{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1995-03-07_1_StR_685_94_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1995-03-07","aktenzeichen":"1 StR 685/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":"a) Ein nicht offen eingesetzter Polizeibeanmter wird als\n\nverdeckter Ermittler im Sinne des S 110a Abs. 2 StPO tä-\n\ntig, wenn er über einen längeren Zeitraum unter Benut-\n\nzung\nüber\nauch\nkurz\n\nb) Eine\nmung\n\nseiner Legende mit einer oder mehreren Personen\nden Erwerb von Betäubungsmitteln verhandelt, mag\nder Kontakt zu einzelnen Verhandlungspartnern nur\nsein.\n\naus $S 110b Abs. 2 Sätze 2, 3 StPO erteilte Zustimder Staatsanwaltschaft zum Einsatz eines verdeckten\n\nrmittlers gegen einen bestimmten Beschuldigten wird\n\nnicht dadurch von vornherein unwirksam, daß die nachträgliche Zustimmung des Richters nach 3 110b Abs. 2\n\nSatz\n\n4 StPO unterbleibt.","text_plain":"Nachschlagewerk: Ja\n\nBGHSt:\n\nVeröffentlichung: ja\n\nstPoO 1975 § 110a Abs. 2, § 110b Abs. 2\n\na) Ein nicht offen eingesetzter Polizeibeanmter wird als\n\nverdeckter Ermittler im Sinne des S 110a Abs. 2 StPO tä-\n\ntig, wenn er über einen längeren Zeitraum unter Benut-\n\nzung\nüber\nauch\nkurz\n\nb) Eine\nmung\n\nseiner Legende mit einer oder mehreren Personen\nden Erwerb von Betäubungsmitteln verhandelt, mag\nder Kontakt zu einzelnen Verhandlungspartnern nur\nsein.\n\naus $S 110b Abs. 2 Sätze 2, 3 StPO erteilte Zustimder Staatsanwaltschaft zum Einsatz eines verdeckten\n\nrmittlers gegen einen bestimmten Beschuldigten wird\n\nnicht dadurch von vornherein unwirksam, daß die nachträgliche Zustimmung des Richters nach 3 110b Abs. 2\n\nSatz\n\n4 StPO unterbleibt.\n\nBGH, Urteil vom 7. März 1995 - 1 StR 685/94 - LG Traunstein\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n1 StR 685/94\nande von\n\n7. März 1995\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nMargot Sch m ., ceb. AU. aus CE dort\ngeboren am up 1349,\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\n\nin nicht geringer Menge u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der\nVerhandlung vom 2. März 1995 in der Sitzung vom 7. März\n1995, an denen teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Gribbohm,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Maul,\nDr. Foth,\nDr. Granderath,\nDr. Brüning\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt EB in der Verhandlung,\nStaatsanwältin MP Dei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizsekretär\n\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird\ndas Urteil des Landgerichts Traunstein vom\n16. Juni 1994, soweit es die Angeklagte\nSCHE Detrifft, mit den Feststellungen\naufgehoben im Ausspruch über die im Falle\n\nII 2 der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe, im Ausspruch über die Gesamtstrafe und\nsoweit die Entziehung der Fahrerlaubnis nicht\nangeordnet worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch’ über\ndie Kosten des Rechtsmittels, an eine andere\n\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nei\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\nVon Rechts wegen\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\nund wegen Verabredung zum Raub zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die auf die Überprüfung der Verurteilung wegen\nunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht\ngeringer Menge wirksam beschränkt worden ist, hat teilweise\nErfolg.\n\nI.\n\nGegen den Schuldspruch erhebt die Revision keine besonderen Einwendungen. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.\n\nII.\n\n1. Dagegen kann die Strafzumessung im Falle II 2 der\nUrteilsgründe keinen Bestand haben, weil die dazu angeführten Erwägungen des Landgerichts nicht frei von Rechtsfehlern\nsind.\n\nDas Landgericht hat der Angeklagten SCHÜ strafmildernd angerechnet, daß \"die weitere Tat durch den direkten\nEinsatz eines verdeckten Ermittlers gegen die Angeklagten\nohne die gesetzlich erforderliche richterliche Genehmigung\ngefördert\" worden ist. Diese Wertung gibt zu rechtlichen Bedenken Anlaß.\n\nDie Einwände, die die Revision insoweit erhebt, greifen\nfreilich nicht durch. Die Staatsanwaltschaft hält diese\nStrafzumessungserwägungen des Landgerichts schon deshalb für\nfehlerhaft, weil der unter dem Decknamen \"Ulf\" arbeitende\nPolizeibeamte gegenüber der Angeklagten Sch nicht als\nverdeckter Ermittler, sondern nur als gelegentlicher Scheinaufkäufer aufgetreten sei. Das trifft jedoch nach den Feststellungen nicht zu.\n\nVerdeckte Ermittler sind nach S 110 a Abs. 2 StPO Beamte des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen\nauf Dauer angelegten veränderten Identität (Legende) ermitteln.\n\nOb der Einsatz eines verdeckt ermittelnden Polizeibeamten auf Dauer angelegt ist und deshalb den strengen Auflagen\nder SS 110 a ff. StPO unterliegt, ist durch eine Gesamtwürdigung aller Umstände festzustellen. Dabei kann es auf zeitliche Mindestgrenzen nicht ankommen (a.A. Krey, Gutachten\nfür das Zollkriminalamt Köln, 1994 S. 31; Kraushaar Kriminalistik 1994, 481, 482, die von einer Mindesteinsatzdauer von\nsechs Monaten ausgehen). Entscheidend ist, ob der Ermittlungsauftrag über einzelne wenige, konkret bestimmte Ermittlungshandlungen hinausgeht, ob es erforderlich werden wird,\neine unbestimmte Vielzahl von Personen über die wahre Identität des verdeckt operierenden Polizeibeamten zu täuschen,\nund ob wegen der Art und des Umfanges des Auftrages von\nvornherein abzusehen ist, daß die Identität des Beanten in\nkünftigen Strafverfahren auf Dauer geheimgehalten werden\nmuß. Dabei ist darauf abzustellen, ob der allgemeine Rechtsverkehr oder die Beschuldigtenrechte in künftigen Strafverfahren eine mehr als nur unerhebliche Beeinträchtigung durch\nden Einsatz des verdeckt operierenden Polizeibeamten erfahren können,\n\nEin Einsatz als verdeckter Erfiittlef kann danach ausscheiden, wenn ein Polizeibeanter - sei es auch unter einer\nLegende - lediglich als Scheinaufkäufer auftritt, ohne in\ndie Ermittlungen darüber hinaus eingeschaltet zu sein (vgl.\nBegründung zum Entwur£ des OrgKrimG, BT-Drucks. 12/989,\n\nS. 42; Krey aaO S. 32). Die Revisionsführerin hebt darauf\nab, indem sie geltend macht, der Polizeibeamte \"Ulf\" sei\nzwar allgemein auf Grund des bayerischen Polizeiaufgabengesetzes als verdeckter Ermittler eingesetzt gewesen, sein Tun\ngegenüber der Angeklagten SCHW habe sich Jedoch auf einen einmaligen Scheinaufkauf beschränkt. Diese Beurteilung\nist jedoch unzutreffend. Der verdeckt ermittelnde Polizeibeamte \"Ulf\" ist nicht nur als gelegentlicher Aufkäufer tätig\ngeworden. Er hat vielmehr nach den Feststellungen von Februar bis Ende Juli 1993 immer wieder zunächst mit Rainer Ci»\nund Wolfgang zZ, schließlich mit der Angeklagten Ver-\n\nhandlungen über die Lieferung von Betäubungsmitteln geführt.\n\nDiese Aktivitäten können nach Sachlage nur im Zusammenhang\n\nbeurteilt werden. Es ergibt sich aus ihnen, daß der Polizeibeamte nicht nur bei einem Scheinaufkauf mitwirkte, sondern\ndaß er langfristig angelegte Ermittlungsmaßnahmen gegen einen sich immer mehr. vergrößernden Personenkreis durchführte.\n\nJeSoch war entgegen der Meinung des Landgerichts für\ndiesen Einsatz jedenfalls hinsichtlich der Angeklagten\nSchaum und des insoweit wesentlichen Zeitpunktes, nämlich\nder Vereinbarung von Lieferung, Preis und Übergabetermin des\nKokains, eine richterliche Genehmigung nicht ohne weiteres\nerforderlich. Der Kontakt zur Angeklagten als der vorgesehenen Lieferantin des- Stoffs war für den Polizeibeamten \"Ulf\"\nam 27. Juli 1993 überraschend entstanden; er nutzte die Gelegenheit und vereinbarte sofort mit ihr eine Lieferung auf\nden 29. Juli 1993. Bei diesem Ablauf kam in Frage, daß zunächst wegen Gefahr im Verzuge nicht die Zustimmung des\nRichters, sondern nur die Zustimmung des Staatsanwalts nach\nS 110 b Abs. 2 Sätze 2, 3 StPpo eingeholt wurde. Diese Zu-\n\nstimmung hätte ihre wirksamkeit nicht dadurch verloren, daß\neine richterliche Genehmigung nicht binnen drei Tagen erfolgt ist (vgl. S 110 b Abs. 2 Satz 4 StPo). Zwar muß davon\nausgegangen werden, daß der Einsatz gegen die Angeklagte\nnicht binnen drei Tagen beendet war, denn zu der für den\n\n29. Juli 1993 vereinbarten Lieferung war es nicht gekommen,\nund in der. Folge gab es zumindest am 3. August 1993 erneut\neinen Kontakt zwischen Frau Schi und dem Polizeibeamten\n\"Ulf\". Das ändert jedoch nichts daran, daß die wesentlichen\nErmittlungsmaßnahmen durch eine Eilgenehmigung der Staatsanwaltschaft nach § 110 b StPO gedeckt und damit rechtmäßig\ngewesen sein konnten. Der Staatsanwalt nimmt bei der Ausübung seiner Eilkompetenz neben der fortbestehenden richterlichen Kompetenz eine ihm vom Gesetz übertragene Befugnis in\neigener Zuständigkeit wahr. Wo das Gesetz - wie in §§ 116 b\nAbs. 2 Satz 4 StPO - das Außerkrafttreten der Eilanordnung\nwegen fehlender richterlicher Bestätigung vorsieht, wird lediglich ihrer Fortdauer die rechtliche Grundlage entzogen,\nsie jedoch nicht von vornherein für unwirksam erklärt. Das\nergibt sich aus dem dualen System, das Richterkompetenz und\nstaatsanwaltschaftliche Eilkompetenz bilden (so zutreffend\nSchnarr NStzZ 1991, 209, 214 £.).\n\n\"Den Urteilsgründen läßt sich nicht mit Sicherheit entnehmen, daß eine staatsanwaltschaftliche Zustimmung im Sinne\ndes 5 110 b StPO tatsächlich erteilt worden ist. Der den\nverdeckten Ermittler führende Polizeibeamte hat dazu in der\nHauptverhandlung ausgeführt, \"der verdeckte Ermittler sei\nunter seiner Legende sowohl allgemein als auch speziell in\ndiesem Falle gegen die angeklagten Personen eingesetzt gewesen. Hierzu habe man die Genehmigung der Staatsanwaltschaft\n\neingeholt, nicht aber eine richterliche Genehmigung\"; diese\nsei nicht als erforderlich angesehen worden, \"weil hier kein\nFall des S 110 b Abs. 2 StPO vorliege\". Das wird in der neuen Hauptverhandlung zu klären sein. Entscheidend wird es dabei darauf ankommen, ob die Staatsanwaltschaft bei der Erteilung ihrer Zustimmung die Voraussetzungen der.§§ 110 a,\n110 b StPO beachtet hat.\n\n2. Die übrigen Angriffe der Staatsanwaltschaft gegen\ndie Strafzumessungserwägungen des Landgerichts hätten dagegen der Revision nicht zum Erfolg verhelfen können.\n\na) Zu Unrecht beanstandet die Revision, daß sich das\nUrteil bei der Zumessung der Einzelstrafe für das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht mit der Frage auseinandersetze, ob der Einsatz des verdeckt ermittelnden Polizeibeamten \"Ulf\" nicht schon nach Polizeirecht gerechtfertigt\ngewesen sei. Es entsprach bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und\nanderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität\n(OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl I 1302,:in Kraft getreten am\n22. September 1992) gefestigter Rechtsprechung, die Rechtmä-Bigkeit des Einsatzes sog. Lockspitzel an den Regelungen der\nStrafprozeßordnung zu messen (vgl. BGHSt 32, 345, 346; BGHR\nStGB 5 46 Abs. 1 V-Mann 6; BGH GA 1975, 333; BGH NJW 1980,\n1761; BGH NStZ 1981, 70; 1982, 126; 1982, 156, 157; 1984,\n78, 79; BGH StV 1991, 460; 1992, 462; BGH NStZ 1992, 275;\nHerzog NStZ 1985, 153, 155 £.). Hieran hat sich auch nach\nInkrafttreten der SS 110 a ££f. StPO nichts geändert (vgl.\nBGH StV 1994, 169).\n\nBei der gezielten Provokation einer (polizeilich kontrollierten) Straftat handelt es sich um eine Maßnahme, die\nnicht mehr der Gefahrenabwehr dient, sondern die darauf gerichtet ist, potentielle Straftäter bei einer Straftat zu\nergreifen und der Strafverfolgung zuzuführen, um damit eine\ngeneralpräventive Wirkung zu erzielen (Fischer/Maul NSt2Z\n1992, 7, 8 m.w.Nachw.). Im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität soll die Tatprovokation häufig dem weiteren Zweck\ndienen, Rauschgift vom illegalen Markt abzuschöpfen. Die\nTatprovokation nimmt in Kauf, daß sich die Gefahr, der das\nStrafgesetz entgegenwirken will, in einer (kontrollierten)\nStraftat durch bestimmte Personen konkretisiert; sie ist eine Maßnahme der Strafverfolgung, deren Rechtmäßigkeit gerade\nauch dann anhand der Strafprozeßordnung zu bestimmen ist,\nwenn deren Regelungen enger sind als die des Polizeirechts\n(Nack in KK 3. Aufl. S 110 a Rdn. 10; Hilger NStZ 1992,\n523). Der repressive Charakter der Tatprovokation zeigt sich\nunter anderem auch daran, daß bereits vor Inkrafttreten des\nOrgKG weitgehende Einigkeit darüber bestand, die Staatsanwaltschaft bei der Entscheidung für einen Lockspitzeleinsatz\nfrühzeitig zu beteiligen (vgl. Ziff. II 4 der Gemeinsamen\nRichtlinien in der zur Tatzeit geltenden Fassung, abgedruckt\nbei Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl. A 14 Anlage D\nS. 2116 ££f.; Rebmann NJW 1985, 1, 5, 6 m.w.Nachw.; Rogall JZ\n1987, 847, 842; Keller/Griesbaum NStZ 1990, 416, 419 £.;\nKrey/Haubrich JR 1992, 309, 315; Wick DRiZ 1992, 217, 222;\nzum MeinungsSständ im Gesetzgebungsverfahren: Möhrenschläger\nwistra 1992, 326, 330 £., Fußn. 58, 59; Kraushaar Kriminalistik 1994, 481, 484).\n\nb) Auch der Angriff der Revision, das Landgericht sei\nbei seinen Strafzumessungserwägungen zu Unrecht davon ausgegangen, daß zunächst kein Anfangsverdacht gegen die Angeklagte Sch vorgelegen habe, dringt nicht durch.\n\nDie Strafkammer weist zunächst zutreffend darauf hin,\ndaß die Initiative zu der Kokainbeschaffung hier von der Polizei ausging. Als der anderweitig verfolgte CH von dem V-Mann und dem verdeckt operierenden Polizeibeamten \"Ulf\" auf\nDrogengeschäfte angesprochen wurde, bestand weder gegen cn\nnoch gegen die nicht vorbestrafte Angeklagte SCH\nirgendein Verdacht im Hinblick auf Rauschgiftgeschäfte. In-\n\nsoweit trifft auch die Überlegung der Strafkammer zu, daß\nder später gegen die Angeklagte entstandene Anfangsverdacht,\nden die Strafkammer konzediert, ohne die Mitwirkung des Polizeibeamten \"Ulf\" nicht denkbar gewesen wäre. Das Landgericht hat indes zutreffend erkannt, daß spätestens seit dem\n27. Juli 1993, an dem die Angeklagte erstmals direkten Kontakt zu \"Ulf\" aufnahm, ein konkreter Anfangsverdacht des\nVerstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz gegen sie bestand. Soweit der Einsatz eines verdeckt ermittelnden Polizeibeamten in der Strafzumessung als rechtswidrig bezeichnet\nworden ist, hat der Tatrichter dies lediglich mit einem Verstoß gegen § 110 b Abs. 2 Nr. 1 StPO (wegen fehlender richterlicher Zustimmung), nicht jedoch mit einem Verstoß gegen\nS 110 a Abs. 1 Satz 1 StPO (wegen fehlenden Tatverdachts)\nbegründet. - u\n\nDaß die Begründung des Anfangsverdachts durch staatliche Ermittlungsorgane im Rahmen einer Verursachungskette\ndennoch strafmildernd berücksichtigt worden ist, steht inso”\n\nweit im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach es dem Tatrichter selbst dann nicht\nverwehrt ist, die Mitwirkung eines verdeckten Ermittlers\nstrafmildernd zu werten, wenn diese sich in rechtsstaatli-\n\"chen Grenzen gehalten hatte (BGH StV 1992,. 462). Der Bundesgerichtshof hat (aa0) dem Tatrichter in Fällen des rechtmä-Bigen Lockspitzeleinsatzes einen Spielraum zur angemessenen\nBerücksichtigung der Umstände zugebilligt, die zur Tat geführt haben. Daß die Strafkammer bei ihren im Rahmen der\nStrafzumessung angestellten Überlegungen zum Tatverdacht\ndiesen Spielraum verlassen hätte, ist nicht ersichtlich.\n\n\" Insbesondere hat sie zutreffend erkannt, daß die Angeklagte,\nnachdem sie den ersten Tatanstoß von dem anderweitig verfolgten COM erhalten hatte, sich \"doch sehr autonom und aktiv um die weitere Betreibung des Geschäfts kümmerte und dabei insgesamt über ca. sechs Wochen hinweg eine erhebliche\nkriminelle Energie an den Tag legte ...\". Das hat die Strafkammer auch strafschärfend berücksichtigt.\n\nIII.\n\nDer Ausspruch über die Gesamtstrafe gibt auch deshalb\nzu rechtlichen Bedenken Anlaß, weil das angefochtene Urteil\nhierzu keine Strafzumessungserwägungen enthält. Der Senat\nkann nicht ausschließen, daß sich auch dieser Rechtsfehler\nzu Gunsten der Angeklagten ausgewirkt hat.\n\nEbenso bestand, da die Angeklagte zur Abwicklung des\ngeplanten Betäubungsmittelgeschäfts mit ihrem Kraftfahrzeug\nin die Niederlande gefahren war, Anlaß, über eine danach\nmögliche Entziehung der Fahrerlaubnis zu entscheiden (vgl.\nBGHR StGB S 69 Abs. 1 Entziehung 3).\n\nGribbohm Maul Foth\nGranderath Brüning","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1995-03-07/1-str-685-94","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 110b","ref_norm":"110b","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 116b","ref_norm":"116b","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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