem Prinzip \"Alles oder Nichts”, das die erforderliche Abwägung der vielgestaltigen Abstufungen durchschneiden würde (so bereits BGHSt\n\n24, 239, 241 zur Verletzung des Beschleunigungsgebots nach Art. 6 MRK).\n\nDabei ist auch der Schutz zunächst unbeteiligter Dritter zu beachten. Insoweit ist sowohl an Dritte zu denken, die der Provozierte (ohne insofern eine\nAnweisung der VP zu befolgen) als Gehilfen oder Mittäter in seine Tat verstrickt, als auch an die Verletzung von Individualrechtsgütern (etwa das Eigentum Unbeteiligter bei einem provozierten Einbruchsdiebstahl oder gar Leib\nund Leben).\n\nZudem ist für das deutsche Recht der systematische Gesichtspunkt zu\nbedenken, daß selbst der massive Verstoß gegen § 136a StPO, eine schwere\nVerletzung des Fairnessgebotes, nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung\nlediglich ein Beweisverwertungsverbot und kein Verfahrenshindernis begründet\n(BGHSt 38, 214, 222; Rieß JR 1985, 45, 47; Hanack in LR StPO 25. Aufl.\n§ 136a Rdn. 70; Julius in HK StPO 2. Aufl. § 163 Rdn. 13 und 206a Rdn. 10).\nSelbst bei Grundrechtsverletzungen hat der Bundesgerichtshof ein Verfahrenshindernis abgelehnt (BGHSt 19, 273, 278 zur Verletzung des durch Art. 10\nGG geschützten Brief- und Postgeheimnisses; BGHSt 43, 53, 56 zur willkürlichen Annahme der Zuständigkeit durch das Tatgericht unter Verstoß gegen\nArt. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).\n\n4. Die Entscheidung des EGMR führt auch nicht dazu, daß nach deutschem Recht für alle Beweismittel, die aufgrund unzulässiger staatlicher Tatprovokation erhoben und verwertet worden sind, ein Beweisverbot bestehen\n\nmuß, wie dies Kühne (Strafprozeßrecht 5. Aufl. Rdn. 537) nunmehr fordert.\n\n-21-\n\nZwar könnte der Wortlaut des Urteils auf eine solche Lösung hindeuten. So ist\ndort unter Nr. 34 von der \"Zulässigkeit von Beweismitteln” die Rede, unter\nNr. 35 wird ausgeführt, \"die Verwertung solcher Aussagen durch das Gericht”\nwerfe Probleme auf und unter Nr. 36 wird bemerkt, das öffentliche Interesse\nkönne nicht \"den Gebrauch von Beweismitteln” rechtfertigen, die als Ergebnis\npolizeilicher Provokation gewonnen worden seien. Diese Ausführungen sind\njedoch nicht zwingend als Hinweis auf ein Beweisverwertungsverbot zu verstehen. Der EGMR will mit seinen Entscheidungen - wie oben dargestellt — nicht\nin die nationalen Regeln für die Zulässigkeit von Beweismitteln eingreifen. Der\nGerichtshof betont dementsprechend, die Zulässigkeit von Beweismitteln werde in erster Linie durch die Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts geregelt, und es sei grundsätzlich Sache der nationalen Gerichte, die konkrete\nAusgestaltung der Grundprinzipien der MRK nach nationalem Recht zu ge-\n\nwährleisten.\n\nDie Annahme eines Beweisverbots scheidet nach den Prinzipien des\ndeutschen Verfahrensrechts — wie der Senat bereits in seiner Entscheidung\nBGHSt 32, 345, 355 dargelegt hat - als Lösung aus. Einem Beweisverbot kann\nnur die jeweils einzelne unzulässige Ermittlungshandlung (nur ein einzelnes\nBeweisthema oder Beweismittel) unterliegen und nicht die Beweisaufnahme\nüber die provozierte Tat insgesamt (nicht der Sanktionsanspruch der Rechtsgemeinschaft: K. Meyer NStZ 1985, 134 f.; Rieß aaO § 163 Rdn. 72). Hinzu\nkommt, daß die Annahme eines Beweisverbotes zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung seiner Reichweite führen würde. Dies gilt namentlich\nfür die Fragen, wie weit das Beweisverbot bei verschiedenen Tatbeteiligten\nreichen würde, wie sich in diesen Fällen mögliche Beweiserhebungsverbote zu\n\nBeweisverwertungsverboten verhalten würden, ob eine Fernwirkung eines\n\n-22-\n\nVerfahrensverstoßes auf spätere Beweiserhebungen bestünde und ob der\n\nZweifelssatz anwendbar wäre.\n\n5. Wird eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch\ndie von einem Amtsträger geführte VP in einer dem Staat zuzurechnenden\nWeise zu einer Straftat verleitet und führt dies zu einem Strafverfahren, liegt\ndarin ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Art. 6\nAbs. 1 Satz 1 MRK. Dieser Verstoß ist in den Urteilsgründen festzustellen. Er\nist bei der Festsetzung der Rechtsfolgen zu kompensieren. Das Maß der Kompensation für das konventionswidrige Handeln ist gesondert zum Ausdruck zu\n\nbringen.\n\na) Zur Feststellung der Konventionswidrigkeit bei einem durch einen\nAmtsträger veranlaßten Lockspitzeleinsatz ist auf das Handeln staatlicher Organe abzustellen. Anderenfalls würden die dem Schutz des Staates anvertrauten Rechtsgüter und das von ihm zu gewährleistende faire Verfahren letztlich zur Disposition eines Privaten gestellt. Die unzulässige Tatprovokation ist\ndem Staat im Blick auf die Gewährleistung des fairen Verfahrens indessen\ndann zuzurechnen, wenn diese Provokation mit Wissen eines für die Anleitung\nder VP verantwortlichen Amtsträgers geschieht oder dieser sie jedenfalls hätte\nunterbinden können. Erteilt die Polizei einen Auftrag an eine VP, hat sie die\nMöglichkeit und die Pflicht, diese Person zu überwachen. Eine Ausnahme von\nder sich daraus ergebenden Zurechnung kann nur dann gelten, wenn die Polizei mit einem Fehlverhalten der VP nicht rechnen konnte (Haas, V-Leute im\nErmittlungs- und Hauptverfahren [1986] S. 33; Krüger NJW 1982, 856; Vahle,\nAufklärungsmaßnahmen [1983] S. 32; Weßlau, Vorfeldermittlungen [1989]\nS. 88).\n\n-23 -\n\nb) Allerdings ist nicht jede Tatprovokation durch eine VP unzulässig:\n\naa) Dem Einsatz einer VP liegt die von der Rechtsprechung anerkannte\nZielsetzung zugrunde, kriminelle Strukturen aufzudecken, ein latentes Kriminalitätspotential zu zerschlagen oder die Fortsetzung von Dauerstraftaten zu verhindern (BGHSt — GS — 32, 115, 122). Soweit es bei der Tätigkeit einer VP um\nreine Informationsbeschaffung ohne konkreten Tatverdacht geht, hat der Einsatz eine gefahrenabwehrende, präventive Zwecksetzung. Ihre Tätigkeit kann\njedoch auch bis zur Mitwirkung an Straftaten, sogar bis zur Initiierung von solchen gehen. In diesem Fall wird die VP zum agent provocateur (Weßlau aaO\nS. 86). Die Bejahung der Zulässigkeit einer solchen Tatprovokation durch eine\nVP findet mit ihre Grundlage in Erwägungen über die Gefährlichkeit der zu\nverlockenden Personen und den Bedürfnissen, von ihnen ausgehende künftige\n\nStraftaten zu unterbinden.\n\nbb) Die Tatprovokation ist jedoch nur zulässig, wenn die VP (bzw. der\nVE) gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den §§ 152 Abs. 2, 160\nStPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat\nbeteiligt gewesen zu sein oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein;\nhierfür müssen also zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Dies gilt\nunabhängig davon, ob der VP-Einsatz ursprünglich (bis zur Tatprovokation) der\npräventiven Gefahrenabwehr diente oder von Anfang an repressiven Charakter\nhatte. Die Rechtmäßigkeit des Lockspitzeleinsatzes ist selbst im Fall einer\n”\"Gemengelage” (Nack aaO § 110a Rdn. 14 m.w.Nachw.) einheitlich an den\nRegelungen der StPO zu messen (Rieß in LR StPO 24. Aufl. § 163 Rdn. 64).\n\nDie Problematik des Einsatzes einer VP als Lockspitzel ist - trotz präventiver Rechtfertigungselemente - allein unter Rückgriff auf straf- und straf-\n\nverfahrensrechtliche Rechtsgrundlagen und Lösungsmöglichkeiten zu behan-\n\n- DA -\n\ndeln. Eine polizeirechtliche Beurteilung ist nicht mehr möglich, weil es sich um\neinen Einsatz eines Lockspitzels gegen eine bestimmte Person zur Aufklärung\nund Aburteilung einer Straftat mit strafverfahrensrechtlichen Mitteln handelt\n(BGHSt 41, 64, 68 m.w.Nachw.; zustimmend Krey/Jaeger NStZ 1995, 517, 519;\nRieß aaO; vgl. auch Nack aaO § 110a Rdn. 14; Wolter in SK-StPO 15. Lfg. vor\n§ 151 Rdn. 100; Fischer/Maul NStZ 1992, 7, 8 m.w.Nachw.; Haas aaO S. 59-\n62; von Stetten, Beweisverwertung beim Einsatz Verdeckter Ermittler [1999]\nS. 183 f.; Weßlau aaO S. 90). Bei der gezielten Provokation einer (polizeilich\nkontrollierten) Straftat handelt es sich um eine Maßnahme, die nicht mehr der\nGefahrenabwehr dient. Sie ist darauf gerichtet, potentielle Straftäter bei einer\nStraftat zu ergreifen und der Strafverfolgung zuzuführen (Fischer/Maul aaO\nS. 8). Das Ziel des V-Mann-Einsatzes ist also von vornherein repressiver Natur\n(Weßlau aaO S. 90). Dem steht nicht entgegen, daß im Bereich der Betäubungsmiittelkriminalität die Tatprovokation auch dem Zweck dient, Rauschgift\nvom illegalen Markt abzuschöpfen. Die Tatprovokation nimmt in Kauf, daß sich\ndie Gefahr, der das Strafgesetz entgegenwirken will, in einer (kontrollierten)\nStraftat durch bestimmte Personen konkretisiert; sie ist eine Maßnahme der\nStrafverfolgung, deren Rechtmäßigkeit gerade auch dann anhand der Strafprozeßordnung zu bestimmen ist, wenn deren Regelungen enger sind als die des\nPolizeirechts. Der repressive Charakter der Tatprovokation zeigt sich unter anderem auch daran, daß weitgehende Einigkeit darüber besteht, die Staatsanwaltschaft bei der Entscheidung für einen Lockspitzeleinsatz frühzeitig zu be-\n\nteiligen.\n\nDiesem Ergebnis widersprechen die (landesrechtlichen) Vorschriften zur\npräventiven Gefahrenabwehr in den Polizeigesetzen nicht. Die verdeckte Datenerhebung durch den gezielten Einsatz von VP ist nur dann zugelassen,\n\nwenn eine konkrete Gefahr vorliegt (Honnacker/Beinhofer, PAG, 16. Aufl.\n\n-25 -\n\nArt. 33 Rdn. 5; das Bayerische Polizeiaufgabengesetz enthält im Gegensatz zu\nden Polizeigesetzen der Länder Nordrhein-Westfalen, Hessen, Saarland und\nHamburg keine Regelung über den Einsatz von VP; vgl. auch § 19 PolG NW:\n\"zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr” oder \"soweit Tatsachen die Annahme\nrechtfertigen, daß diese Personen Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wollen ...”). Ein Lockspitzeleinsatz \"auf gut Glück” gegenüber Unverdächtigen wäre mithin auch nach dem Polizeirecht nicht erlaubt (Roxin, Strafverfahrensrecht 25. Aufl. § 10 Rdn. 28).\n\ncc) Nach diesem Maßstab liegt noch keine Tatprovokation vor, wenn eine VP einen Dritten ohne sonstige Einwirkung lediglich darauf anspricht, ob\ndieser Betäubungsmittel beschaffen könne. Ebenso liegt keine Provokation vor,\nwenn die VP nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt. Dagegen ist die VP als die Tat provozierender\nLockspitzel tätig, wenn sie über das bloße \"Mitmachen” hinaus in die Richtung\nauf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung\nmit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt (vgl. Rieß aaO\n§ 163 Rdn. 66).\n\nZur Überprüfung der Feststellung, ob ein zulässiger Lockspitzeleinsatz\noder eine konventionswidrige Tatprovokation vorliegt, wird es sich empfehlen,\ndaß die Staatsanwaltschaft bereits im Ermittlungsverfahren dafür Sorge trägt,\ndaß die tatsächlichen Voraussetzungen des Tatverdachts zeitnah in den Ermittlungsakten dokumentiert werden. Der Hinweis \"der Dienststelle wurde be-\n\nkannt ” genügt nicht.\n\nc) Der Senat hält es — wie in den Fällen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung - für geboten, bei unzulässiger staatlicher Tatprovokation den\n\nVerstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK im Urteil ausdrücklich auszusprechen (BGH\n\n-26 -\n\nStV 1994, 653; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats] NJW 1995, 1277;\nTröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 46 Rdn. 35; jeweils zum Verstoß gegen das\nBeschleunigungsgebot des Art. 6 MRK).\n\nd) Der Konventionsverstoß erfordert \"eine gerechte Entschädigung” (vgl.\nArt. 41 MRK sowie den Aufopferungsanspruch nach Art. 74, 75 der Einleitung\nzum Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794). Diese erfolgt durch die\nAnerkennung eines besonderen, gewichtigen und schuldunabhängigen Strafmilderungsgrundes, der zur Unterschreitung der sonst schuldangemessenen\nStrafe führt (vgl. BGH StV 1995, 131 m.w.Nachw.). Das Ausmaß der dadurch\nbedingten Strafmilderung bedarf — ebenso wie in den Fällen unangemessener\nVerfahrensverzögerung — exakter Bestimmung in den Urteilsgründen (vgl.\nBVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats] NStZ 1997, 591; BGH StV 1997, 451;\nBGH NStZ 1999, 181).\n\ne) Auf diese Weise wird die Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland wegen einer Verletzung der MRK vermieden (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2\nVerfahrensverzögerung 3 unter Hinweis auf Ulsamer, FS Faller [1984] S. 373,\n380 ff.).\n\nUnter Beachtung der vorgenannten Grundsätze genügt die Strafzumessungslösung den Vorgaben des EGMR. Der EGMR hat verlangt, daß zur Beschränkung des Einsatzes von Lockspitzeln ”Sicherheitsvorkehrungen” getroffen werden (EGMR aaO Nr. 34 und 36). Dabei hat der EGMR nicht die Möglichkeit, in innerstaatliche Akte einzugreifen. Die im Urteil unter Nr. 33 enthaltene Formulierung, der Beschwerdeführer sei \"zu einer ziemlich hohen Freiheitsstrafe verurteilt” worden, deutet auch darauf hin, daß die im Fall des Beschwerdeführers als zu hoch empfundene Strafe ein wesentlicher Grund für die\n\nEntscheidung des EGMR war. Bei der Bemessung der Entschädigung für die\n\n-27-\n\nmateriellen und immateriellen Schäden stellt der EGMR dementsprechend unter Nr. 49 auf die Dauer der Inhaftierung ab und nicht auf die Verurteilung (den\nbloßen Schuldspruch).\n\nDie konsequente Anwendung der Strafzumessungslösung hat auch den\nVorteil, daß die strafrechtliche Reaktion nach anerkannten Grundsätzen erfolgen kann, die etwa zum minder schweren Fall des § 29a Abs. 2 BtMG, zum\nVerhältnis der Geldstrafe zur Freiheitsstrafe (§ 47 StGB), zur Anwendbarkeit\nder Verwarnung mit Strafvorbehalt nach § 59 StGB und zu den nicht nur prozeßökonomischen Zwecken dienenden 88 153, 153a StPO entwickelt worden\n\nsind.\n\nDie dabei vorzunehmende Bewertung, ob eine unzulässige Tatprovokation vorliegt, kann auch revisionsrechtlich überprüft werden. Allerdings besteht\nbei der Frage, ob bei der Tatprovokation aus damaliger Sicht ein Anfangsverdacht vorlag, für die Strafverfolgungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum (vgl. BGH NJW 1970, 1543, 1544; NStZ 1988, 510; NJW 1989, 96, 97;\nvon Stetten aaO S. 181). Soweit dabei die Glaubwürdigkeit von Vertrauenspersonen eine Rolle spielt, ist zu bedenken, daß diese häufig selbst dem kriminellen Milieu angehören und ein erhebliches finanzielles Eigeninteresse an der\nÜberführung des Provozierten haben. Sollte die VP als Zeuge nicht zur Verfügung stehen, so ist hinsichtlich der Aussage seines Vernehmungsbeamten zu\nbeachten, daß nach ständiger Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs bei der Beurteilung der Aussage eines \"Zeugen vom Hörensagen”\nbesondere Vorsicht geboten ist. Der Beweiswert eines solchen Beweismittels\nist gering, weil weder das Gericht noch die anderen Verfahrensbeteiligten zu\neiner eigenen Überprüfung der Glaubwürdigkeit in der Lage sind und das Fragerecht der Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK) in erheblicher Weise\n\n-28 -\n\nbeschränkt ist. Feststellungen dürfen auf ein solches Beweismittel regelmäßig\nnur dann gestützt werden, wenn der Beweisgehalt dieses Beweismittels durch\nandere wichtige Beweisanzeichen bestätigt worden ist (BGHSt 17, 382, 385 f.;\n33, 83, 88; BGH StV 1994, 637 und 638, jeweils m.w.Nachw.; G. Schäfer StV\n1995, 147, 152; vgl. zur Verletzung des Art. 6 MRK im Zusammenhang mit\n\"anonymen Zeugen” EGMR StV 1990, 481; 1991, 193; 1992, 499; 1997, 617).\n\nIV.\n\nDen genannten Anforderungen an die Berücksichtigung des Grundsatzes des fairen Verfahrens bei der Bewertung einer unzulässigen staatlichen\nTatprovokation wird die Strafzumessung in dem angefochtenen Urteil nicht ge-\n\nrecht.\n\nDie Strafzumessung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das\nRevisionsgericht kann jedoch u.a. dann eingreifen, wenn der Tatrichter rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Betracht läßt (BGHSt 29, 319, 320).\n\nDie unzulässige Tatprovokation stellt einen schuldunabhängigen Strafmilderungsgrund von besonderem Gewicht dar. Das hat der Tatrichter in erster\nLinie zu beachten. Der ihm zur Verfügung stehende Spielraum reicht, worauf\nder Bundesgerichtshof in BGHSt 32, 345, 355 bereits hingewiesen hat, von der\nAblehnung eines besonders schweren Falles trotz Vorliegens eines Regelbeispiels über die Annahme eines minder schweren Falles und das Zurückgehen\nauf die gesetzliche Mindeststrafe bis zur Einstellung des Verfahrens nach\n88 153, 153a StPO bei Vergehen oder - selbst bei Verbrechen - bis zur Verwarnung mit Strafvorbehalt. Dabei sind auch die Wertungsgesichtspunkte zu\nberücksichtigen, die in BGHSt 32, 345, 351 f. aufgeführt sind. Von Bedeutung\n\n-29 -\n\nsind dabei insbesondere Art, Intensität und Zweck der Einflußnahme, Tatbereitschaft, Art und Umfang des Tatbeitrags des Provozierten sowie das Maß\n\nder Fremdsteuerung.\n\nHier bestand vor Beginn des VP-Einsatzes gegenüber dem Angeklagten,\nder den Ermittlungsbehörden unbekannt war und weder Betäubungsmiittelkonsument noch einschlägig vorbestraft war, kein Tatverdacht. Die VP suchte den\nAngeklagten auch nicht in der Betäubungsmittelszene, sondern im Rahmen\n\nlegaler Versicherungsgeschäfte auf.\n\nDie Initiative zur Tat ging von der hartnäckig handelnden VP aus. Trotz\ndreier eindeutiger Ablehnungen hat sie einen vierten Versuch unternommen.\nEs ging auch nicht um die Überführung bereits zuvor verdächtiger Hinterleute\noder die Sicherstellung bereits früher bekanntgewordener Rauschgiftlieferungen. Es gibt keine Hinweise darauf, daß der Angeklagte bereits vor der vierten\nAnfrage der VP tatgeneigt war. Zudem stellte er lediglich über die beiden mitangeklagten Landsleute die Verbindung zum Lieferanten her. Dies war seine\neinzige eigenständige Aktivität. Bei den weiteren Verhandlungen blieb er nur\neingeschaltet, weil er das Vertrauen seiner Landsleute besaß. Wortführer war\ner bei den Verhandlungen nicht. Es kam auch nicht zu einem Exzeßverhalten\ndes Provozierten; geliefert wurde vielmehr genau die von der VP gewünschte\n\nMenge.\n\nDiese Feststellungen lassen die Ablehnung eines minder schweren Falles gemäß § 29a Abs. 2 BtMG durch das Landgericht und die Verhängung einer Freiheitsstrafe in Höhe von drei Jahren und neun Monaten nicht zu. Angesichts der obigen Ausführungen liegt eine Sanktion im Bereich der Mindeststrafe nahe, und es hätte ausführlicher Darlegungen dazu bedurft, warum die\n\nStrafkammer trotz des nicht sehr gewichtigen Tatbeitrages des Angeklagten\n\n-30 -\n\nund der Instrumentalisierung des zuvor Unverdächtigen durch die unzulässige\n\nstaatliche Tatprovokation so weit von der Mindeststrafe abgewichen ist.\n\nV.\n\n1. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum\n\nNachteil des Angeklagten ergeben.\n\n2. Der Senat hat davon abgesehen, die Strafe selbst in entsprechender\nAnwendung des § 354 Abs. 1 StPO etwa auf die im Gesetz vorgesehene Mindestfreiheitsstrafe von drei Monaten festzusetzen, da insoweit ein dem\nTatrichter vorbehaltener Beurteilungsrahmen verbleibt, der u.a. auch die Festsetzung einer Geldstrafe oder eine Verwarnung mit Strafvorbehalt gemäß\n88 29a Abs. 2 BtMG, 47 Abs. 2 Satz 1, 59 StGB ermöglicht.\n\nDagegen hat der Senat den Haftbefehl gemäß §§ 126 Abs. 3, 120 Abs. 1\n\nStPO aufgehoben. Die Fortdauer der Untersuchungshaft ist unverhältnismäßig.\n\n3. Die Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis bedarf als\n\nTeil des Rechtsfolgenausspruchs neuer Prüfung (vgl. BGH StV 1995, 301).\n\n4. Von der Aufhebung unberührt bleiben die gesamten Feststellungen,\nwobei hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs in der neuen Hauptverhandlung diesen nicht widersprechende ergänzende Feststellungen getroffen wer-\n\nden können.\n\n-31 -\n\n5. Eine Erstreckung der Entscheidung des Senats auf die beiden Mitangeklagten gemäß § 357 StPO kam nicht in Betracht. Sie waren nicht von der\nVP, sondern vom Mitangeklagten angestiftet worden, und beide hatten - anders\nals der Revisionsführer - bereits vor der vorliegenden Tat mehrfach gegen das\nBtMG verstoßen (keine Tatprovokation Unverdächtiger; im Ergebnis ebenso\nBGH, Beschl. vom 20. Mai 1999 — 4 StR 201/99, insoweit nicht abgedruckt in\nNStZ 1999, 501).\n\nSchäfer Granderath Wahl\n\nBoetticher Schluckebier","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1999-11-18/1-str-221-99","cited_norms":[{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":13},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 160","ref_norm":"160","n":2},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 41","ref_norm":"41","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 120","ref_norm":"120","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136a","ref_norm":"136a","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 153","ref_norm":"153","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 163","ref_norm":"163","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 153a","ref_norm":"153a","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 137","ref_norm":"137","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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