{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1997-02-06_1_StR_527_96_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1997-02-06","aktenzeichen":"1 StR 527/96","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Nee .&\n\nStPO 1975 S§ 110 b Abs. 2 Nr. 2, 110 c, 163\n\nZur Rechtsgrundlage für einen BtM-Scheinkauf durch einen\n\nnicht offen ermittelnden Polizeibeamten in einer Wohnung.","text_plain":"Nachschlagewerk: nein\nBGHSt: nein\n\nVeröffentlichung: ja\n\nNee .&\n\nStPO 1975 S§ 110 b Abs. 2 Nr. 2, 110 c, 163\n\nZur Rechtsgrundlage für einen BtM-Scheinkauf durch einen\n\nnicht offen ermittelnden Polizeibeamten in einer Wohnung.\n\nBGH, Urt. vom 6. Februar 1997 - 1 StR 527/96 - LG Mosbach\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\n1 StR 527/96\n\nvom\n\n6. Februar 1997\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nDonald DEE, senorener ru, aus\nNER geboren ar E55 7:7 DEE.\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in\n\nnicht geringer Menge u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 6. Februar 1997, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Schäfer,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Ulsamer,\nDr. Maul,\nDr. Brüning,\nDr. Wahl\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt EB\nBundesanwalt Dr.\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt Ep .u: >\n\nals Verteidiger,\n\nJustizhauptsekretär ED\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft gegen das\nUrteil des Landgerichts Mosbach vom 22. April\n\n1996 wird verworfen.\n\nDie Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten im Revisions-\n\nverfahren entstandenen notwendigen Auslagen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im\nübrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen, davon in zwei Fällen bezogen auf nicht\ngeringe Mengen, ferner wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an\nMinderjährige in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstra-\n\nfe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.\n\nDie auf die Überprüfung des Falles II. 9 der Urteilsgründe und des Gesamtstrafenausspruchs wirksam beschränkte\n\nRevision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg.\n\nSie rügt die Verletzung formellen Rechts und beanstandet insbesondere, das Landgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, bei seinen Feststellungen zum Fall II. 9 auf die Aussagen einer Vertrauensperson der Polizei und eines polizei-\n\nlichen Scheinaufkäufers zurückzugreifen.\n\nDem liegt folgendes zugrunde:\n\nEiner der Haschischabnehmer des Angeklagten wurde am\n16. Oktober 1995 festgenommen und erklärte sich im Rahmen\nseiner nachfolgenden Vernehmung bereit, mittels eines\nScheinkaufes zur Überführung des Angeklagten beizutragen.\nNoch vom Vernehmungsort aus telefonierte er mit dem Angeklagten und kündigte sein Kommen in Begleitung eines \"Freundes\" an. Sodann fuhr er zusammen mit einem ansonsten nicht\nverdeckt ermittelnden Polizeiobermeister zur Wohnung des Angeklagten. Nachdem der Zeuge den begleitenden Polizeibeamten\nals seinen \"Freund\" vorgestellt hatte, ließ der Angeklagte\nbeide in seine Wohnung und verkaufte ihnen dort 94,3 Gramm\nHaschisch für 950 DM. Unmittelbar im Anschluß daran fand eine polizeiliche Durchsuchung der Wohnung statt, die Haschisch und LSD in nicht geringen Mengen, daneben geringe\nMengen von Kokain, Marihuana, Haschischplätzchen und\n\nHaschischöl zutage förderte.\n\nDas Landgericht hat das Vorrätighalten der bei der\nDurchsuchung sichergestellten Rauschgifte zum Zwecke des\nVerkaufs als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln\nin nicht geringen Mengen gewertet (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG)\nund - bei Verneinung eines minder schweren Falles - mit einer Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten\nbestraft.\n\nDemgegenüber hat es das Landgericht abgelehnt, seiner\nVerurteilung auch die unmittelbar vor der Durchsuchung verkauften 94,3 Gramm Haschisch (THC-Gehalt 5 - 9 %) zugrundezulegen. Dazu hat es ausgeführt, die insoweit von den Er-\n\nmittlungsbehörden erhobenen Beweise, d.h. die Aussagen der\nbeiden Scheinaufkäufer, seien nicht verwertbar. Der Polizeibeamte habe die Wohnung des Angeklagten ohne richterliche\nZustimmung betreten. Dies widerspreche der gesetzgeberischen\nWertentscheidung der SS 110 b Abs. 2 Nr. 2 und 110 c StPO.\nIm Hinblick auf Art. 13 GG seien die genannten Vorschriften\n\nauch von polizeilichen Scheinaufkäufern zu beachten.\n\nl. Soweit die Revision rügt, das Landgericht habe ein\nin Wahrheit nicht bestehendes Beweisverwertungsverbot angenommen und damit seine Pflicht zur freien richterlichen Beweiswürdigung verletzt, sieht der Senat darin eine zulässige\nRüge der Verletzung formellen Rechts. Der - im wesentlichen\nauf Teile des angefochtenen Urteils gestützte - Sachvortrag\ngenügt den Voraussetzungen des $S 344 Abs. 2 Satz 2 StPO,\ndenn er versetzt das Revisionsgericht in die Lage, das bean-\n\nstandete Vorgehen des Landgerichts rechtlich zu überprüfen.\n\na) Zuzugeben ist der Revision, daß eine unmittelbare\n\nAnwendung der SS 110.a ff. StPO auf den verdeckt ermittelnden Polizeibeamten hier nicht in Betracht kam, weil er nicht\nVerdeckter Ermittler im Sinne von § 110 a Abs. 2 StPO war\n(BGH NStZ 1995, 516 m.Anm. Krey/Jäger = BGHSt 41, 64 ff£f.;\nBGH StV 1996, 241, 242).\n\nFür die Frage, wann ein verdeckt operierender Polizeibeamter Verdeckter Ermittler im Sinne der o.g. Vorschriften\nist, kommt es darauf an, ob unter Würdigung der gesamten Umstände sein Ermittlungsauftrag über wenige, konkret bestimmte Ermittlungshandlungen hinausgeht, ob die Täuschung einer\nunbestimmten Vielzahl von Personen (über die Identität des\n\nBeamten) erforderlich werden wird und ob sich von vornherein\nabsehen läßt, daß der Schutz des Beamten seine Geheimhaltung\nauch für die Zukunft erfordert mit der Folge, daß er im\nStrafverfahren nicht oder nur eingeschränkt als Zeuge zur\n\nVerfügung stehen wird (BGH aaO).\n\nDer hier eingesetzte Polizeibeamte war nur kurzzeitig\nin eine andere Rolle geschlüpft, um ein konkret ins Auge gefaßtes Rauschgiftgeschäft durchzuführen. Seine Identität war\nim nachfolgenden Strafverfahren nicht zu schützen, vielmehr\nzielte seine Ermittlungsmaßnahme gerade darauf ab, in diesem\neinen Verfahren als polizeilicher Tatzeuge zur Verfügung zu\nstehen. Auf die darüber hinausgehende Ausforschung eines\nkriminellen Umfeldes war die Tätigkeit nicht gerichtet. Der\nBeamte war somit lediglich ein \"gelegentlicher Scheinaufkäufer\". Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit seines Einsatzes gelten daher nur die allgemeinen Bestimmungen (BGH aa0,\nBTDrucks. 12/989 S. 42 oben). Zwar hat er eine Wohnung unter\nfalscher Identität betreten, was mit Blick auf S 110 b\nAbs. 2 Ziff. 2 StPO im Einzelfall ein gewichtiges Indiz dafür sein kann, daß ein Polizeibeamter als Verdeckter Ernmittler tätig wird. Doch gibt dieser Umstand im Rahmen der hier\ngebotenen Gesamtabwägung nicht den Ausschlag, da die Umstände deutlich überwiegen, die den Beamten nur als Scheinauf-\n\nkäufer ausweisen.\n\nb) Dennoch könnten sich mit Blick auf das Grundrecht\naus Art. 13 Abs. 1 GG Bedenken gegen die Annahme der Revision ergeben, dem Handeln des beamteten Scheinaufkäufers\nhätten mithin keine rechtlichen Hindernisse entgegengestanden und es sei insgesamt von § 163 StPO gedeckt gewesen.\n\nIn der Literatur ist umstritten, ob ein Polizeibeanter\nin das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung eingreift, wenn er sich unter veränderter Identität Einlaß verschafft. Einen Ansatz, einen Grundrechtseingriff zu verneinen, bietet der Umstand, daß der Wohnungsinhaber den Einlaß\ndabei freiwillig gewährt, freilich nur, weil er sich über\ndie Person des Besuchers irrt. Deshalb ist danach zu fragen,\nwelchen Einfluß die zugrundeliegende Täuschung auf die Wirksamkeit einer solchen Einwilligung haben kann (dazu Amelung\nStv 1985, 257 £f£.).\n\nHäufig wird der Vergleich mit der tatbestandsausschließenden Wirkung der Einwilligung des Wohnungsinhabers beim\nHausfriedensbruch herangezogen (Krey, Rechtsprobleme des\nstrafprozessualen Einsatzes Verdeckter Ermittler 1993,\n\nRdn. 226 ff. m.w.Nachw.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO\n\n42. Aufl. S$S 110 c Rdn. 1; Nack in KK 3. Aufl. $S 110 c\n\nRdn. 1; Hilger NStZ 1992, 525, dort Fußn. 159, 160; zum Meinungsstand betr. § 123 StGB Lenckner in Schönke/Schröder,\nStGB 25. Aufl. § 123 Rdn. 22 - 24). Ob der Staat Grundrechte\nseiner Bürger verletzt, wenn er Beamte unter Verdeckung\nihrer Identität in Wohnungen schickt, ist allerdings davon\nzu unterscheiden, ob sich der einzelne Beamte dabei strafbar\nmacht. Der verfassungsrechtlich geschützte Bereich muß sich\ninsoweit nicht mit dem strafrechtlich geschützten decken.\nDaß sich der Grundrechtsschutz nur auf die Abwehr besonders\nschwerwiegender Eingriffe, nämlich staatlich verübter Straf-\n\ntaten, beschränken soll, leuchtet nicht ohne weiteres ein.\n\nDemgemäß sieht eine im Schrifttum verbreitete Meinung\ndas Eintreten verdeckt ermittelnder Beamter in eine fremde\nWohnung als Grundrechtseingriff an, weil die durch Täuschung\nerschlichene Einwilligung des Wohnungsinhabers unbeachtlich sei (Frister StV 1993, 151; Rudolphi in SK StPO\n10. Aufbau-/Erg.Lfg Stand April 1994 § 110 c Rdn. 6; Übersicht über den Meinungsstand bei Krey aaO Rdn. 150 und\nFußn. 272; Weil ZRP 1992, 243, 245 m.w.Nachw. in Fußn. 19).\nAndererseits wird die Ansicht vertreten, das Grundrecht des\nArt. 13 GG schütze nicht die irrtumsfreie Willensbildung;\nIrrtümer im Willensbildungsprozeß entwerteten das Einverständnis erst dann, wenn es durch eine Täuschung staatlicher\nOrgane erschlichen worden sei, die gerade auf das Verschaffen des Wohnungszutritts gerichtet ist (Herdegen in Bonner\nKommentar Art. 13 GG Rdn. 45).\n\nDie Rechtsprechung hat die Frage noch nicht entschieden. Auch der Gesetzgeber hat sich anläßlich der Einführung\ndes § 110 c StPO, der echten Verdeckten Ermittlern das Betreten von Wohnungen gestattet, dazu nicht klar geäußert,\ndenn er hat einerseits mit dem Richtervorbehalt aus § 110 b\nAbs. 2 Nr. 2 StPO eine dem Schrankenvorbehalt des Art. 13\nAbs. 2 GG angenäherte Bestimmung geschaffen, andererseits\nbei Erlaß des Gesetzes zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität entgegen dem Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2\nGG den Art. 13 Abs. 1 GG nicht als durch dieses Gesetz einschränkbares Grundrecht aufgeführt (Frister aaO S. 151 ff.\nhält die Vorschrift deshalb für verfassungswidrig). In den\nGesetzgebungsmaterialien ist lediglich festgestellt, gegen\ndie Vorschrift des § 110 c StPO bestünden mit Blick auf den\n\nhohen Rang der zu schützenden Rechtsgüter und wegen der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes keine verfassungsrechtlichen Bedenken (BTDrucks. 12/989 S. 43).\n\nc) Sollte in Fällen der vorliegenden Art ein Eingriff\nin den von Art. 13 Abs. 1 GG geschützten Bereich zu verneinen sein, könnte gleichwohl den $$S 110 b und c StPO eine\ngesetzgeberische Wertentscheidung dahin entnommen werden,\ndaß es einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung und einer\n- lediglich bei Gefahr im Verzuge ersetzbaren - richterlichen Zustimmung bedarf, wenn Polizeibeamte sich unter Vortäuschung einer falschen Identität Zutritt zu Wohnungen verschaffen, um dort strafprozessuale Ermittlungshandlungen\n\nvorzunehmen.\n\nDas Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung könnte zum einen dazu führen, daß das Betreten von Wohnungen durch nicht offen ermittelnde Polizeibeamte, die keine Verdeckten Ermittler sind, jenen Beamten generell verwehrt ist (Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO $S 110 a Rdn. 4).\nDemgegenüber kann auch erwogen werden, die SS 110 b und c\nStPO in diesem Fall anlaog heranzuziehen mit der Folge, daß\nScheinaufkäufern bei Beachtung der dort genannten Voraussetzungen das verdeckte. Ermitteln in Wohnungen gestattet wäre.\nZum letztgenannten Ergebnis gelangen auch diejenigen Autoren, die in der Maßnahme eine Durchsuchung (Rogall JZ 1987,\n847, 853) oder einen durchsuchungsähnlichen Eingriff (Krey\naaO in seiner Hilfserwägung) sehen und deshalb für eine direkte (Rogall aaO) oder analoge (Krey aaO) Anwendung des\nSchrankenvorbehalts aus Art. 13 Abs. 2 GG eintreten.\n\nAndererseits könnte der auf bestimmte Arten verdeckter\nErmittlungen beschränkten gesetzlichen Regelung in den\nss 110 a ff. StPO auch entnommen werden, daß eine besondere\ngesetzliche Ermächtigung für Ermittlungshandlungen der vorliegenden Art mit geringerem Gewicht nicht erforderlich ist\n\nund damit § 163 StPO als Rechtsgrundlage ausreicht.\n\nd) Falls die Vorschrift des § 110 b Abs. 2 Satz 2 StPO\nanzuwenden wäre, waren dessen Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Dem Einsatz des Polizeibeamten war weder richterlich\nzugestimmt worden noch bestand Gefahr im Verzuge. Nachdem\nder zur Überführung des Angeklagten bereite geständige Haschischabnehmer seine Mitwirkung an einem Scheinaufkauf zugesagt hatte, wäre es möglich gewesen, dazu eine richterliche Zustimmung einzuholen und die weitere Planung des polizeilichen Vorgehens darauf abzustimmen. Umstände, die ein\nsofortiges polizeiliches Einschreiten erfordert hätten, hat\ndie Revision nicht vorgetragen. Sie teilt lediglich mit, die\nWohnung des Angeklagten sei am 16. Oktober 1995 betreten\nworden. Demgegenüber bleibt schon offen, wann am gleichen\nTage der geständige Zeuge seine Bereitschaft zur Mitwirkung\nbekundet hatte. Hinweise, daß das Scheingeschäft nicht auch\nzu einem späteren Zeitpunkt hätte durchgeführt werden kön-\n\nnen, gibt die Revision nicht.\n\ne) Ob - wie das Landgericht annimmt - die Nichtbeachtung des Richtervorbehalts aus S 110 b Abs. 2 Nr. 2 StPO\nein Beweisverwertungsverbot für die Angaben des eingesetzten\nPolizeibeamten und für die Aussage des ihn begleitenden,\nquasi als V-Mann eingesetzten, Haschischkäufers zur Folge\nhaben kann, ist in Rechtsprechung (BGHR StPO § 110 b Abs. 2\n\n- 11 -\n\nVerwertungsverbot 1) und Literatur (vgl. z.B. Jähnke in\nFestschrift für Odersky S. 427 ff.) ebenfalls weitgehend ungeklärt.\n\nf) Letztlich können die angesprochenen Fragen offen\nbleiben, weil Schuldspruch und Strafausspruch im Fall II. 9\nder Urteilsgründe auf dem von der Revision behaupteten\n\nRechtsfehler nicht beruhen.\n\nDer Angeklagte hat die 94,3 Gramm Haschisch aus dem in\nseiner Wohnung gelagerten Vorrat verkauft. Insoweit hätte\ndieser Verkauf keine selbständige Straftat dargestellt, sondern wäre rechtlich als Teil des im Fall II. 9 der Urteilsgründe abgeurteilten Handels mit der gesamten vorrätig gehaltenen Menge zu bewerten gewesen. Es war deshalb für den\nSchuldspruch im Fall II. 9 der Urteilsgründe ohne Bedeutung,\ndaß das Landgericht diesen Teilaspekt der Bewertungseinheit\n\nausgeblendet hat.\n\nAuch der Schuldumfang dieser Tat ist durch die Vernachlässigung des Scheingeschäfts nicht entscheidend berührt.\nZwar hätte sich die Menge des gehandelten Haschischs um 4,8\nbis 8,4 Gramm THC erhöht, doch fällt die Menge gegenüber den\nder Verurteilung zu Grunde gelegten Stoffen von 33,59 g THC,\n29,176 mg LSD-Base, ferner Kleinmengen von Kokain, Marihuana\nund THC (in Haschischplätzchen und Haschischöl) nicht entscheidend ins Gewicht, zumal dem Angeklagten angelastet wurde, daß er mit größeren Betäubungsmittelmengen und erstmals\nauch mit harten Drogen Handel getrieben hatte. Der Senat\nschließt aus, daß die bei dem Scheingeschäft veräußerte\n\nTeilmenge Haschisch diese Bewertung des Landgerichts zu Lasten des Angeklagten beeinflußt und zu einer höheren Einzel-\n\nstrafe geführt hätte.\n\n2. Soweit die Staatsanwaltschaft weitere Feststellungen\nzum Scheinkauf vermißt, insbesondere zur Behauptung, es habe\ndafür eine mündliche Zustimmung des Staatsanwalts vorgelegen\nund eine Aufklärungsrüge erhebt, ist dem entgegenzuhalten,\ndaß diese Fragen nicht der Aufklärung im Strengbeweisverfahren bedurften. Vielmehr ist das Revisionsvorbringen als eine\ndienstliche Erklärung der Staatsanwaltschaft aufzufassen,\ninsbesondere eine mündliche Zustimmung des Staatsanwalts habe vorgelegen, die der Senat verwerten konnte. Letztlich\n\nkommt es darauf aus den dargelegten Gründen nicht an.\nSchäfer Ulsamer Maul\n\nBrüning Wahl","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-02-06/1-str-527-96","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 13","ref_norm":"13","n":8},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 110b","ref_norm":"110b","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 110c","ref_norm":"110c","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 163","ref_norm":"163","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 110a","ref_norm":"110a","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1997-02-06/1-str-527-96","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:23:18.374028+00:00"}}