{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1996-11-12_1_StR_470_96_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1996-11-12","aktenzeichen":"1 StR 470/96","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"3a\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\nı StR 469/96\n1 StR 470/96\n\n12. November 1996\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. Benedetto F HE aus ve, geboren am\nGUN 1956 in seggssiinn LE (Italien),\n\n2. Roberto F 2 aus H ‚ geboren am\nWEB 955 in rg (Ttalien),\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in\n\nnicht geringer Menge u.a.\n\nAa\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 12. November 1996, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Schäfer,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Ulsamer,\n\nDr. Maul,\nDr. Brüning,\nDr. Wahl\n\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt «>\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt BB aus >\nals Verteidiger des Angeklagten Den \" Em,\n\nRechtsanwalt ED :u: rein\nals Verteidiger des Angeklagten re ep.\n\nJustizamtsinspektor BuEn»>\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Das Urteil des Landgerichts Mosbach vom\n28. Dezember 1995 wird\n\nl. auf die Revision der Staatsanwaltschaft\n\na) im Schuldspruch zu Ziff. 1. b und\n2. b (Fälle II 3. und 4. der Urteilsgründe) dahin geändert, daß die\nAngeklagten je des unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\n\nin zwei Fällen schuldig sind;\n\n(angewendete Vorschrift: § 30 a\nAbs. 1 BtMG)\n\nb) im Ausspruch über die Einzelstrafen\nin den Fällen II. 1. bis 4. der Urteilsgründe und die Gesamtstrafen\nmit den Feststellungen aufgehoben;\n\nN\n\nauf die Revision des Angeklagten Bene-\n\ndetto Fi»\n\na) im Schuldspruch zu Ziff. 1. c (Fälle\nII. 5. a bis h, 6. a der Urteilsgründe) dahin geändert, daß der Angeklagte Benedetto FEB des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen schuldig\n\nist;\n\nrbER\n\nII.\n\nb) im Ausspruch über die in den Fällen\nII. 5. a bis h und 6. a der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und\ndie Gesamtfreiheitsstrafe mit den\n\nFeststellungen aufgehoben.\n\n3. Die weitergehende Revision des Angeklagten Benedetto FEB und die Revision des Angeklagten Roberto rg»\nwerden verworfen.\n\nDer Angeklagte Roberto FEW trägt\ndie Kosten seines Rechtsmittels.\n\n4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten der Revisionen der\nStaatsanwaltschaft und des Angeklagten\nBenedetto FEB. an eine andere\nStrafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen.\n\nDie Revisionen der Staatsanwaltschaft und\nder Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 30. Januar 1996 wer-\n\nden verworfen.\n\nInsoweit trägt jeder Angeklagte die Kosten\nseines Rechtsmittels. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die den\n\nAngeklagten durch dieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen trägt die\n\nStaatskasse.\n\nVon Rechts wegen\nGründe:\n\nNach Abtrennung eines größeren Verfahrenskomplexes\n(Ziff. I. 3. der Anklage) hat das Landgericht die Angeklagten zunächst mit Urteil vom 28. Dezember 1995 (Gegenstand\ndes Revisionsverfahrens 1 StR 469/96) verurteilt.\n\nDabei hat es gegen den Angeklagten Benedetto Fi»\nunter Freispruch im übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens\nmit Betäubungsmitteln in 13 Fällen (davon in zwei Fällen bezogen auf nicht geringe Mengen) und wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten, ferner die\nEntziehung der Fahrerlaubnis bei gleichzeitiger Anordnung\n\neiner Sperrfrist ausgesprochen. Gegen den Angeklagten Rober-\n\nto FED ist wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen (davon in zwei Fällen bezogen\nauf nicht geringe Mengen) und unerlaubten Besitzes einer\nhalbautomatischen Selbstladekurzwaffe eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verhängt, weiter ein\nGeldbetrag von 310 DM für verfallen erklärt worden. Zugleich\nhat das Landgericht sichergestelltes Rauschgift, Rauschgiftutensilien und die Schußwaffe eingezogen.\n\nÜber den abgetrennten Verfahrensteil hat das Landgericht mit Urteil vom 30. Januar 1996 (Gegenstand des Revisionsverfahrens 1 StR 470/96) entschieden. Dabei hat es beide Angeklagten unter Freispruch im übrigen wegen unerlaubten\nbandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in\n13 Fällen (davon in zehn Fällen bezogen auf nicht geringe\nMengen) zu weiteren Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils neun\n\nJahren verurteilt.\n\nDer Senat hat beide Revisionsverfahren zur gemeinsamen\n\nVerhandlung und Entscheidung verbunden.\n\nA. Revisionssache 1 StR 469/96\n\nI. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf\ndie Überprüfung des Schuldspruchs in den Fällen II. 3. und\n4. der Urteilsgründe sowie des Strafausspruchs in den Fällen\nII. 1. und 2. der Urteilsgründe beschränkt und hat mit der\nSachrüge Erfolg.\n\n1. In den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe hat\ndas Landgericht verkannt, daß die Angeklagten jeweils bandenmäßig im Sinne von § 30 a Abs. 1 BtMG vorgingen, als sie\nmit nicht geringen Heroin- und Kokainmengen Handel getrieben\n\nhaben.\n\na) Dafür genügt, daß sich zwei Personen mit dem Willen\nzusammenschließen, künftig für eine gewisse Dauer selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der gesetzlich\numschriebenen Art zu begehen, wenn die Verbindung zur mehr-\n\nfachen Tatbegehung auf einer ausdrücklichen oder still-\n\nschweigenden Abrede beruht und sich der einzelne Bandentäter\ndanach über bloße mittäterschaftliche Begehungsweise hinaus\nim übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung betätigt (BGHSt 38, 26, 30 f.; BGH StV 1995, 642; BGH NStZ\n1996, 443; 1996, 339 jeweils m.w.Nachw.; BGH, Urteil vom\n\n9. Oktober 1996 - 3 StR 220/96).\n\nDie Feststellungen weisen aus, daß diese Voraussetzungen hier erfüllt sind. Die Angeklagten hatten zunächst den\nEntschluß gefaßt, sich künftig gemeinsam durch Verkauf von\nHeroin und Kokain eine fortlaufende Einkommensquelle von einiger Dauer und erheblichem Umfang zu verschaffen. Diesen\nPlan verfolgend beschafften sie mehrmals Rauschgift von unbekannt gebliebenen Lieferanten und versuchten im Fall\nII. 4. erfolglos, an insgesamt 100 g Kokain und 50 g Heroin\nheranzukommen, um beides an einen Verdeckten Ermittler weiterzuveräußern. Erworbenes Rauschgift wurde von den Angeklagten gemeinsam verkaufsfertig gewogen und verpackt. Beim\nVerkauf an Endverbraucher und dem Versuch, das Geschäft mit\ndem Verdeckten Ermittler zu organisieren, gingen beide teils\ngemeinsam, teils arbeitsteilig vor. Daß sie sich dabei im\nInteresse ihrer bandenmäßigen Verbindung betätigten, ergibt\nsich auch daraus, daß der Angeklagte Benedetto ao) schon\nbei früherer Gelegenheit (Fall II. 1.) zu erkennen gegeben\nhatte, er werde Rauschgiftgeschäfte nicht ohne die Unterstützung seines Bruders durchführen. (So hat das Landgericht\nfür die zeitlich vorausgehenden Taten der Angeklagten in dem\nabgetrennten Verfahrensteil - Urteil vom 28. Januar 1996 -\n\nbandenmäßige Begehung angenommen).\n\nb) Der Senat ändert den Schuldspruch. Dem entsprach die\n\nzugelassene Anklage.\n\nc) Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung\nder in den Fällen II. 3. und 4. verhängten Einzelstrafen.\nAngesichts der unterschiedlichen Mindeststrafen kann auch\nbei Annahme minder schwerer Fälle nicht ausgeschlossen werden, daß das Landgericht bei Anwendung des § 30 a BtMG höhe-\n\nre Einzelstrafen verhängt haben würde.\n\n2. Das Landgericht hat zudem nicht ausreichend begründet, weshalb es in den Fällen II. 1. und 2. der Urteilsgründe jeweils einen besonders schweren Fall des Handeltreibens\nmit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG a.F. verneint hat. Ein solcher lag nach der genannten Vorschrift in\nder Regel vor, wenn mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\nMenge Handel getrieben wurde. Obwohl die Angeklagten im Fall\nII. 1. mit dem achtfachen, im Fall II. 2. mit dem sechsfachen der nicht geringen Menge Kokains gehandelt hatten, hat\ndas Landgericht auf den normalen Strafrahmen des § 29 Abs. 1\na.F. BtMG zurückgegriffen, weil \"bei der Abwägung aller Umstände\" ausschlaggebend sei, daß die Angeklagten unbestraft\n\nseien und beide Taten schon über drei Jahre zurücklägen.\n\nDamit hat die Strafkammer die indizielle Bedeutung eines Regelbeispiels für das Vorliegen eines besonders schweren Falles nicht ausreichend berücksichtigt. Zwar kann diese\nBedeutung durch andere Strafzumessungsfaktoren kompensiert\nwerden, doch müssen diese dann so schwer wiegen, daß die Anwendung des erschwerten Strafrahmens unangemessen erscheint.\nOb dies so ist, kann der Strafrichter erst nach umfassender\n\nABA\n\nAbwägung aller Umstände entscheiden (BGHR StGB vor § 1/besonders schwerer Fall Verneinung 2. m.w.Nachw.; Körner, BtMG\n3. Aufl. § 29 Rdn. 779 m.w.Nachw.). Dabei dürfen jedenfalls\ndie Umstände, welche das Regelbeispiel begründen, nicht unberücksichtigt bleiben; diese müssen vielmehr zunächst im\nVordergrund der Abwägung stehen. Demgegenüber bezieht sich\ndas Landgericht nur auf allgemeine Strafzumessungsgründe und\nerörtert nicht die hier vorliegenden Umstände, die nach § 29\nAbs. 3 Nr. 4 BtMG a.F. in der Regel einen besonders schweren\n\nFall begründen.\n\n3. Die Entscheidungen über die Entziehung der Fahrerlaubnis, die Sperrfrist, den Verfall und die Einziehung\nbleiben bestehen, weil sich die aufgezeigten Rechtsfehler\ndarauf nicht ausgewirkt haben. Insoweit berührt es den Bestand des Urteils nicht, daß die Waagen und die Ledertasche\nentgegen der Auffassung des Landgerichts nicht als Beziehungsgegenstände nach § 33 Abs. 2 BtMG anzusehen sind. Die\nEinziehung dieser Gegenstände rechtfertigt sich aus § 74\nAbs. 1 StGB (vgl. Körner, Betäubungsmittelgesetz 4. Aufl.\n§ 33 Rdn. 13, 19, 20).\n\nII. Die Revision des Angeklagten Benedetto Fe\n\nl. Die Verfahrensrügen und die Sachrüge, soweit diese\nsich auf die Fälle II. 1. bis 4. und 6. b bis d der Urteils-\n\ngründe bezieht, sind unbegründet.\n\n2. In den Fällen II. 5. a bis h und II. 6. a führt die\nSachrüge zur Änderung des Schuldspruchs, ferner zur Aufhebung des Ausspruchs über die neun hierfür verhängten Einzel-\n\n- 10 -\n\nfreiheitsstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe. Im übrigen\nbleiben die oben (unter Ziff. I. 3.) genannten Nebenentscheidungen, soweit sie diesen Angeklagten betreffen, beste-\n\nhen.\n\na) Zu Unrecht hat das Landgericht neun rechtlich selbständige Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln angenommen. Siebenmal hatte der Angeklagte in der Zeit vom 13.\nbis 22. Juli 1994 in kurzen Abständen jeweils Kleinmengen\nvon 0,5 bis zwei Gramm Heroin (Wirkstoffanteil 10 %) oder\nKokain (Wirkstoffanteil 20 %) an drei verschiedene Abnehmer\nverkauft (Fälle II. 5. a bis g). Am 26. Juli 1994 erwarb er\n10 Gramm Kokain und 5 Gramm Heroin in der Absicht, auch dieses Rauschgift an seine ständigen Abnehmer weiterzuveräußern\n(Fall II. 6. a). Am 6. August 1994 verkaufte er zwei Gramm\nHeroin an einen der drei oben genannten Abnehmer (Fall\nII. 5. h). Wie der Angeklagte in den Besitz des Rauschgifts\ngelangt ist, war - abgesehen von dem Ankauf am 26. Juli\n1994 - nicht festzustellen. Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich aber, daß er bereits als Heroin- und\nKokainverkäufer etabliert war und diese Betäubungsmittel öfter in größeren Mengen bezog, um entsprechende Vorräte vorzuhalten. Im Hinblick darauf und wegen der kurzen zeitlichen\nAbfolge der Verkäufe ist zugunsten des Angeklagten davon\nauszugehen, daß die in den Fällen II. 5. a bis g binnen zehn\nTagen verkauften Kleinmengen aus einem zuvor einheitlich erworbenen Vorrat und das am 6. August 1994 verkaufte Heroin\n(Fall II. 5. h) aus der am 26. Juli 1994 (Fall II. 6. a) erworbenen Menge stammten. Demgemäß liegt hier lediglich unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei - jeweils zu Bewertungseinheiten verbundenen - Fällen vor (vgl.\n\n93a\n\n- 11 -\n\ndazu BGHSt 30, 28; BGHR BtMG S 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben\n27, 44; Konkurrenzen 4; BGH, Beschluß vom 20. Juni 1994 - 4\n\nStR 262/96 m.w.Nachw.).\n\nDer Schuldspruchänderung durch den Senat steht § 265\nStPO nicht entgegen, . denn anders als geschehen hätte sich\nder Angeklagte auch bei einem Hinweis auf die geänderte\nrechtliche Bewertung nicht verteidigen können.\n\nb) Die Schuldspruchänderung führt zum Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen II. 5. a - h und 6. a und der Ge-\n\nsamtstrafe.\n\nIII. Die Nachprüfung des Urteils auf die Revision des\n\nAngeklagten Roberto ro» hat keinen Rechtsfehler zum\n\nNachteil dieses Angeklagten ergeben.\n\nB. Revisionssache 1 StR 470/96\n\nDas Urteil vom 30. Januar 1996 wird von beiden Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachrüge, von der\nStaatsanwaltschaft mit der Sachrüge angegriffen.\n\nI. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf\nden Strafausspruch beschränkt. Sie bleibt erfolglos mit dem\nVortrag, der Tatrichter habe in den sechs Fällen, in denen\ndie Angeklagten jeweils nur 20 Gramm Kokain zum Weiterverkauf erworben hatten, zu Unrecht die Voraussetzungen eines\nminder schweren Falles nach S 30 Abs. 2 BtMG a.F. (betreffend die Tat vor dem 22. September 1992) bzw. nach S$S 30 a\nAbs. 2 BtMG a.F. (die späteren Taten betreffend) bejaht.\n\n- 12 -\n\nDie Darlegungen des Landgerichts genügen den Anforderungen an die gebotene Gesamtwürdigung. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gab nicht allein die Menge des\nerworbenen Rauschgifts den Ausschlag für die Wahl des gemilderten Strafrahmens, vielmehr wurde zugunsten der Angeklagten auch deren straffreies Vorleben, ihre Geständnisse und\nbesondere Strafempfindlichkeit, schließlich die lange Dauer\ndes Verfahrens und der Untersuchungshaft berücksichtigt. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. S 46 Rdn. 323, 324; BGHSt 29, 319,\n320).\n\nII. Die Nachprüfung des Urteils hat unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens der Angeklagten keinen Rechts-\n\nfehler zu ihrem Nachteil ergeben.\n\nDie Verfahrensrügen sind teilweise unzulässig, jedenfalls aber unbegründet; der Generalbundesanwalt hat hierauf\nin seiner Stellungnahme hingewiesen. Soweit das Landgericht\n\n1934\n\n- 13 -\n\nBeweisamträge wegen 'Gerichtskundigkeit’ abgelehnt hat, ist\nes zugleich von der Richtigkeit der Beweisbehauptungen ausgegangen.\n\nSchäfer Ulsamer Maul\n\nBrüning wahl","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1996-11-12/1-str-470-96","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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