{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1998-05-19_1_StR_154_98_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1998-05-19","aktenzeichen":"1 StR 154/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Zu den erforderlichen Indizien für Bandenzweck und Banden-\n\nabrede (hier: Zweiergruppe).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: nein\n\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB § 244 Abs. 1 Nr. 3, § 244 a Abs. 1\n\nZu den erforderlichen Indizien für Bandenzweck und Banden-\n\nabrede (hier: Zweiergruppe).\n\nBGH, Urt. vom 19. Mai 1998 - 1 StR 154/98 - LG Memmingen\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\n1 StR 154/98\n\nvom\n\n19. Mai 1998\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Diebstahls\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 19. Mai 1998, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Schäfer\n\nund die Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Maul,\n\nDr. Granderath,\n\nDr. Brüning,\n\nDr. Boetticher,\n\nBundesanwalt\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwältin\nals Verteidigerin der Angeklagten M. ,\nRechtsanwalt\n\nals Verteidiger der Angeklagten S. ,\n\nJustizangestellte und\n\nals Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird\ndas Urteil des Landgerichts Memmingen vom\n\n11. November 1997\n\na) im Schuldspruch dahin geändert, daß die\nAngeklagten in 95 Fällen des Diebstahls\nschuldig sind,\n\nb) im Strafausspruch mit den Feststellungen\n\naufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten des Rechtsmittels, an eine andere\n\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat jede der beiden Angeklagten wegen\nBandendiebstahls in 57 Fällen und wegen schweren Bandendiebstahls in 37 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\nzwei Jahren bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.\nNach den Feststellungen haben sie gemeinsam in insgesamt 95\nFällen aus verschiedenen Kirchen und Kapellen sowie auf\nFriedhöfen im Allgäu sakrale und andere Gegenstände entwen-\n\ndet, um diese sodann an verschiedene Antiquitätenhändler zu\n\nverkaufen. Mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt gemäß S 301 StPO\n\nzum Wegfall des Vorwurfs bandenmäßiger Begehung und sowohl\nzugunsten als auch zu Ungunsten der Angeklagten zur Aufhe-\n\nbung des Strafausspruchs.\n\n1. Die Annahme des Landgerichts, bei ihren Taten hätten die Angeklagten bandenmäBß ig gehandelt\n(s 244 Abs. 1 Nr. 3, § 244 a Abs. 1 StGB), begegnet durch-\n\ngreifenden Bedenken.\n\nAußer Frage steht, daß von einer Bande unter Umständen\nauch dann gesprochen werden kann, wenn sich lediglich zwei\nPersonen zu wiederholter Tatbegehung verbunden haben (vgl.\nBGHSt 23, 239; 38, 26), wie auch das Bestehen einer ehelichen, nichtehelichen oder sonstigen Lebensgemeinschaft die\nAnnahme einer solchen Verbindung nicht ausschließt (vgl.\nBGH StV 1995, 642, 643; NStZ 1998, 255, 256 m. Anm. Körner\naaO S. 256 £f.). Den Anforderungen, die in einem Fall der\nvorliegenden Art an die Annahme einer bandenmäßigen Verbindung zu stellen sind, wird das angefochtene Urteil jedoch\n\nnicht gerecht.\n\nDie Verbindung zu einer Bande setzt voraus, daß sich\ndie Täter mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen\nhaben, künftig für eine gewisse Dauer selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der gesetzlich umschriebenen Art zu begehen. Gemeinsames Handeln im Rahmen einer natürlichen oder juristischen Handlungseinheit oder lediglich\nvon Fall zu Fall genügt nicht. Die Verbindung zu wiederholter Tatbegehung muß auf einer ausdrücklichen oder still-\n\nschweigenden Abrede beruhen, wenn es auch nicht erforder-\n\nlich ist, daß eine feste Organisation vereinbart worden\nist, in der den einzelnen Mitgliedern ganz bestimmte Rollen\nzukommen. Dazu hat der Senat in einer früheren Entscheidung\nausgeführt: Soll sich die verschärfte Strafdrohung rechtfertigen, ist bandenmäßige Begehung nicht schon dann anzunehmen, wenn die Beteiligten als Mittäter i. S. v. $S 25\nAbs. 2 StGB zusammenwirken. Der gemeinschaftlich begangenen\nTat muß vielmehr ein auf eine gewisse Dauer angelegter und\nverbindlicher Gesamtwille zugrunde liegen. Dafür ist kennzeichnend, daß sich ein Bandentäter im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung betätigt (BGH NStZ\n1996, 443 m. w. Nachw.). Die Rechtsprechung verlangt über\ndie mittäterschaftliche Arbeitsteilung im jeweiligen Individualinteresse hinaus ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen (BGH NStZ 1996, 339, 340). Die Tatbegehung als Bandenmitglied stellt eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische Zusammenarbeit dar (BGHSt 42, 255, 259; BGHR\nBtMG § 30 a Bande 8). Stets muß sich die Bandenabrede auf\nein krimine1l 1 es Ziel beziehen. Ob diese Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns erfüllt sind, ist auf\n\nGrund aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen.\n\nBei der ihm obliegenden Wertung hat der Tatrichter zu\nbeachten: Eine bandenmäßige Begehung, die über eine Reihe\nmittäterschaftlicher Handlungen hinausgeht, läßt sich nicht\nabschließend anhand begrifflicher Merkmale wie \"Zusammen -\nschluß zur Begehung von Straftaten\" definieren. Vielmehr\nsind zusätzliche Indizien erforderlich, um den Bandenzweck\nund die Bandenabrede zu konkretisieren (Schöch NStZ 1996,\n166, 169). Dabei ist die Eigenart der jeweiligen Tätergrup-\n\npe in Betracht zu ziehen. Je stärker die Gefährlichkeit ei-\n\nner Tätergrupe durch die Zahl ihrer Mitglieder, durch deren\nPräsenz bei der Tatausführung oder durch organisatorische\nStabilität hervortritt, desto geringer sind die Beweisanforderungen hinsichtlich des Bandenzweckes und der Bandenabrede (Schöch aaO S. 170). In diesem Zusammenhang ist die\nTatsache, daß sich mehrere Personen im wesentlichen nur zu\neinem kriminellen Zweck verbunden haben, von Bedeutung. Auf\nder anderen Seite kann insbesondere bei einer Zweiergruppe\nGewicht erlangen, daß sich die Beteiligten zunächst aus\npersönlichen Gründen - etwa zu einer Lebensgemeinschaft -\noder sonstwie zu einem legalen Zweck - etwa zu einer Handelsgesellschaft - zusammengeschlossen haben und daß es\nerst im weiteren Verlauf zur gemeinsamen Begehung von\nStraftaten kommt. In diesem Fall wären für die Annahme einer über bloße Mittäterschaft hinausgehenden kriminellen\nZusammenarbeit gewichtigere Indizien zu verlangen als bei\n\nder zuvor genannten Konstellation.\n\nGemessen an diesen Grundsätzen, ist bandenmäßiges Handeln der Angeklagten nicht hinreichend dargetan. Es handelt\nsich bei ihnen um Krankenschwestern, die in demselben Krankenhaus tätig waren, sich angefreundet hatten und deshalb\nzusammenzogen. Jede von ihnen hatte beträchtliche Schulden,\ndie in der Zeit vor ihrem Zusammenleben entstanden waren.\nAls ihre finanzielle Lage immer dramatischer wurde und sie\nsich nicht in der Lage sahen, durch zusätzliche Arbeit Geld\nzu verdienen, entschlossen sie sich, künftig gemeinsam immer wieder sakrale Gegenstände in der Umgebung ihres Wohnorts zu entwenden, um diese anschließend an verschiedene\nAntiquitätenhändler zu verkaufen. Mit dem so gewonnenen\nGeld wollten sie ihre jeweiligen Schulden abtragen. Ent-\n\nsprechend diesem Entschluß begingen sie eine Vielzahl von\n\nTaten, wobei sie arbeitsteilig so vorgingen, daß die körperlich kräftigere Angeklagte M. die Gegenstände wegtrug, während die körperlich schwächere Angeklagte\n\nS. Aufpasserdienste leistete. In den meisten Fällen\nverkauften sie die Beute an Antiquitätenhändler. Hierdurch\nerzielten sie einen Gesamterlös von 20.000 DM, den sie sich\nzur Hälfte teilten. Das Landgericht begründet die Annahme,\ndie Angeklagten hätten sich vor Beginn der Tatserie \"zu einer Bande\" zusammengeschlossen, allein mit der Erwägung:\n\"Sie hatten von vornherein vor, eine noch unbekannte Anzahl\nvon Diebstählen gemeinschaftlich zu begehen.\" Diese Feststellungen und Erwägungen reichen hier nicht aus, die Annahme einer bandenmäßigen Begehung im aufgezeigten Sinne zu\nrechtfertigen. Die Urteilsgründe ergeben nicht, bei ihren\nTaten hätten die Angeklagten - über das individuelle Interesse am Erzielen von Verkaufserlösen zur Tilgung der erwähnten Schulden hinaus - ein übergeordnetes Bandeninteres-\n\nse verfolgt.\n\nWeitere Feststellungen, die den Vorwurf bandenmäßiger\nBegehung tragen würden, sind nicht mehr zu erwarten. Deshalb ändert der Senat selbst den Schuldspruch dahin, daß\ndie Angeklagten (in 95 Fällen) lediglich des Diebstahls\nschuldig sind. Er hat dabei berücksichtigt, daß die Strafkammer entsprechend der gerichtlich zugelassenen Anklage\ninsgesamt 95 Taten der Angeklagten festgestellt hat, aber -\nweil übersehen worden ist, daß unter Nr. 51 a und b der Urteilsgründe z we i selbständige Taten aufgeführt sind -\nbei der rechtlichen Würdigung und der Festsetzung der Einzelstrafen irrig nur von 94 Taten ausgegangen ist. 8§ 265\n\nAbs. 1 StPO steht dieser Änderung des Schuldspruchs nicht\n\nentgegen, da die in vollem Umfang geständigen Angeklagten\n\nsich nicht anders als geschehen hätten verteidigen können.\n\n2. Die Änderung des Schuldspruchs führt - zugunsten\n\nder Angeklagten - zur Aufhebung des Strafausspruchs.\n\nDer Strafausspruch unterliegt aber auch zu Ungunsten\nder Angeklagten der Aufhebung, weil das Landgericht nicht\ngeprüft hat, ob die Angeklagten gewerbsmäßig\ngestohlen haben (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB).\n\na) Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der\nAbsicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine\nfortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem\nUmfang zu verschaffen; nicht erforderlich ist, daß er vorhat, aus seinem Tun ein \"kriminelles Gewerbe\" zu machen.\nLiegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste\nder ins Auge gefaßten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (BGH NStZ 1995, 85 m. w. Nachw.). Es liegt, wie der\nGeneralbundesanwalt in der Revisionsverhandlung zutreffend\nausgeführt hat, bei allen den Angeklagten zur Last fallenden Taten nahe, daß dieses Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall gegeben ist: Den Urteilsgründen zufolge\nentschlossen sich die Angeklagten vor der ersten Tat dazu,\nimmer wieder sakrale Gegenstände zu entwenden, um diese anschließend an verschiedene Antiquitätenhändler zu verkaufen. So geschah es auch, wobei jede der Angeklagten einen\nGesamterlös von 10.000 DM erzielte. Gewerbsmäßiges Handeln\nscheidet auch nicht deshalb aus, weil sie \"mit dem so gewonnenen Geld\" ihre Schulden abtragen wollten. Es stellt\neinen sachlich-rechtlichen Mangel dar, daß dieser Strafschärfungsgrund im angefochtenen Urteil unerörtert geblie-\n\nben ist.\n\nb) Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht in den entsprechenden Fällen angenommen, in jedem dieser Fälle hätten\ndie Angeklagten eine Sache gestohlen, \"die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung\ngegen Wegnahme besonders gesichert ist\" (8 243 Abs. 1\nSatz 2 Nr. 2 StGB).\n\nc) Wie die Revision und der Generalbundesanwalt dargelegt haben, mag es in einzelnen Fällen zweifelhaft erscheinen, ob die Angeklagten \"aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum\" eine\nSache gestohlen haben, \"die dem Gottesdienst gewidmet ist\noder der religiösen Verehrung dient\" (8 243 Abs. 1 Satz 2\nNr. 4 StGB; vgl. dazu BGHSt 21, 64 £. sowie Ruß in LK 11.\nAufl. § 243 Rdn. 22 bis 25). Ob auch insoweit ein Regelbeispiel des besonders schweren Falles vorliegt, kann indes\ndahinstehen, wenn ein besonders schwerer Fall aus anderen\nGründen zu bejahen ist. Der neue Tatrichter darf im Rahmen\nder gebotenen Gesamtabwägung straferschwerend berücksichtigen, ein erhöhter Unrechts- und Schuldgehalt liege darin,\ndaß die Angeklagten an besonders schutzbedürftigen Orten\nbesonders schutzwürdige Gegenstände entwendet haben. Es\nkommen auch nicht umschriebene besonders schwere Fälle i.\n\nS. v. 8 243 Abs. 1 Satz 1 StGB in Betracht.\n\nSoweit es sich um Regelbeispiele für einen besonders\nschweren Fall gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB handelt, sind\nzwar die landgerichtlichen Feststellungen zu den Tatmodalitäten bindend geworden (vgl. BGHSt 24, 274, 275; 29, 359,\n369; 30, 340, 343). Doch bleiben ergänzende Feststellungen\n\nzulässig.\n\nSchließlich geben die Ausführungen des Landgerichts zu\n§ 21 StGB Anlaß zu folgendem Hinweis: Während die Strafkammer der Angeklagten S. rechtsfehlerfrei eine erhebliche Verminderung \"der Steuerungsfähigkeit\" zugute hält,\nlegt sie dar, bei der Angeklagten M. sei \"die Einsichtsfähigkeit\" erheblich beeinträchtigt gewesen. Die neue\nVerhandlung gibt Gelegenheit zu klären, ob auch bei dieser\nAngeklagten - bei vorhandener Unrechtseinsicht - das Steuerungsvermögen aus einem der in § 20 StGB aufgeführten Gründe erheblich eingeschränkt war (vgl. dazu BGHR StGB § 21\nEinsichtsfähigkeit 5, 6).\n\nSchäfer Maul Granderath\n\nBrüning Boetticher","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1998-05-19/1-str-154-98","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244a","ref_norm":"244a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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