{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1997-05-15_1_StR_233_96_NA_NA_a","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1997-05-15","aktenzeichen":"1 StR 233/96","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GG Art. 103 Abs. 3\nStGB SS 11 Abs. INr..2 c, 334\n\nZur Frage des Strafklageverbrauchs bei Erwähnung des\n\nSachverhalts in einer früheren Anklage.\n\nDer durch privatrechtlichen Vertrag in die Vorbereitung\neiner öffentlichen Ausschreibung zur Vergabe von\nWerkleistungen durch eine Gebietskörperschaft eingeschaltete freiberufliche Prüf- und Planungsingenieur ist\nkein Amtsträger, wenn kein besonderer öffentlichrechtlicher Bestellungsakt vorliegt. Die Bestellung muß\nden Betroffenen entweder zu einer über den einzelnen\nAuftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit oder zu\neiner organisatorischen Bingliederung in die Behörden-\n\nstruktur führen.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\n. BGHSt: ja\n\nVeröffentlichung! ja\n\nGG Art. 103 Abs. 3\nStGB SS 11 Abs. INr..2 c, 334\n\nZur Frage des Strafklageverbrauchs bei Erwähnung des\n\nSachverhalts in einer früheren Anklage.\n\nDer durch privatrechtlichen Vertrag in die Vorbereitung\neiner öffentlichen Ausschreibung zur Vergabe von\nWerkleistungen durch eine Gebietskörperschaft eingeschaltete freiberufliche Prüf- und Planungsingenieur ist\nkein Amtsträger, wenn kein besonderer öffentlichrechtlicher Bestellungsakt vorliegt. Die Bestellung muß\nden Betroffenen entweder zu einer über den einzelnen\nAuftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit oder zu\neiner organisatorischen Bingliederung in die Behörden-\n\nstruktur führen.\n\nBGH, Urt. vom 15. Mai 1997 - 1 StR 233/96 - LG München I\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n| URTEIL\n\n1 StR 233/96\n\nvom\n15. Mai 1997\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Betruges u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 13. Mai 1997 in der Sitzung vom 15. Mai 1997, an\ndenen teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgericht shof\nDr. Schäfer,\n\ndie Richter am Bundesgerichtsho£f\nDr. Ulsamer,\n\nDr. Maul,\nDr. Brüning,\nDr. Wahl\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt\nals Vertreter der Bundesanwaältschaft,\n\nRechtsanwalt a (am 13. Mai 1997),\n\nRechtsanwalt {am 13. Mai 1997)\nals Verteidiger des Angekl agten K. ,\n\nRechtsanwalt - {am 13. Mai 1997),\n\nRechtsanwalt _\n\n(am 13. Mai 1997),\n\nRechtsanwalt.\n\n(am 13. und 15. Mai 1997)\nals Verteidiger des Angeklagten E.\n\nru\non\n\nFra\nE4\nje\nHr\nm\nIxe)\nxe)\nEs;\n\nRechtsanwältin . tam\nRechtsanwalt\n(am 13. Mai 1997)\n\nals Verteidiger des Angeklagten 2. 20%\n\n-chts anwalt |\nm 13. Mai 1997), ef\nchtsanwalt = h\n13. Mai 1997) a j\nals Verteidiger des Angeklagten W. , DE\n\na WU WU\nje) 2 wo\n\n30\n\nRechtsanwalt (am 15. Mai 19971,\nRechtsanwalt {am 13. Mai ”\n‚als Verteidiger des Angeklagten M. ,\n\nje}\nze\n\nko\n\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin der Geschäft\n\n1071\n“@\ner\n0)\nFr\niD\n\nN\n\n’\n\nI.\nAuf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts München I vom 18. April 1995 mit den Feststellungen aufgehoben\na) soweit die Angeklagten K. , H. Mm.\nund M. ‚wegen Bestechung, ‚der Angeklagte 2. . Wegen Beihilfe zur Bestechung verurteilt sind; jedoch\nbleiben die getroffenen Feststellungen zum äußeren Tat-\n\ngeschehen aufrechterhalten;\nb) im Ausspruch über die Gesamtstrafen.\n\nDie weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden ver-\n\nworfen.\n\nII.\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das genannte\n\nUrteil mit den Feststellungen aufgehoben\n\na) soweit der Angeklagte 2. im Tatkomplex Il wegen\n\nBeihilfe zur Bestechung verurteilt worden ist; jedoch\nbleiben die insoweit getroffenen Feststellungen zum äu-\n\nReren Tatgeschehen aufrechterhalten;\n\nb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe für den Angeklagten\nB.\n\nDie weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.\nHinsichtlich der Andgekiadten K. r vn.\n\nund M. fallen die Kosten dieses Rechtsmitfels und die.\nden genannten Angeklagten im Revision\na\n\nnen notwendigen Auslagen der S\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der\nAngeklagten und der Revision der Staatsanwaltschaft, soweit\nsie den Angehlagten 2. betrifft, an eine andere Straf-\n\nkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:\nH. und K. i Jeweils wegen Beihilfe zum Betrug,\nBestechung und Betruges unter Einbeziehung der Einzelstrafen\naus Seinem Urteil vom 6. März 1992 zu Gesamtfreiheitsstrafen\nvon drei Jahren und sechs Monaten beziehungsweise drei Jahren\nund zehn Monaten; zZ. unter Freisprechung im übrigen wegen\nBeihilfe zur Bestechung, Betruges und Geheimnisverrats zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten bei\nStrafaussetzung zur Bewährung; W. unter Freisprechung im\nübrigen wegen Bestechung in zwei Fällen und Geheimnisverrats\nunter Einbeziehung der EinzelStrafen aus seinem Urteil vom\n6. März 1992 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren\nund drei Monaten; M. wegen Bestechung und Geheimnisverrats zu einer Gesamt freiheitsstrafe von einem Jahr bei Straf-\n‚ aussetzung zur Bewährung. Die Angeklagten greifen dieses Urteil mit Verfahrensrügen und der Sachrüge an. Ihre Revisionen\nhaben teilweise Erfolg. Die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft führt - auch gemäß § 301\nStPO - zur Urteilsaufhebung, soweit sie die Verurteilung des\nAngeklagten Z. wegen Beihilfe zur Bestechung betrifft; im\nübrigen bleibt sie ohne Erfolg.\n\nA. Die Revisionen der Angeklagten\nI. Strafklageverbrauch\n\n1. a) Die Angeklagten K. | und H. machen zum\nTatkomplex II das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs geltend. Sie sind durch Urteil des Landgerichts\nMünchen I vom 6. März 1992 im Zusammenhang mit diesem Tatkomplex wegen Bestechung verurteilt worden. Nach den Feststellungen jenes Urteils waren sie in fortgesetzter H-ndlung\ndaran beteiligt gewesen, daß an Kr. Schmiergeld gezählt\nwurde, welches dieser jeweils teilweise an den städtischen Angestellten 0. ' weitergab. Dafür erhielten sie unter anderem Informationen über Mitbieter und Budgst der öffent-\n\nr\n\nlichen Ausschreibung für die Ausstattung des Klärwerks München\n\nII mit Prozeßleittechnik. Dies ermöglichte die Submissionsabsprache. Ein Betrugsvorwurf wurde in Anklage, Eröffnungs-'\nbeschluß und Urteil jenes Verfahrens in rechtlicher Hinsicht\nnicht erwähnt. Das Landgericht München I stellte in seinem\nfrüheren Urteil allerdings fest, daß \"die zu zahlenden 3 i aus\nder Nettoauftragssumme nicht angebotserhöhend eingerechnet\nwurden\". Nachträgliche Ermittlungen ergaben demgegenüber den\n\nVerdacht, daß auch an den freiberuflichen Ingenieur St.\n\nSchmiergeld gezahlt und dies entgegen den Urteilsfeststellun-\n\ngen im früheren Verfahren in das Angebot der Firma S. an\ndie Stadt München für die technische Ausstattung des Klärwerks\neingerechnet worden war. Darauf wurde die Anklage im vorlie-\n\ngenden Verfahren gestützt.\n\nStaatsanwaltschaft und Landgericht sind der Auffassung,\n\n{r\nv\n\n{iD\n\nYi\nEs\n\na\n\ndaß im früheren Verfahren nur die Bestechung ©.\nchädi--\n\n{N\n\nfahrensgegenstand gewesen sei, nicht die betrügerische\ngung der Stadt München. Die Anklage im früheren Verfahren habe\ndern Lebenssachverhalt des unter Täuschung über die Submissionsabsprache abgegebenen Angebots an die Stadt München nicht\nals Grundlage eines Betrugsvorwurfs geschildert und die Beweisaufnahme im früheren Urteilsverfahren'habe sich nicht darauf erstreckt. Die dortige Urteilsfeststellung, daß das\nSchmiergeld nicht angebotserhöhend einkalkuliert worden sei,\nhabe sich - unüberprüft - aus der Einlassung der damaligen An-\n\ngeklagten ergeben.\n\nb) Die Revisionen halten diese Auffassung für unzutre\nfend. Sie weisen darauf hin, daß der (konkrete) Anklagasatz !r\n\nfrüheren Verfahren die auf Weisung des Angeklagten\n\nK. getroffene Unrechtsvereinbarung des Angekiagien\n\nk\nH.. : mit Kr. und O. . „als solche, die daraus\nfolgenden Submissionsabsprachen und das Angebot der S. AG\n\nsowie die Schutzangebote der Mitbieter geschildert hatte. Auch\nsei dort beschrieben worden, ‘daß infolge dieser Machenschaften.\nder Auftrag an die Firma S. erteilt und danach das\nSchmiergeld an Kr. ezahlt worden sei.\n\neu\n\nDie Revisionen meinen, bereits durch dis Sc\n\niD\nnn\ner\n‘D\ner.\nwD\n5 :\nU\nje\nog\n=\nLa\n{N\nt\n\nLebenssachverhalts zum nunmehr rechtlich so gew\n\nsionsbetrug im Anklagesatz sei dieser Gegenstand der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage im früheren\nVerfahren geworden; nur die Bestechung des Ingenieurs St.\n\nsei in der dortigen Anklage unerwähnt geblieben.\n\nIn der Revisionsverhandlung hat die Verteidigung des Angeklagten H. ergänzend darauf hingewiesen, daß mit der\nfrüher abgeurteilten Bestechung des Ingenieurs St. ein Vergehen der unbefugten Verschaffung eines Geschäftsgeheimnisses\nnach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG, mit dem nunmehr angeklagten Betrug\nein Vergehen der unbefugten Verwertung dieses Geschäftsgeheinmnisses gemäß $S 17 Abs. 2 Nr. 2 UnG zusammengetroffen sei. Die\nbeiden Tathandlungen nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 und 2 UWG se\neine Tat im materiellrechtlichen Sinne und geeignet, Bestechung und Betrug zu einer Tat im prozessualen Sinne zu verbin-\n\nden:\n\n2. Ein Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs (Art.\n\"103 Abs. 3 GG) liegt nicht vor.\n\na) Eine einheitliche Tat im prozessualen Sinne ist in dem\n„ früher als Bestechung von O. und dem nunmehr als Be-\n„trug zum Nachteil der Stadt München abgeurteilten Geschehen\nnicht zu erblicken. Eine solche Einheit folgt nicht schon daraus, daß die früher abgeurteilte Bestechung und die nunmehr zu\nbeurteilenden Taten ursächlich miteinander verknüpft wareı\n(vgl. BGHSt 41, 385, 389; BGH NStZ-BR 1996, 354). Es nandelz\nsich vielmehr um nach Zeit und Ort der Begehung der Tat, Beteiligten und Tatgegenstand voneinander abgrenzbare Verfahrensgegenstände. Auch lag nicht nur eine sukzessive Aus\n\neiner einheitlichen Tat {vqgl. BGHSt 41, 368% ££.) war.\n\nDie unbefugte Verschaffung eines Geschäftsgeheimnisse\n0. gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG und die in der; Ange\nbotserstellung liegende Verwertungshandlung im Sinne des 8 i7\nAbs. 2 Nr. 2 UWG verbinden Bestechung und Betrug nicht zu einer rechtlichen Handlungseinhei it im Sinne des $S 52 StGB mit\nder weiteren Folge, daß sie prozessual ebenfalls als eine\n(S 264 StPO, Art. 103 Abs. 3 GG) anzusehen wären. Verschaffung\n\na\n\nund Verwertung des Geschäftsgeheimnisses sind voneinander un-.\n\nterscheidbare Handlungen im Sinne des § 53 StGB. Insofern gilt\nähnliches wie im Falle des Herstellens einer falschen Urkunde\nund dem Gebrauchmachen davon gemäß § 267 Abs. 1°StGB; dies\nsind grundsätzlich rechtlich selbständige Handlungen (BGHSt\n17, 97, 99 £.), sofern sich das Tatgeschehen nicht als eine\nnatürliche Handlungseinheit darstellt. Sie wurden zwar früher\n\"bei Vorliegen eines Gesamtvorsatzes als fortgesetzte Handlung\nbeurteilt. Dies kommt jedoch seit der weitgehenden Aufgabe\ndieses Rechtsinstituts durch die Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofs für Strafsachen (BGHSt 40, 138\n£f.) nicht mehr in Betracht; sein Wegfall wirkt sich auch auf\ndie genannten Handlungen im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB aus\n(vgl. BayObLG wistra 1996, 236, 237). Nichts anderes kann dann\nfür das Verschaffen von Geschäftsgeheimnissen (S 17 Abs. 2 Nr.\n1 UWG) und das Gebrauchmachen hiervon (§ 17 Abs. 2 Nr.\n\nits nach seiner\n\nDS\nm\nSG\nzZ\n0}\n[ep\n\ngelten, zumal das Gesetz diese Handlungen bere\nFassung noch deutlicher voneinander trennt als die Handlungen\nim Sinne des § 267 Abs. 1 StGB. Handelt es sich danach zunächst im Bereich des materiellen Rechts um selbständige Handlungen (§ 53 StGB), so sind darin auch grundsätzlich verschiedene Taten im prozessualen Sinne zu sehen. Eine Ausnahme davon\nkommt in Betracht {BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität Alt,\nwenn im Einzelfall die Beschuldigungen derart miteinander verknüpft sind, daß keine von ihnen für sich allein verständlich\nabgehandelt werden kann und ihre getrennte Würdigung und Aburteilung als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würde (vgl. BGHSt 13, 21, 26). Das\n\ntrifft hier jedoch nicht zu. Die Verschaffung der informatio-\n\nnen über Bieter und Budget von ©. über Kr. Lag zur\nZeit der Erstellung des Angebots der Firma S. beraits\n\n€\n\nEEE ur .r Mi » ; _ zn u: en 5° > R\nlängere Zeit zurück. Weitere Informationen von St. über Tas\n\nLeistungsverzeichnis und dessen gemeinschaftliche Manipulation\ndurch den Angeklagten 2. und einen Mitarbeiter des Inge\nnieurs St. wurden diesem Angebot ergänzend zugrundegelegt.\nDarin kann kein untrennbarer einheitlicher Lebenssachverhalt\n\ngesehen werden.\n\nb) Auch ein als selbständige prozessuäle Tal zu werlerdles\nGeschehen kann aber, wie die Revisionen zu Recht hervorheben,\ndem Strafklageverbrauch unterliegen, wenn es bereits Gegenstand eines früheren Strafverfahrens war (BGH NStZ 1995, 509;\nBayObLG NJW 1991,.2360, 2361 mit Anm. Neuhaus NStZ 1993, 202\nund Schlüchter JZ 1991, 1057 ff.). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich danach, ob nach dem aus der zugelassenen Anklage\nerkennbaren Willen der Strafverfolgungsbehörde die verschiedenen Lebenssachverhalte jeweils Gegenstand der Anklage sein\nsollen (BGH LM Nr. 19 zu S§ 264 StPO; Schlüchter in SK StPO\nS 264 Rdn. 2 m.w.Nachw.). Wichtiger Hinweis ist dabei die Aufnahme des tatsächlichen Geschehens in den - früheren - Anklagesatz. Damit kann die Staatsanwaltschaft den Willen zum Ausdruck bringen, dieses Geschehen verfolgen zu wollen. In besonderem Maße liegt dies nahe, wenn die vom Anklagesatz hervorge-\n‚hobene Tat und das zusätzlich geschilderte Geschehen Wahloder Postpendenzfeststellungen zulassen (vgl. BGH NStZ 1995,\n500). Dann ist auch ohne weitere Hervorhebung anzunehmen, daß\n„die Staatsanwaltschaft, selbst wenn sich die Formulierung ihres strafrechtlichen Vorwurfes auf die Vortat konzentriert,\nzugleich das in tatsächlicher Hinsicht miterwähnte spätere\n;Verhalten verfolgen will. Anders liegt es im Falle einer nur\ndie Tathintergründe oder das Nachtatverhalten erläuternden\n‚Schilderung eines zusätzlichen anderen Geschehens; dies führt\nnoch nicht notwendigerweise dazu, daß dieses zusätzlich geschilderte G !\n\neschehen auch Gegenstand der früheren Anklage yeworden war (vgl. BGHSt 13, 21, 26;:BGH NStZ 1996, 563, 5864}.\n\nOb aus der Schilderung eines konkreten Geschehens im Anklagesatz der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft enrtnommen werden kann, ist in Fällen der vorliegenden Art nicht orre\nBlick auf sämtliche vom Gesetz in $S 200 Abs. 1 StPO yorde-\n‚schriebenen Bestandteile des Anklagesatzes und die nach § 290\nAbs. 2 StPO vorgesehenen Ausführungen zum wesentlichen Ergeb-\n\nnis der Ermittlungen zu entscheiden.\n\nDanach erfaßte die frühere Anklage den Vorwurf des Betrugs\n\nnicht.\n\nIm früheren Anklagesatz fehlen insoweit die nach § 200\nAbs. 1 Satz 1 StPO erforderlichen Angaben zu den gesetzlichen\nMerkmalen der Straftat und zu der anzuwendenden Strafvorschrift. Auch wird im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen\nder Sachverhalt nicht unter dem Gesichtspunkt des Betrugs gewürdigt. Die in der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft mitgeteilte Verneinung der Frage der Verteidigung in\nder tatrichterlichen Hauptverhandlung danach, ob auch ein Submissionsbetrug verfolgt werden solle, bestätigt dieses Ergeb-.\n\nnis.\n\nDaß die Staatsanwaltschaft in jener ersten Anklage das Geschehen nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Betrugs\nzur gerichtlichen Prüfung stellen wollte, ist vor folgendem\n\nHindergrund verständlich:\n\nDie Anklage im ersten Verfahren datiert vom 11. Dezember\n1991. Zu diesem Zeitpunkt war es, gestützt auf eine Entschei-.\ndung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1961 (BGHSt 16,\n367), allgemeine Meinung in der Rechtsprechung, daß ein Teilnehmer an einer Ausschreibung, der ein angemessenes Angebot\nabgibt, nicht schon dadurch einen Betrug oder Betrugsversuch\nbegeht, daß er Mitbewerber veranlaßt, nicht ernst gemeints,\nhöhere Angebote einzureichen; erst durch die Entscheidung des\nBundesgerichtshofs vom ®8. Januar 1992 (BGHSt 38, 186) trat insoweit ein Wandel ein. Auch wenn sich der Bundesgerichtshof in\nder Entscheidung BGHSt 1%, 367 nicht allgemeinverbindlich\nfestgelegt hatte, diese Entscheidung für Staatsanwaitschaflen\nnicht zum Schutze des Legalitätsprinzips bindend (vql. BGHEL\n1\n\ne\nSinne von 8 132 Abs. 2 GVG von der früheren abweicht\n\nN\n\n155 ££f.) war und die neuere Rechtsprechung auch nicht in\n(zutreffend Kanski, Zur St rafbarkeit von Submissionsansprachen, Diss. 1996, S. 141 £.), so hat sich doch die Strafverfolgungspraxis bis 1992 an der früheren Rechtsprechung des\n\nBundesgerichtshofs orientiert.\n\nIl. 1. a) Die Angeklagten K. ı HE. und\n2. rügen die Verletzung des Beweisamtragsrechts, weil das\n\nndiden\n\ner\n\nLandgericht einen Antrag aul Vernehmung eines Sachverstä\nzur Angemessenheit der Angebo und\n\n“als ehem abgelehnt hat. Das Landgericht hat die Ab-\n\ne in den Tatkomplexen I\n\nlehnung damit begründet, nicht auf die Angemessenheit von\nPreis und Leistung komme es hier an, sondern darauf, daß in\ndie Angeböte der Firmen R. und S. Schniergelder\n einberechnet worden seien, die im Falle eines realen Wettbewerbs nicht angefallen wären. Die Revisionen meinen, damit\nwerde die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Indizien des Submissionsbetruges (BGHSt 38, 186 f£f.; BGH wistra\n1994, 346 £f.) überbewertet.\n\nb) Die Verfahrensrügen sind unbegründet.\n\nVon seinen Standpunkt aus ist das Landgericht zu Recht zu\nder Auffassung gelängt, daß die Angemessenheit der Preise nach\nallgemeinen Kriterien ohne Bedeutung sei. Den von der Verteidigung gewünschten Schluß, das Angebot wäre mit oder ohne Einkalkulieren des Schmiergeldes gleich hoch ausgefallen, mußte\n\nes nicht ziehen. Die Entscheidung nach § 244 Abs. 6 StPO, die\nauch sachlichrechtlich zutrifft (unten A.III.2.a), ist daher\n\nnicht zu beanstanden.\n\n\"2. Alle Angeklagten erheben die Besetzungsrüge (S 36\nAbs. 3 Satz 2 GVG, § 338 Nr. 1 StPO, Art. 101 Abs. 1 Satz 2\nGG). Bei der Auswahl der Schöffen sei die Vorschrift des § 36\nAbs. 3 Satz 2 GVG verletzt worden, wonach die Vorschlagsliste\nnach vorheriger Bekanntmachung eine Woche lang aufzulegen ist.\n\nej aber die Auflegung der Liste erst am 14. Mai 19392 bekannt-\n\n{N\n\niQ\n\nemacht worden, so könne die Auflegundgsfrist nicht am gleichen\nTage beginnen. Zudem sei die Einspruchsfrist zu kurz bemessen\njewesen, weil diese erst nach dem Ende der Auflegungsfrist beginnen dürfe. Zwar könne der Besetzungseinwand grundsätzlich\n\nnicht auf eine Verletzung des § 36 GVG gestützt werden, weil\n\ndas Gericht auf das kommunale Vorschläagsverfahren keinien Einfluß habe. Dies gelte jedoch nicht für Fristverstöße, die vom\nGericht kontrolliert werden könnten. Die Schöffenwahl sei da-\n\nDer unwirksan.\nDie Rüge ist unbegründet.\n\nDie Ankündigung der Aufiegung der Liste war tatsächlich\nvor der Auflegung erfolgt. Daß die Liste erst am Tag nach der\n\nerstmaligen Veröffentlichung genehmigt wurde, ändert nichts am\n\nZeitpunkt der Ankündigung. Angekündigt werden kann auch, was\n\nzur Zeit der Ankündigung noch nicht existiert.\n\nUnrichtig ist zudem die Meinung der Revision, daß zwischen\nAnkündigung und Auflegung mindestens 24 Stunden liegen müssen.\nDem Gesetz ist dies nicht zu entnehmen (§ 36 Abs. 3 Satz 2\nGVG). Eine ungeschriebene Regel dieses Inhalts wäre hier im\n\nübrigen nicht verletzt.\n\nSchließlich wäre der gerügte Mangel, wenn er vorlädge,\nnicht revisibel, weil er außerhalb des Gerichtsbereichs lag\n(vgl. BGHSt 22, 122, 124; 33, 290, 292; 37, 245, 2471; BGHR\nStpo § 338 Nr. 1 Schöffe 4; GVG S 36 Abs. 3 Bekanntmachung 1;\nKleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. $S 338 Rdn. 9). Dayon\nausgenommen sind nur die Voraussetzungen des § 36 Abs. 3 GVG,\nweil der für die Schöffenwahl zuständige Richter am Antsgericht diese gemäß § 39 Satz 2 GVG zu überprüfen hat und die\nRevision an eine Verletzung dieser richterlichen Pflicht ankhüpfen kann (Kissel in KK 3. Aufl. § 36 GVG Rdn. 7). Dies ,\ngilt jedoch nur in dem Umfang, in dem dem zuständigen Richter\nam Amtsgericht seinerseits eine Prüfung ohne weiteres möglich\nist, also bezüglich der Dauer der Auflegung der Liste und der\nTatsache ihrer vorherigen Ankündigung. Auf den zeitlichen Abstand zwischen Ankündigung und Auflegung hat er keinen Einfluß; seine Kürze muß er nach dem Gesetz auch nicht beanstanden.\n\n3. Alle Angeklagten erheben die Ablehnungsrüge (88 24, 33\nNr..3 StPO).\n\na) Dem liegt im wesentlichen folgendes zugrunde:\n\nDie abgelehnten Richter hatten bereits an mehreren Strafverfahren gegen in die Bestechungskomplexe S. verwickeitz\nAngeklagte, u.a. St. wundR. ‚ mitgewirkt. Sie natten\ndie Anklage im vorliegenden Verfahren zur Hauptverhandlung zugelassen, obwohl diese in erheblichem Umfang wortgleich aus\nTextbestandteilen ihrer eigenen früheren Urteile in diesen\n\nVerfahren zusammengesetzt ist.\nDie Revisionen meinen, die Intensität der Vorbefassung mit\n\nvergleichbarem Prozeßstoff bilde hier einen Ablehnungsgrund.\nZwar sei dies nicht stets der Fall. Jedoch könne bei intensi-\n\n- 12 -\n\nver Vorbefassung und vorangegangener Festlegung auf ein bestimmtes Entscheidungsergebnis eine begründete Besorgnis der\n\nBefangenheit entstehen.\n\nb) Die Rügen sind unbegründet.\nDie vom Senat nach Beschwerdegrundsätzen zu prüfenden Verfahrenstatsachen sind von den Revisionen zutreffend vorgetragen worden. Daraus folgt jedoch rechtlich kein ausreichender\n\nAnlaß zur Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richter.\n\n‚In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH bei\nDallinger MDR 1974, 367; BGH StV 1987, 1; BGH Urt. vom 23. November 1995 - 1 StR 296/95 - S. 20; weitere Nachweise bei\nKleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 24 Rdn. 13) ist anerkannt, daß\ndie Vorbefassung mit demselben Sachverhalt grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund liefert. Dies würde die Ablehnung wegen\n_ Vorbefassung mit der Sache faktisch zum Ausschließungsgrund\nmachen. Dies entspricht nicht der Konzeption der SS 22, 24\nStPO. Grundsätzlich ist nach dem Gesetz von der Unvoreingenonmmenheit eines Richters auszugehen. Es verlangt von ihm die\nTeilnahme an Zwischenentscheidungen in derselben Sache und\nsetzt zugleich voraus, daß er sich an seine eigenen Zwischenentscheidungen nicht gebunden fühlt, sondern seine Überzeugung von der Schuld nur aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung schöpft. Für Richter ist es deshalb selbstverständlich,\ndaß sie ihr Urteil nur aufgrund des in dieser Verhandlung gefundenen Beweisergebnisses bilden {BGH Urt. vom 1®. Mai 1973 -\n\n1 StR 31/78; BGH Urt. vom 23. November 1995 - 1 StR ZYRSOET,\n\n. Auch die Schilderung des Tatgeschehens einschließlich der\nHandlung der erst später ihrerseits angeklagten Tatbeteiligten\nin den früheren Urteilen der abgelehnten Richter führt hier\nnicht zu einem anderen Beurteilungsergebnis. Es lag vielmehr\nin der Natur der Sache, daß die Tatschilderung an dieser Stelle bereits die dann noch nicht angeklagten Beteiligten einschließen mußte. Daraus folgt nicht, daß die Richter, die an\n\ndiesen früheren Urteilen beteiligt waren, sich endgültig auf\n\n-13-\n\ndiese Schilderung festgelegt hatten. Die Einlassung der späteren Angeklagten oder die neue Beweisaufnahme konnten sie\ndurchaus dazu bewegen, die Feststellungen in anderer Sache anders zu treffen; tatsächlich wurden die Angeklagten 2.\n\nund W.\n\nnungsbeschluß - teilweise freigesprochen.\n\n- entgegen der Verurteilungsprognose im Eröff-\n\nDie Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richter\n‚aufgrund ihrer Äußerungen in den früheren Urteilen wäre hur\ndann begründet, wenn diese Äußerungen nach der Sachlage unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über einen der\njetzigen Angeklagten enthalten hätten (vgl. BGHSt 24, 336,\n\n338; OLG Bremen StV 1991, 57, 58 £.; OLG Celle NJW 1990, 1308;\nOLG Karlsruhe StV 1981, 616; Wendisch in Löwe/Rosenberg, StPO\n25. Aufl. § 24 Rdn. .-33). Dies ist jedoch nicht der Fall. Die\n\nMitteilung der Beteiligung erst später angeklagter weiterer\nPersonen an den früher abgeurteilten Taten war dort bereits\nzur Vermeidung von Darstellungsmängeln geboten. Daß die Tatsa-\n‚chenfeststellungen sachlich falsch gewesen wären, hat die Re-\n\nvision nicht behauptet.\n\nDarauf, daß die Anklagebehörde aus diesen Urteilstexten\nsodann äarbeitstechnisch - zweckmäßigerweise - weitere Anklageschriften fertigte, hatten die abgelehnten Richter keinen Ein-\n£luß.\n\nStaatsanwaltschaft bestand\n\nEin zwingender Grund zur Rückgabe der Anklage an die\n\nfür sie auch nicht schon deshain,\n\nweil der Anklagesatz möglicherweise zu umfangreich geworden\n\nwar und an einigen Stellen unnötigerweise Indiztatsachen narnte. Die Beschwerdeführer rügen auch nicht Konkret, daß 8 2%\nAbs. 1 StPO in verfahrensrechtlich erheblicher Weise verle*z“\n\nworden sei und sich dies auf das Urteil ausgewirkt hahe.\n\nIIl. Die Sachrüge ist von allen Angeklagten allgemein erhoben und bezüglich der Frage der Bestechung des freiberufli-\n(SS 334, 11 Abs. 1 Nr. 2\n\nausgeführt wurden. Die Zusammenfassung dieses Vorbringens\n\nchen Ingenieurs St. c StGB) näher\nin\neinem von allen Verteidigern gemeinsam unterschriebenen\n\nauch\n\nSchriftsatz ist nicht nur rechtlich unbedenklich, söndern\n\ndurchaus sachgerecht.\n\nl. Die Revisionen sind begründet, soweit sie sich gegen\ndie Verurteilung wegen Bestechung beziehungsweise Beihilfe zur\nBestechung beziehen. Der teils unmittelbar von der Stadt\nMünchen, teils aber auch erst mittelbar durch andere freiberufliche Ingenieure mit der Vorbereitung der öffentlichen Ausschreibung von Klärwerkseinrichtungen beauftragte Zeuge st.\nwar kein \"Amtsträger\" im Sinne der SS 334, 11 Abs. 1 Nr. 2 c\nStGB.\n\na) Ob Inhaber privater Ingenieur- oder Planungsbüros, die\nfür einen Hoheitsträger aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages tätig werden, ohne im Sinne von § 11 Abs. 1Nr. 4 StGB\nfür den öffentlichen Dienst besonders verpflichtet oder sonst\ndurch einen gesonderten öffentlich-rechtlichen Akt bestellt zu\n\nsein, \"Amtsträger\" sind, ist umstritten.\n\naa) Bei rein funktionaler Betrachtungsweise, die auch der\nAuffassung des Landgerichts zugrundeliegt, ist kein besonderer\n Bestellungsakt erforderlich. Die Amtsträgereigenschaft eines\nfreiberuflichen Planungs- oder Prüfingenieurs folgt danach im\n\nFalle der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwai-\n\ntung, die hier zweifelsfrei vorlagen, vielmehr ohne weiteres\naus dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB (Ossenbühl JR\n992, 474; vgl. auch OLG Frankfurt/M. NJW 1994, 2242; NStz\n1997, 200, 201; KG NStZ 1994, 242; Lachkner/Kühl StGB 22. Aufl.\nS 11 Rdn. 6, 9; Rohlff, Die Täter der \"Amtsdelikte\", 1995 s.\n170; Samson SK StGB § 11 Rdn. 15; Weiser NJIW 1994, 970; Welp\n\"in Festschrift für Lackner, 1987 5. 764). Verweisen kann diese\nAuffassung darauf, daß bei den Beratungen zum EGStGB zwar\nüberlegt worden war, ob die Amtsträgereigenschaft zusätzlich\nvon einem formalisierten Bestellungsakt abhängig gemacht werden solle; dieser Vorschlag hat sich aber nicht durchgssetzt\n(Welp aa0 Ss. 769), so daß ein - formalisierter - Bestellungsakt nach dem gesetzgeberischen Willen nicht erforderlich ist.\nEin formloser Bestellungsakt kann danach jedoch mit dem pri-\n\nvatrechlichen Vertrag zusammenfallen, durch den der Private\n\nEingrenzung des Amtsträgerbegriffs durch Änderung der Vor-\n\n4\n\n- 15 -\n\nschriften zu den Amtsdelikten durch das EGStGB ist dann aber\ngescheitert. Der vormalige Rechtszustand, der durch die Ent-'\nscheidung BGHSt 12,89 ff. wiedergespiegelt wird, ist nach\ndieser Rechtsmeinung deshalb äuch heute gültig. Jene Entscheidung hatte an die Lehre von Forsthoff (Lehrbuch des Verwal-\n.tungsrechts AT 10. Aufl. 1973, S. 370) von der Abgrenzung des\nprivaten vom öffentlichen Recht angeknüpft, nach der die Aufgabenstellung für die Zugehörigkeit einer Handlung zum öffent-\n\nlichen Recht entscheidend sei.\n\nbb) Manche Autoren wollen den funktionalen Amtsträgerbegriff einschränken, sehen aber in dem formlosen Bestellungs sakt\nkein geeignetes Kriterium dafür. Sie wollen daher ein £funktionales Handeln \"für die Behörde\" genügen lassen, verlangen aber\neine \"verwaltungsspezifische Handlungsform\" (Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 11 Rdn. 21; Lenckner ZStw 106\n[1994], 502, 530 £f.). Dem entspricht die Tendenz in der Entscheidung BGHSt 38, 199, 203, nach der keine Handlung als\nAmtsträger vorliegt, wenn \"die ausgeübte Tätigkeit ... nicht\nschon ihrer Art nach Verwaltungstätigkeit ist\". Lenckner (aaO\n5. 533) erklärt seinen Standpunkt damit, daß beim Vergleich\nder beiden Alternativen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB - Handein\n\"bei\" einer Behörde und Handeln \"für\" eine Behörde - in der\nersten Alternative eine stärkere Betonung der organisatorischen Eingliederung des Privaten in die Behörde festzustellen\nsei, der in der 2. Alternative sodann eine Verstärkung des\nfunktionalen Moments der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung gegenüberstehen müsse. Das institutioneile\n\nMinus müsse durch ein £funktionelles Plus ausgeglich en werden.\n\ncc) Der funktionalen steht die organisatorische Betrachtungsweise gegenüber. Sie entnimmt dem Wortlaut des § 11 Abs.\nı Nr. 2 c StGB zwei Voraussetzungen, nämlich die Bestellung\ndes Amtsträgers und seine Funktion der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Nur wenn beide Voraussetzun-\n‚gen gegeben seien, handele der Private als \"Amtsträger\" im\nSinne jener Bestimmung (vgl. BayObLGSt 1995, 110 f£. = NW\n1996, 268, 270 = StYV 1997, 182 Z£. = wistra 1996, 23 ££. mit\nAnm. S. Cramer WiB 1996, 106 ff. und Haft NW 1996, .233 TE.\n\nLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 259 £.; Otto Jura 1997, 47, 49; s.\na. Dingeldey NStZ 1984, 504; Traumannh, Die Anwendung der Bestechungsdelikte auf die Inhaber privater Ingenieur- und Planungsbüros, 1997 S. 115 ff.). Zwar habe der Gesetzgeber auf\neinen formalisierten Bestellungsakt verzichtet, nicht aber auf\n\neinen Bestellungsakt als solchen. Dieser müsse öffentlich-\n‚Fechtlicher Natur sein. Zur inhaltlichen Unterscheidung des\nBestellungsakts vom konkreten Auftrag zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben wird zum Teil eine über den einzelnen Auftrag\nhinausgehende Bestellung gefordert (Geppert Jura 1981, 44;\nHaft NJW 1995, 1113, 1117; Zeiler MDR 1996, 439, 441 £.).\n\nb) Der Senat kann der Ansicht, der freiberufl iche Ingenieur St. sei Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c\nStGB, nicht beitreten.\n\nDanach ist \"Amtsträger\", wer nach deutschen Recht dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle\noder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung\n\nwahrzunehmen.\n\n§ 11 StGB ist durch das Einführungsgesetz züm Strafgesetzbuch neu geschaffen worden. Er knüpft nach dem Willen des Gesetzgebers an die frühere Rechtslage zur \"Beamtenbestechung\"\nnach § 359 StGB a.F. an, die durch eine weite Auslegung des\nstrafrechtlichen Beamtenbegriffs durch die Rechtsprechung y=ekennzeichnet war (zuletzt BGHSt 12, 89). Keiner der damu ent-\n\nschiedenen Fälle war Jedoch der vorliegenden Konstellation\n\nvergleichbar. Über die strafrechtliche Beamteneigenschaft =eines freiberuflichen Ingenieurs, der von einer Behörde nit der\nWahrnehmung einer Aufgabe der öffentlichen Verwaltung neauf-:\n\ntragt worden war, hatte die Rechtsprechung bis zum Inkrafttreten des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch nicht entschieden. Vielmehr ging die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Neufassung des Gesetzes zugrundeliegt, davon\n\naus, daß nur solche Personen nach § 359 StcgB a.F. zu bestrafen\n\nseien, die von einer Behörde angestellt sind (BGH LM Nr. 1 zu\n§ 359 StGB a.F. = JZ 1951, 309; vgl. auch P iffer/Maul/\nSchulte, Strafgesetzbuch, 1969\n\n§ 359 Rdn. 1). Dieser Vorgabe\n\nentsprechen Wortlaut und Systematik des nunmehr geltenden Ge-\n\nsetzes.\n\nIn § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB ist für die Abgrenzung des\n\"Amtsträgers\" vom Privaten eine Eigenschaft der Person und\nnicht ihre konkrete Handlung als Tätigkeit der öffentlichen\nVerwaltung hervorgehoben. Dies entspricht der Systematik des\nGesetzes, wonach die zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffent-\n‚lichen Verwaltung im Auftrag einer Behörde bestellten Personen\neine vergleichbare Stellung haben müssen wie Beamte, Richter\noder Personen, die in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen\nAmtsverhältnis stehen (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 a und b StGB). Daran\nwürde es fehlen, wenn bereits jede Person, die für eine Behärde bei der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung in deren Auftrag tätig wird, \"Amtsträger\" im Sinne des\n§ 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB wäre. Auch eine Gleichsetzung mit den\nfür den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten, die\ndurch die § 8§ 331 f£., 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB von der Strafdrohung erfaßt werden, wäre nicht verständlich, wenn zur Erfüllung des Tatbestands nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB bereits der\n\nprivatrechtliche Auftrag genügen würde.\n\nNach dem Wortlaut dieser Vorschrift ist eine von der privatrechtlichen Beauftragung zu unterscheidende Bestellung zum\nAmtsträder erforderlich (BGH StV 1997, 182; BayObLG aa0ı. Zen\nRegelungszusammenhang mit der Amtsträgereigenschaft der Beamten und Richter (S 11 Abs. 1 Nr. 2 a), der sonst in einem AS-\nfentlich-rechtlichen Anstellungsv ältnis stehenden Personen\n\n($S 11 Abs. 1 Nr. 2 b) sowie der Gleichsetzung der Amtsträger\n\n®\n\nmit den für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten\n(§ 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB) ist zu entnehmen, daß die Bestellung\ndes Privaten zum Amtsträger gemäß § 11 Abs. I.Nr. 2 c StGB ihr\n- entweder zu einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden\nlängerfristigen Tätigkeit oder zu einer organisatorischen Eingliederung in die Behördenstruktur führen muß. Wenn sie in\ndieser Weise begründet wird, ist auch für die Normadressaten\nhinreichend deutlich, daß mit dem Auftrag besondere .strafbe-\n\nwehrte Verhaltenspflichten verbunden sind.\n\n- 18 -\n\nDas Erfordernis der besonderen Bestellung grenzt die Bestechung gemäß § 334 StGB von derjenigen eines Beauftragten im\nSinne von § 12 Abs. 2 UWG ab. Der Ingenieur, der von einer Gebietskörperschaft bei einem Projekt der Daseinsvorsorge eingeschaltet wird, ist deren \"Beauftragter\" und seine Bestechung,\num Wettbewerber zu benachteiligen, erfüllt den Straftatbestand\ndes § 12 Abs. 2 UWG (BayObLG StV 1997, 191, 193: Traumann aaO\nS. 130 £.). Daher liegt eine strafrechtliche Regelungslücke\nnicht vor, wenn der ausschließlich privatrechtlich Beauftragte\nnicht als Amtsträger behandelt wird, mag auch die Anwendung\ndes milderen Straftatbestandes des § 12 UWG auf Fälle der vorliegenden Art kriminalpolitisch unbefriedigend erscheinen. Zu\neiner weiten Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB mit der\nFolge, daß eine klare Abgrenzung der Normen nicht mehr möglich\n\nware, berechtigt dies nicht.\n\nAllein aus der von einer Bestellung losgelösten Wahrneh-\n\n; mung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung läßt sich kein\n\n‚ ausreichendes Abgrenzungskriterium - zumindest für die\n\n§§ 331 ff. StGB - entnehmen. Die Art und Weise, wie Aufgaben\n„der Daseinsvorsorge von-der öffentlichen Hand wahrgenommen\nwerden, war bei der Neuregelung des Strafgesetzbuchs durch das\nEinführungsgesetz hierzu nicht vorhergesehen worden. Seine\nFassung ermöglicht es bei Vernachlässigung des Bestellungsakts\nnicht, die weiteren Fragen, ob auch ein Handeln im Unterauftrag Für eine Behörde die Amtsträgereigenschaft nach $ il\n\nAbs. 1 Nr. 2 c StGB begründen kann, oder ob ein Angestellter\neines von der Behörde beauftragten Unternehmens ebenfalls ein\n\"Amtsträger\" ist, eindeutig zu beantworten. Eine andere Ab-\n\n_\n{\n\ngrenzung des Amtsträgerbegriffs als nach der genannten Per!\n\nDs\nin\ner\n\n5B\n\nsprechung zu § 359 StGB a.F. ermöglicht § 11 Abs: 1 Nr.\n\n£\nL\n\niD\n\nPh\n\nnicht. Auch danach war eine Amtsträgereigenschaft ohne ö\n\nlich-rechtlichen Bestellungsakt nicht anzunehmen.\n\nWeil der werkvertraglich beauftragte Prüf- und Planungsingenieur St. nicht öffentlich-rechtlich zum Amtsträger bestellt worden war, erfüllen die Schmiergeldzahlungen an ihn\n\nnicht den Tatbestand der Bestechung nach § 334 StGB.\n\nc) Der Wegfall der Verurceilung wegen Bestechung führt\n“nicht notwendigerweise zum Freispruch, so daß der Senat inso-\n\nfern nicht abschließend zur Sache entscheiden kann.\n\nIn den Tatkomplexen I und II kommt eine Beteiligung an einem Vergehen der Untreue zum Nachteil der Stadt München |\n(BayObLG NJW 1996, 268, 271; Tröndle, StGB 48. Aufl. $S2\nRdn. 9; krit. Haft NJW 1996, 238; S. Cramer WiB 1996, 10\n‚oder - im Fall IT bei den Angeklagten H. und K.\n\n66\n8)\n\n- eine solche zum Nachteil der S. AG wegen Auszahlung von\n196.000 DM an den Zeugen St. in Betracht; letzterer Vorwurf\nist nach § 154 a StPO vorläufig von der Verfolgung ausgenommen\nworden (Anklageschrift S. 115); einer abschließenden Entscheidung des Senats steht die Möglichkeit entgegen, daß diese Tat\nnach S 154 a Abs. 3 StPO wieder einbezogen wird. Bestechung\nnach § 12 Abs. 2 UWG und Geheimnisverrat nach § 17 Abs. 2 Nr.\n2 UWG sind im Falle II wegen Strafverfolgungsverjährung nicht\nmehr verfolgbar (vgl. Anklageschrift S. 114 f.). In den Tatkomplexen III und IV kommen Vergehen nach § 12 Abs. 1 WWG in\nBetracht; Verjährung ist vor dem Urteil des Landgerichts\n\n($S 78 b Abs. 3 StGB) nicht eingetreten und ein Strafantrag gemäß S 22 Abs. 1 UWG wurde wirksam gestellt (vgl. Anklage S.\n142, 165 £.). |\n\nN\n\nd) Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler bei der\n\n-\n\nAnwendung der 88 334, 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB nicht betroffen.\n\nSie können deshalb aufrecht erhalten bleiben. Der neue\n\na\nTatrichter kann sie gegebenenfalls ergänzen.\n\n2. Der Schuldspruch ist im übrigen rechtsfehlerfrei.\n\na) Die Verurteilungen wegen Betruges begegnen keinen\n\ndurchgreifenden rechtlichen Bedenken.\n\nDie zuständigen Stellen der Städte München und Kaufbeuren\nwurden in den Tatkomplexen I, II, III und V jeweils durch die\n\nAndabe, daß ordnungsgemäße Angebote aufgrund eines Wettbewerbs\n\n- 20 -°\n\näbgegeben wurden, die keine sachfremden Rechnungsposten enthielten, getäuscht. Aufgrund ihres Irrtums über die Wettbewerbsbeschränkungen erteilten sie die Aufträge an die begünstigten Firmen.\n\nDie Annahme des Landgerichts, daß durch die Auftragsvergabe als Vermögensverfügung jeweils ein Schaden mindestens in\ndem Umfang entstanden sei, in dem auch Schmiergeldbeträge in\ndie Angebotssummen eingeflossen waren, ist rechtlich gleichfalls nicht zu beanstanden. In Fällen des Submissionsbetruges\nbesteht der Vermögensschaden in einer Differenz zwischen der\nvom Auftraggeber angenommenen Angebotssumme und dem Preis, der\nbei Beachtung der für das Ausschreibungsverfahren geltenden\nVorschriften im Wettbewerb erzielbar gewesen wäre (BGHSt 38,\n186, 190 ££.; BGH wistra 1994, 346, 347). Ob er eingetreten\n‚ist, hängt demnach im vorliegenden Fall davon ab, ob die Firmen R. (Tatkomplex I) beziehungsweise 5. (Tatkonplexe II, III, V) niedrigere Angeböte abgegeben hätten, wenn\nein unbeschränkter Wettbewerb stattgefunden hätte. Dies kann\n„nur anhand von Indizien festgestellt werden, deren Würdigung\nin erster Linie Sache des Tatrichters ist (BGHSt 38, 186,\n193). Den Urteilsgründen ist in ihrem Gesamtzusammenhang zu\nentnehmen, daß das Landgericht die im vorliegenden Fall bedeutsamen ‚Indizien berücksichtigt hat. Danach weisen die Submissionsabsprachen und deren Verleugnung im Angebotstext auf\neinen erzielbaren niedrigeren Wettbewerbspreis hin, auch ne\nes trotz entsprechenden Bemühens »hicht gelang, alle Bieter in\ndie Submissionsabsprachen einzubeziehen; die Verschaffung von\nInformationen über die Mitbieter und das Budget für den jeweiligen Auftrag, die weitgehende Ausschöpfung des Budgsts sowie\ndie Zahlung von Schmiergeldern und zumindest in einem Falle\nauch die Zahlung einer Abstandssumme für das’ Ausscheiden eines\nKonkurrenzunterhehmens aus dem Wettbewerb sind weitere Anzeichen dafür, daß der erzielbare Preis im Wettbewerb die tatsächlichen Angebote jeweils unterschritten hätte. Auf dieser\nGrundlage durfte das Tatgericht annehmen, daß ein Vermögensschaden entstanden ist. Dessen Höhe war sodann durch Schätzung\nunter Beachtung des Zweifelssatzes zu bestimmen (BGHSt 36,\n320, 328; 38, 186, 193)! Die Annahme des Landgerichts, der\n\nSchaden sei mindestens in Höhe der nach Auftragserhalt abgeführten Schmiergeldbeträge entstanden, begegnet keinen rechtlichen Bedenken; denn die Schmiergeldbeträge waren jedenfalls\nsachfrende Rechnungsposten, die als solche im Falle einer\nwettbewerbskonformen Preisbestimmung nicht einzuberechnen ge-\n\nwesen wären. 2 oa\n\nb) Die Verurteilung wegen Geheimnisverrats nach § 17\nAbs. 2 Nr.-2 UWG ist gleichfalls nicht zu beanstanden (vgl.\nBGHSt 41, 140 f£.).\n\n3. Auch die Strafzumessung weist keinen Rechtsfehler zum\n\nNachteil der Angeklagten auf.\nB. Revision der Staatsanwaltschaft\n\nI. Die Verfahrensrügen der Staatsanwaltschaft sind aus den\nvom Generalbundesanwalt genannten Gründen teils unzulässig,\n\nteils unbegründet.\n\n1. Die Aufklärungsrüge wegen Unterlassens der Vernehmung\ndes Zeugen Sch. zum Tatkomplex II ($S 244 Abs. 2 StPO)\n\nbleibt erfolglos, weil die Revision nicht im einzelnen vor-\n\nze\n\ntragt, weshalb sich das Landgericht zur Vernehmung dieses Zeugen hätte gedrängt sehen müssen und welche Angaben zu erwarten\n\nEN\n\nwaren. Die Bedeutung der \"Echtkalkulation\" war von dem Bı\n\n“2\n\nklagten H. in einer Beschuldigtenvernehmung erläutert\nworden; das Ländgericht hat diese Angaben in die Hauptvernarnd-\n\nlung eingeführt.\n\n2. Soweit die Beschwerdeführerin das Un terlasse n der jernehmung eines Sachverständigen zur Ausnutzung von \"Blind- und\nDoppelpositionen\" im Leistungsverzeichnis im Tatkomplex II bemängelt, geht ihre Aufklärungsrüge gleichfalls fehl. Sie nennt\nkeine Anknüpfungstatsachen, aus denen sich ergeben könnte, daß\ndas Landgericht zur Erhebung des Sachverständigenbeweises gedrängt war. Die von ihr genannten Urkunden sind vom Landgericht in die Hauptverhandlung eingeführt worden. Die Beschwer-\n\ndeführerin erläutert die Bedeutung einzelner Urkunden, die sie\n\nexemplarisch bezeichnet, und ihrer Gesamtheit für das gewünschte Beweisergebnis nicht. Die Feststellung, es seien\n\"Blindpositionen\" im Gesamtwert von 623.378,82 DM ausgenutzt\nworden, kann daraus nicht ehtnommen werden. Welchen Beitrag\ndie vermißte Beweiserhebung zu diesem Gesamtresultat im Einzelnen ergeben könnte, ist dem Revisionsvorbringen nicht zu\n\nentnehmen.\n\n3. Die Aufklärungsrüge mit der Beanstandung, das Landgericht habe den Zeugen Me. | zu Unrecht nicht vernommen, bleibt ohne Erfolg. Die Beschwerdeführerin teilt das Wissen dieses Zeugen nicht mit. Aus ihrer Vermutung, der Zeuge\nhätte bekundet, daß die Firma Ka. ; deren Mitarbeiter er gewesen war, aufgrund einer Submissionsabsprache\naus dem Wettberwerb ausgeschieden sei, ergibt sich nicht, daß\n\ndas Landgericht zur Vernehmung des Zeugen gedrängt war.\n\n4. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO\nwegen Ablehnung der - nochmaligen - Vernehmung des Zeugen B.\ngreift nicht durch. Das Landgericht hat die in das Wissen die-\n„ses Zeugen gestellten Tatsachen aufgrund der durchgeführten\n Vernehmung als erwiesen bezeichnet. Dies ist rechtlich nicht\nzu beanstanden. Daß der Tatrichter daraus andere Schlüsse gezogen hat, als sie die Beschwerdeführerin erstrebt, kann mit\n\n‚der Revision nicht erfolgreich angegriffen werden.\n\n3. Die Rüge der Verletzung der Aufrlärungspflicht wegen\nNichtvernehmung der Zeugen Krü. und Be. bleibt gleichfalls ohne Erfolg. Die Beschwerdeführerin trägt nicht Jar,\nworaus sich das behauptete Wissen der Zeugen ergeben habe. Laher ist nicht zu erkennen, weshalb das Landgericht sich zu deren Vernehmung gedrängt sehen mußte.\n\n6. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht durch\nUnterlassen der Vernehmung des Zeugen Sta. bleibt ebenfalls erfolglos. Dem Revisionsvorbringen ist nicht zu entnehmen, welche Erkenntnisse durch die Zeugenvernehmung zu erwarten waren und warum sich das Landgericht dazu hätte gedrängt\n\nsehen müssen. Der Vortrag des Ergebnisses eigener Beweis-\n\nschlüsse ersetzt nicht den für die Verfahrensrüge notwendigen\n\nVortrag.\n\nIl. Die Sachrüge der Staatsanwaltschaft ist gleichfalls\n\nunbegründet.\n\n1. Soweit sie beanstandet, daß die Angeklagten K.\n\nund H. im Fall I nicht als Mittäter des Betruges, sondern nur wegen Beihilfe verurteilt wurden, greift sie eine\ntatrichterliche Wertung an (vgl. die Rechtsprechungsnachweise\nbei Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 26), die nur in eingeschränktem Umfang der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterliegt. Die Ausführungen des Landgerichts tragen jedoch das\ngefundene Ergebnis. Der Auftrag erging in diesem Fall nicht an\ndie Firma 8. ‚ sondern die Firma R. a die absprache-\n\ngemäß das günstigste Angebot abgegeben hatte.\n\n2. Der Angriff der Beschwerdeführerin auf den Freispruch\ndes Angeklagten 2. bezüglich des Tatkomplexes I ist unbegründet, Das Landgericht hat einen Gehilfenvorsatz bezüglich\ndes Submissionsbetruges durch die Firma R. aufgrund der\nFeststellungen rechtsfehlerfrei verneint: 2. wußte danach\nnur, daß die Firma R. durch das S. -Angebot begünstigt werden sollte. Von anderen Indizien, aus denen sich die\nHerbeiführung einer Vermögensbeschädigung ergab, hatte er da-:\n‚gegen keine Kenntnis; insbesondere wußte er nicht von der Mäulichkeit der Einbeziehung einer Schmiergeldzahlung in die Angebotssumme. Bei dieser Sachlage begegnet die Verneinung eines\nauf die Förderung des fremden Betruges gerichteten Vorsatzaes\n\nkeinen dürchgreifenden rechtlichen Bedenken.\n\nEin sachlich-rechtlicher Fehler liegt auch nicht darin,\ndaß das Landgericht nicht erörtert hat, ob 2. eines Vergehens des Geheimnisverrats nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG schuldig ist. Da dieser nur mit dem eigenen Schutzangebot der Firma\n\nS. befaßt war und nach den Feststellungen keine heimen\n\nma R. . (vgl. BGHSt 41, 140\n\n1a4\n{D\n\nai}\n\n.) er-\n\nFh\n\nInformationen der Fir\nhalten hatte, bedurfte dies keiner weiteren Ausführungen.\n\n- DU —-\n\n3. Die Staatsanwalt schaft greift den Schuldspruch auch insoweit an, als der Angeklagte 2. im Tatkomplex II nur wegen Beihilfe zur Bestechung und nicht als Mittäter verurteilt\nworden ist. Diese Beanstandung führt nach § 301 StPO zur Aufhebung der Verurteilung wegen Beihilfe zur Bestechung, weil\ndie Anwendung der SS 334, 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB - wie oben\nausgeführt wurde - aus Rechtsgründen nicht in Betracht kommt.\nDagegen hat die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision zu dieser Tat insoweit Erfolg, als eine Beteiligung des Angeklagten\n2. an einer Untreue zum Nachteil der Stadt München in\n\n‚Frage kommt; darauf wurde ebenfalls schon hingewiesen (oben\n\nA.IIl.l.c). An der Auszahlung von 196.000 DM an den Zeugen\nSt. , die eine Untreue zum Nachteil der S. AG darstellen\nkönnte, war 2. nach den Urteilsfeststellungen allerdings\n\nnicht beteiligt und hinsichtlich möglicher Vergehen nach § 12\nAbs. l und § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Verbindung mit SS 26 oder\n27 StGB ist die Strafverfolgung verjährt (vgl. Anklageschrift\n5..114, 115).\n\n‘4. Der Angriff auf den Freispruch der Angeklagten 2.\nund W. vom Vorwurf des Betruges und Geheimnisverrats zum\nTatkompl ex :IV. geht fehl. Er wendet sich gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung, die rechtlich nicht zu beanstanden ist.\nDie Revision übersieht zunächst, daß die Stadt München nach\nden Feststellungen über die Erstellung der Leistungsverzeich-AG informiert worden war;\n\n{N\n\nnisse durch Mitarbeiter der\nsie war damit einverstanden gewesen. Insofern kann bereits von\neiner Täuschung der Stadt München im Sinne des § 263 StGB und\ndem Vorliegen eines ihr zustehenden Geheimnisses, das nach\n\nS 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG unbefugt ausgenutzt wurde, nicht gesprochen werden. Weitere Indizien, die auf einen Submissionsh trug\nhindeuten können, hat das Landgericht nicht übersehen. Wenn es\ndennoch zu einem Freispruch gelangt ist, so ist das rechtiich\n\nnicht zu beanstanden.\n\n5. Die Verneinung eines besonders sch ‚weren Falles des Betrüges hinsichtlich der Angeklagten K. ‚_ H. und\n\n2. ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Das\n\nLandgericht hat unter Beachtung des Zweifelssatzes nur den si-\n\n- 75 —-\n\ncher zum Nachteil der Stadt München verursachten Mindestschaden berücksichtigt, nicht weitere Geldbeträge, die zur Erlangung des Auftrags eingesetzt wurden, sich aber nicht zweifelsfrei angebotserhöhend ausgewirkt haben. Deshalb begegnet die\nBerücksichtigung eines Betrugsschadens von \"nur\" 593.000 DM\nkeinen rechtlichen Bedenken. Auch im übrigen sind die Erwägungen des Landgerichts zur Strafrahmenwahl nicht zu beanstanden.\nDas Landgericht hat ausgeführt, daß die tatsächliche Ausnutzung von \"Blind- und Doppelpositionen\" nicht feststellbar sei.\nDagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.\n\n6. Die Verneinung eines besonders schweren Falls des Geheimnisverrats hinsichtlich der Angeklagten W. und\nM. (S 17 Abs. 4 UWG) im Fall IV. und die Strafzumessuna\nim engeren Sinne sind rechtsfehlerfrei. Hartnäckiges Leugnen\ndes Angeklagten M. und sein Schweigen in der Hauptverhandlung durften entgegen dem Revisionsvorbringen nicht straf-\n\nschärfend gewertet werden.\n\nRechtsfehlerfrei ist auch die Verneinung eines besonders\nschweren Falles des Geheimnisverrats bei dem Angeklagten\n2. im Fall IV sowie die Strafzumessung im engeren Sinne\n\nhierzu.\n\n- 26 -\n\nSchließlich sind auch die Gesamtstrafenbildung und die\nEntscheidung über die Anrechnung bereits erbrachter Leistungen\n\nim Rahmen von Bewährungsauflagen nicht zu beanstanden.\n\nSchäfer = Ulsamer Maul\n\nBrüning Wahl","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-05-15/1-str-233-96","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":5},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 334","ref_norm":"334","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 290","ref_norm":"290","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 200","ref_norm":"200","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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