{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1998-01-27_1_StR_702_97_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1998-01-27","aktenzeichen":"1 StR 702/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\n1 StR 702/97\n\nvom\n\n27. Januar 1998\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Einschleusens von Ausländern\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 27. Januar 1998, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nDr. Maul\n\nals Vorsitzender\n\nund die Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Ulsamer,\nDr. Granderath,\nDr. Wahl,\n\nDr. Boetticher,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nund Staatsanwalt\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Landgerichts Traunstein\nvom 22. Juli 1997 mit den Feststellungen\n\naufgehoben,\n\na) soweit der Angeklagte in den Fällen II\n1, 2 und 3 der Urteilsgründe verurteilt\nworden ist; jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen auf-\n\nrechterhalten;\n\nb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten dieses Rechtsmittels, an\neine andere Strafkammer des Landgerichts\n\nzurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Einschleusens von Ausländern in vier Fällen, davon in einem Fall gewerbs- und bandenmäßig begangen, sowie wegen Beihilfe zur\nunerlaubten Einreise zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\ndrei Jahren und neun Monaten verurteilt. Ferner hat die\nStrafkammer die Entziehung seiner Fahrerlaubnis für das Ge-\n\nbiet der Bundesrepublik Deutschland bei einer Sperrfrist\n\nvon drei Jahren, die Einziehung von Pkw und Handy des Angeklagten sowie den Verfall von 1.000 DM angeordnet. Im übrigen wurde er freigesprochen. Gegen dieses Urteil richtet\nsich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf die\nSachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, soweit\ner in den Fällen II 1, 2 und 3 der Urteilsgründe verurteilt\nwurde und im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Das vom Gene-\n\nralbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.\n\n1. Der Schuldspruch im Fall II 1 der Urteilsgründe\n\nschöpft die Feststellungen nicht aus.\n\nDanach übernahm der Angeklagte, der in Österreich\nwohnt und dort ein Lokal betreibt, am 17. Mai 1996 im Auftrag von E. ‚ der als Schleuser in Ungarn tätig war,\n\ndrei türkische Staatsangehörige, die er am 19. Mai 1996\n\nseinem Landsmann Ö. A. zur Einschleusung in einem\nLkw nach Deutschland übergab. Als E. ‚ der die Schleusung\nüberwachte, feststellte, daß Ö. A. die Geschleusten\n\n- es waren zwei weitere türkische Staatsangehörige hinzugekommen - in Deutschland nicht am vereinbarten Treffpunkt,\nsondern bereits früher hatte aussteigen lassen, rief er den\nAngeklagten an, der dann mit seinem Pkw zwei der Geschleusten zu der vereinbarten Übergabestelle brachte. Für seine\nTätigkeit erhielt der Angeklagte von E. zunächst 500 DM\nund später an Stelle von 500 DM, die ihm als Lohnzahlung\ndurch die Verwandten der Geschleusten versprochen worden\n\nwaren, weitere 200 DM.\n\nDie Strafkammer hat insoweit wegen Einschleusens von\nAusländern nach § 92 a Abs. 1 Nr. 1 AuslG verurteilt. Es\nliegt jedoch nahe, daß dieser Sachverhalt den Tatbestand\n\ndes banden- und gewerbsmäßigen Einschleusens nach § 92 b\n\nAbs. 1 AuslG verwirklicht.\n\nAllgemein hat die Strafkammer eingangs des Urteils\nfestgestellt, daß der Angeklagte sowie die Gebrüder Ö.\nund Mu. A. und andere wie S. in der Weise\narbeitsteilig zusammenwirkten, daß der Angeklagte - der als\nZwischenstation zwischen Ungarn und der deutschen Grenze\nfungierte - sich illegal einreisende Ausländer zuführen\nließ und sie in seinem Wohnort zur Weiterleitung nach\nDeutschland an die Gebrüder A. übergab. Den Feststellungen ist weiter zu entnehmen, daß die geschilderte Tat\ndie erste von insgesamt fünf Taten aus dem Jahre 1996 darstellt, an denen Ö. A. und einmal (Fall II 3) auch\nMu. A. als Schleuser nach Deutschland beteiligt waren; in einem dieser Fälle (II 4) schlug der Versuch des\nAngeklagten, die Gebrüder A. einzuschalten, fehl, weil\ner sie nicht erreichen konnte. All dies könnte dafür sprechen, der Angeklagte habe sich bereits zum Zeitpunkt der\nhier erörterten Tat zumindest mit Ö. A. zur wiederholten Vornahme von Einschleusungen verbunden und somit als\nMitglied einer Bande i. S. v. S 92 a Abs. 2 Nr. 2, Ss 92 b\nAbs. 1 Ausl1G gehandelt. Bandenmäßiges Handeln kann schon\ndann vorliegen, wenn sich zwei Personen zur mehrfachen Tatbegehung verbunden haben (BGHSt 38, 26; BGHR StGB $S 260 a\nBande 1; BGH NJW 1997, 3387; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebeng tze, AuslG - Stand: 1. April 1997 -\n§§ 92 a Rdn. 13). Soweit die Strafkammer lediglich auf \"diesen Einzelfall mit B. \" hinweist, hat sie bandenmäßi-\n\nges Schleusen mit unzureichender Begründung verneint.\n\nZu beanstanden ist das angefochtene Urteil auch inso-\n\nweit, als die Strafkammer in diesem Fall das Handeln des\n\nAngeklagten nicht als gewerbsmäßig i. S. v. $S 92 a Abs. 2\nNr. 1, Ss 92 b Abs. 1 AuslG ansieht. Gewerbsmäßigkeit liegt\nvor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von\neiniger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt ein\nsolches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge\ngefaßten Tathandlungen als gewerbsmäßig zu werten (BGH NStzZ\n1995, 85; Senge in Erbs/Kohlhaas aao § 92 a Rdn. 10 und\n11). Der Angeklagte hat nach den Feststellungen nicht nur\nim vorliegenden Fall insgesamt 700 DM als Entgelt erhalten,\nsondern auch in den Fällen II 3, 4 und 5 die Schleusung\nentgeltlich durchgeführt. Der Umstand, daß er nahezu alle\nder ihm zur Last gelegten Einschleusungen gegen Entgelt\nübernahm (eine Ausnahme bildet der Fall II 2, in dem er\nVerwandten seines Kellners behilflich war), legt den Schluß\nnahe, er habe bereits im Fall II 1 in Wiederholungsabsicht\n\ngehandelt. Dies hätte näherer Erörterung bedurft.\n\n2. Auch im Fall II 2 der Urteilsgründe begegnet der\n\nSchuldspruch durchgreifenden Bedenken.\n\nNach den Feststellungen ließ der Angeklagte für seinen\nKellner G. ‚ der ihn um Hilfe gebeten hatte, zwei\ntürkische Verwandte dieses Kellners durch S. von\nUngarn nach Österreich und unter Mitwirkung von Ö.\n\nA. von Österreich nach Deutschland schleusen, wo sie\ndann untertauchten. Hierfür erhielt der Angeklagte kein\nEntgelt. Er zahlte seinerseits an S. und Ö. A.\n\nje 2.000 DM, die ihm ein Bruder der Geschleusten in\nDeutschland zurückzahlen sollte; dazu kam es aber nicht\n\nmehr.\n\nDie Strafkammer hat diese Tat als Beihilfe des Angeklagten zur unerlaubten Einreise nach S 92 Abs. 1 Nr. 6\nAuslG, 8 27 Abs. 1 StGB gewürdigt (in der Liste der angewendeten Vorschriften nimmt sie zugleich Beihilfe zu einem\nVergehen nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG - unerlaubter Aufenthalt - an). Damit wird indes der festgestellte Sachverhalt\n\nnicht ausgeschöpft:\n\nwie die Strafkammer darlegt, nimmt sie in diesem Fall\n\nweder gewerbs- noch bandenmäßiges Schleusen an, sondern nur\nBeihilfe zur unerlaubten Einreise. \"Der Angeklagte hat sich\nlediglich zweier Bekannter (allerdings Bandenmitglieder)\nbedient, um seinem Kellner behilflich zu sein, den er nicht\nenttäuschen wollte.\" Diesen Ausführungen läßt sich nicht\nentnehmen, warum dem Angeklagten kein bandenmäßiges Einschleusen nach § 92 a Abs. 2 Nr. 2 AuslG zur Last liegen\nsoll.\n\nZudem läßt das Urteil Ausführungen zu der Frage vermissen, warum die Strafkammer hier keinen Fall des wiederholten Einschleusens nach § 92 a Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. AuslG\nannimmt. Unbeachtlich bleibt die von der Strafkammer angestellte Hilfserwägung, daß sie auch im Rahmen des § 92 a\nAbs. 1 AuslG eine höhere als die festgesetzte Strafe nicht\n\nverhängt hätte (vgl. BGHSt 7, 359 £.).\n\n3. Schließlich gilt auch für den Fall II 3 der Urteilsgründe, daß der Schuldspruch den festgestellten Sach-\n\nverhalt nicht ausschöpft.\n\nNach den Feststellungen übernahm der Angeklagte am 25.\noder 26. Oktober 1996 im Auftrag von S. zwei Aus-\n\nländer und übergab sie an seinem Wohnort an Mu. A. ,\n\nder für seinen Bruder Ö. A. erschienen war, zur weiteren Schleusung nach Deutschland. S. hatte dem Angeklagten hierfür 200 DM ausgehändigt und weitere 200 DM zugesagt, die Ö. A. zahlen sollte; diesen Betrag verlangte der Angeklagte dann aber vergebens von dessen Bru-\n\nder.\n\nBei dieser Sachlage ist die Strafkammer zu Recht von\nbandenmäßigem Einschleusen nach § 92 a Abs. 2 Nr. 2 AuslG\nausgegangen (ferner nimmt sie ein Vergehen nach § 92 a\nAbs. 1 Nr. 1 AuslG - Erstreben eines Vermögensvorteils -\n\nan).\n\nDemgegenüber halten die Erwägungen, mit denen sie gewerbsmäßiges Handeln i. S. v. $S 92 a Abs. 2 Nr. 1 AuslG\nverneint, revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das\nGericht hat hierzu ausgeführt: \"Die Summen, um die es dabei\nfür den Angeklagten gegangen ist, zeigen, daß er nicht gewerbsmäßig gehandelt hat. Sie haben kaum seine Auslagen gedeckt.\" Dies läßt besorgen, die Strafkammer könne an das\nVorliegen dieses Merkmals zu hohe Anforderungen gestellt\nhaben. Für die Gewerbsmäßigkeit des Handelns kommt es nicht\nauf den im Einzelfall tatsächlich erzielten Gewinn an, sondern auf das Gewinnstreben des Täters (BGH NStZ 1995, 85).\nAllerdings müssen die vom Täter erstrebten Einnahmen ins\nGewicht fallen; geringfügige Beträge reichen nicht aus\n(Stree in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. vor § 52\nRdn. 95). Nach den Feststellungen erstrebte der Angeklagte,\ndessen Wiederholungsabsicht außer Frage steht, für diese\nTat ein Entgelt von mindestens 400 DM. Daß er diesen Betrag\nnur zur Hälfte erhielt, ist für die Frage gewerbsmäßigen\nHandelns ohne Belang. Seine Leistung bestand im wesentli-\n\nchen darin, die zu schleusenden Personen mit seinem Pkw von\n\nwiener Neustadt nach Wels zu bringen, wo sie von einem Mittäter übernommen wurden. Vor diesem Hintergrund kann das\nvom Angeklagten erstrebte Entgelt, mag dieser Transport\nauch Aufwendungen verursacht haben, nicht ohne weiteres als\n\nunbedeutend angesehen werden.\n\nUnter diesen Umständen, die ein neuer Tatrichter umfassend zu bewerten hat, kommt eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens nach\n\n8§ 92 b Abs. 1 AuslG in Betracht.\n\nIn allen vorgenannten Fällen bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten, da sie keinen Rechtsfehler aufweisen. Sie können in der neuen Ver-\n\nhandlung ergänzt werden.\n\nMit dieser Entscheidung entfällt auch der Ausspruch\n\nüber die gegen den Angeklagten verhängte Gesamtstrafe.\n\nMaul Ulsamer Granderath\n\nWahl Boetticher","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1998-01-27/1-str-702-97-2","cited_norms":[],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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