{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1994-09-13_1_StR_357_94_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1994-09-13","aktenzeichen":"1 StR 357/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":"a)\n\nc)\n\nBei einem unheilbar erkrankten, nicht mehr entscheidungsfähigen Patienten kann der Abbruch einer ärztlichen Behandlung oder Maßnahme ausnahmsweise auch dann zulässig\nsein, wenn die Voraussetzungen der von der Bundesärztekammer verabschiedeten Richtlinien für die Sterbehilfe\nnicht vorliegen, weil der Sterbevorgang noch nicht eingesetzt hat. Entscheidend ist der mutmaßliche Wille des\nKranken.\n\nAn die Voraussetzungen für die Annahme eines mutmaßlichen\nEinverständnisses sind strenge Anforderungen zu stellen.\nHierbei kommt es vor allem auf frühere. mündliche oder\nschriftliche Äußerungen des Patienten, seine religiöse\nÜberzeugung, seine sonstigen persönlichen Wertvorstellungen, seine altersbedingte Lebenserwartung oder das Erleiden von Schmerzen an. |\n\nLassen sich auch bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung\nkonkrete Umstände für die Feststellung des individuellen\nmutmaßlichen Willens des Kranken nicht finden, so kann\nund muß auf Kriterien zurückgegriffen werden, die allgemeinen Wertvorstellungen entsprechen. Dabei ist jedoch\nZurückhaltung geboten; im Zweifel hat der Schutz menschlichen Lebens Vorrang vor persönlichen Überlegungen des\nArztes, eines Angehörigen oder einer anderen beteiligten\nPerson.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB 1975 SS 22, 212\n\na)\n\nc)\n\nBei einem unheilbar erkrankten, nicht mehr entscheidungsfähigen Patienten kann der Abbruch einer ärztlichen Behandlung oder Maßnahme ausnahmsweise auch dann zulässig\nsein, wenn die Voraussetzungen der von der Bundesärztekammer verabschiedeten Richtlinien für die Sterbehilfe\nnicht vorliegen, weil der Sterbevorgang noch nicht eingesetzt hat. Entscheidend ist der mutmaßliche Wille des\nKranken.\n\nAn die Voraussetzungen für die Annahme eines mutmaßlichen\nEinverständnisses sind strenge Anforderungen zu stellen.\nHierbei kommt es vor allem auf frühere. mündliche oder\nschriftliche Äußerungen des Patienten, seine religiöse\nÜberzeugung, seine sonstigen persönlichen Wertvorstellungen, seine altersbedingte Lebenserwartung oder das Erleiden von Schmerzen an. |\n\nLassen sich auch bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung\nkonkrete Umstände für die Feststellung des individuellen\nmutmaßlichen Willens des Kranken nicht finden, so kann\nund muß auf Kriterien zurückgegriffen werden, die allgemeinen Wertvorstellungen entsprechen. Dabei ist jedoch\nZurückhaltung geboten; im Zweifel hat der Schutz menschlichen Lebens Vorrang vor persönlichen Überlegungen des\nArztes, eines Angehörigen oder einer anderen beteiligten\nPerson.\n\nBGH, Urt. vom 13. September 1994 - 1 StR 357/94 - LG Kempten\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\n\n1 StR 357/94\n\nvom\n\n13. September 1994\nin der Strafsache\n\ngegen .\n\nwegen versuchten Totschlags\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund de’\nVerhandlung vom 6. September 1994 in der Sitzung vom\n13. September 1994, an denen teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof,\nDr. Gribbohm,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Ulsamer,\nDr. Maul,\nDr. Granderath,\nDr. Beyer\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\nfür den Angeklagten Sch.\nRechtsanwalt . an\nfür den Angeklagten Dr. T.\nals Verteidiger,\n- sämtlich in der Verhandlung -\n\n‚Justizsekretärin in der Verhandlung,\nJustizangestellte bei der Verkündung\n\nals Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten vom 8. März 1994\nmit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\nI.\n\nDas Landgericht Kempten hat die Angeklagten des versuchten Totschlags schuldig gesprochen und zu Geldstrafen\nverurteilt. Gegen dieses Urteil wenden sich beide Angeklagte mit ihrer jeweils auf die Sachrüge gestützten Revision.\n\nDas Landgericht hat der Verurteilung folgenden Sachverhalt zugrundegelegt:\n\nIm Oktober 1990 übernahm der Angeklagte Dr, T.\ndie ärztliche Betreuung der damals 70jährigen E.\nSch. , die sich seit dem 15. März 1990 in der Pflegeabteilung des Marienheims in Kempten befand. Zu deren Pfleger\nmit dem Wirkungskreis \"Aufenthaltsbestimmung, Zuführung zu\n\närztlicher Behandlung und Vermögensverwaltung\" war ihr\nSohn, der Angeklagte Sch. ‚ bestellt. Frau Sch. litt\nan einem ausgeprägten hirnorganischen Psychosyndrom im Rahmen einer präsenilen Demenz mit Verdacht auf Alzheimer-Krankheit. Durch einen Anfang September 1990 erlittenen\nHerzstillstand mit anschließender Reanimation war sie irreversibel schwerst cerebralgeschädigt. Aufgrund darauf beruhender Schluckunfähigkeit war sie auf künstliche Ernährung mit einer von Dr. T: verordneten Sondennahrung\nangewiesen. Zunächst erfolgte die Ernährung über eine Nasensonde, wegen der dabei aufgetretenen Komplikationen ab\nEnde 1992 über eine Magensonde.\n\nFrau Sch. war seit Ende 1990 nicht mehr ansprechbar, geh- und stehunfähig und reagierte auf optische, akkustische und Druckreize lediglich mit Gesichtszuckungen oder\nKnurren. Trotz Krankengymnastik kam es zu sog. Grobkontrakturen an den Gliedmaßen. Der Angeklagte Dr. T. sah\nFrau Sch. einmal wöchentlich und behandelte dabei\nleichtere Erkrankungen mit Salben und Schmerzmitteln. Der\nZustand der Patientin veränderte sich nach der Einbringung\nder Magensonde nicht. Vitalfunktionen waren vorhanden. Anzeichen für Schmerzempfinden bestanden nicht.\n\nAnfang 1993 wandte sich Dr. T. an den Angeklagten Sch. und schlug ihm vor, den Zustand der Patientin,\nbei dem keine Besserung zu erwarten sei, dadurch zu beenden, daß die Sondenernährung eingestellt und statt dessen\nlediglich Tee verabreicht würde. Dadurch würde der Tod von\nFrau Sch. binnen zwei bis drei Wochen eintreten, ohne\ndaß sie leiden müsse. Auf entsprechende Frage des Angeklag-\n\nten Sch. erklärte Dr. T. ‚ dieses Vorgehen sei\nrechtlich abgesichert. Sch. vertraute auf diese Erklärung und holte keinen weiteren Rechtsrat ein. Er beriet\nsich jedoch mit einigen Freunden und Verwandten und erklärte sich schließlich, etwa Anfang März 1993, gegenüber\n\nDr. T. mit dem Vorschlag einverstanden. Bei seiner\nEntscheidung spielte auch der Umstand eine Rolle, daß seine\nMutter ihm gegenüber vor acht bis zehn Jahren, nachdem sie\nin einer Fernsehsendung einen Pflegefall mit Gliederversteifung und Wundliegen gesehen hatte, geäußert hatte, so\nwolle sie nicht enden.\n\nDaraufhin schrieb der Angeklagte Dr. T. ‚ ohne\nvorher mit dem Pflegepersonal gesprochen zu haben, folgende\nEintragung in das im Schwesternzimmer aufliegende Verordnungsblatt:\n\n\"Im Einvernehmen mit Dr. T. möchte ich, daß\nmeine Mutter nur noch mit Tee ernährt wird, sobald\ndie vorhandene Flaschennahrung zu Ende ist oder aber\nab 15.3.1993\".\n\nDie Eintragung wurde von beiden Angeklagten unterschrieben, die davon ausgingen, daß das Pflegepersonal sich\ndaran halten würde und Frau Sch. daher innerhalb weniger Wochen wegen fehlender Nahrungszufuhr sterben würde,\nEntgegen dieser Erwartung verständigte jedoch der Pflegedienstleiter, der Bedenken gegen die rechtliche Zulässigkeit der Maßnahme hatte, am 17. März 1993 das Amtsgericht -\nVormundschaftsgericht Kempten von diesem Eintrag; er teilte\nweiter mit, daß die vorhandene Sondennahrung nur noch bis\n\nzum 22. März 1993 reiche. Am gleichen Tag versagte das Vormundschaftsgericht die Genehmigung zu dem geplanten Vorgehen im Wege einer einstweiligen Anordnung. Nachdem beide\nAngeklagte hiervon erfahren hatten, beantragte der Angeklagte Sch. mit Schreiben vom 23, März 1993 beim Amtsgericht die Genehmigung zur Umstellung der Ernährung auf\nTee, welche nach Anhörung eines Sachverständigen und der\nBeteiligten sowie Inaugenscheinnahme der Betroffenen mit\nBeschluß vom 21. Mai 1993 versagt wurde. Der Angeklagte\n\nDr. T. stellte daraufhin die Behandlung der Patientin\nein. Die medizinische Betreuung wurde anschließend von einem anderen Arzt übernommen. Infolge eines Lungenödems verstarb Frau Sch. am 29. Dezember 1993.\n\nII.\nBeide Angeklagte haben mit ihren Rechtsmitteln Erfolg.\n\n1. a) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen,\ndaß ein Fall der sog. passiven Sterbehilfe nicht vorliegt.\nSterbehilfe in diesem Sinne setzt voraus, daß das Grundleiden eines Kranken nach ärztlicher Überzeugung unumkehrbar\n(irreversibel) ist, einen tödlichen Verlauf angenommen hat\nund der Tod in kurzer Zeit eintreten wird (zum Begriff vgl.\n\ndie von der Bundesärztekammer verabschiedeten \"Richtlinien\nfür die Sterbehilfe\" sowie den Kommentar zu diesen Richtlinien, Deutsches Ärzteblatt 1979, 957 ff. = MedR 1985,\n\n38 £ff.; aktualisierte Fassung vom Juni 1993, Deutsches Ärzteblatt 90 (1993), B-1791, 1792; ähnl. Eser in Schönke/\n\nSchröder, StGB 24. Aufl. Vorbem. 27 vor SS 211 f£f.; Kutzer\nNStZ 1994, 110, 113). Ist eine derartige Prognose - insbesondere das Merkmal der unmittelbaren Todesnähe - gegeben,\nso hat der Sterbevorgang bereits eingesetzt. Erst in diesem\nStadium ist es deshalb gerechtfertigt, von Hilfe für den\nSterbenden und Hilfe beim Sterben, kurz: von Sterbehilfe zu\nsprechen. Sie erlaubt dem Arzt den Verzicht auf lebensverlängernde Maßnahmen wie Beatmung, Bluttransfusion oder\nkünstliche Ernährung (vgl. z.B. Richtlinien-Kommentar der\nBundesärZtekammer MedR 1985, 39 unter Ziff. 2).\n\nIm vorliegenden Fall hatte der Sterbevorgang noch nicht\neingesetzt. Frau Sch. war - abgesehen von der Notwendigkeit künstlicher Ernährung - lebensfähig: tatsächlich\nhat sie nach dem Entschluß der Angeklagten, die künstliche\nErnährung einzustellen, noch über neun Monate - bis 29. Dezember 1993 - gelebt. Eine Sterbehilfe im eigentlichen Sinn\nlag deshalb nicht vor. Vielmehr handelte es sich um den Abbruch einer einzelnen lebenserhaltenden Maßnahme. Auch wenn\ndieser Vorgang in der Literatur bereits als Sterbehilfe im\nweiteren Sinne (\"Hilfe zum Sterben\"; Eser aaO Rdn. 21\nm.w.Nachw.) bezeichnet wird und ein solcher Behandlungsabbruch bei entsprechendem Patientenwillen als Ausäruck seiner allgemeinen Entscheidungsfreiheit und des: Rechts auf\nkörperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) grundsätzlich anzuerkennen ist (Laufs-Uhlenbruck, Handbuch des\nArztrechts, § 132 Rdn. 28), sind doch an die Annahme des\nmutmaßlichen Willens erhöhte Anforderungen insbesondere im\nVergleich zur Sterbehilfe im eigentlichen Sinne zu stellen.\nDer Gefahr, daß Arzt, Angehörige oder Betreuer unabhängig\nvom Willen des entscheidungsunfähigen Kranken, nach eigenen\n\nMaßstäben und Vorstellungen das von ihnen als sinnlos, lebensunwert oder unnütz angesehene Dasein des Patienten\nbeenden, muß von vornherein entgegengewirkt werden.\n\nb) Hier kommt, da Frau Sch. seit September 1990 infolge ihrer irreversiblen Hirnschädigung zu einer eigenen\nEntscheidung nicht mehr in der Lage war, nur die Annahme\neiner mutmaßlichen Einwilligung in Betracht. Sie scheidet\njedoch auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen aus,\nweil hinreichend sichere Anhaltspunkte fehlen und die Zustimmung des Pflegers, des Angeklagten Sch. ‚ nicht\nwirksam war.\n\naa) Die acht oder zehn Jahre vor dem maßgebenden Zeitpunkt - März 1993 - unter dem unmittelbaren Eindruck einer\nFernsehsendung erfolgte Äußerung der Frau Sch. : \"so\nwolle sie nicht enden\", bietet keine tragfähige Grundlage\nfür eine mutmaßliche Einwilligung zum Behandlungsabbruch.\nSie kann einer momentanen Stimmung entsprungen sein. Frau\nSch. hat diese Erklärung den Feststellungen des Landgerichts zufolge weder schriftlich noch mündlich wiederholt.\nIhre eigene Situation im Jahre 1993 konnte sie nicht vorausahnen oder abschätzen. Zwar war ihr Dasein seit Septenber 1990 auf die einfachsten Funktionen reduziert, sie bedurfte künstlicher Ernährung und war infolge ihrer Hirnschädigung zu einer zwischenmenschlichen Kontaktaufnahme\nnicht mehr in der Lage, so daß ihr Leben ihrer Umgebung als\nsinnlos erscheinen mochte. Dieser Umstand. rechtfertigt jedoch für sich allein die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung der im übrigen lebensfähigen Patientin in den alsbald zum sicheren Tod führenden Behandlungsabbruch nicht.\n\nbb) An diesem Ergebnis ändert auch die Tatsache nichts,\ndaß der Angeklagte Sch. als Sohn und zugleich als Pfleger der Kranken dem Behandlungsabbruch zugestimmt hat.\n\nNach S 1904 BGB i.d.F. des Betreuungsgesetzes vom\n12, September 1990 (BGBl I 2002) bedarf der Betreuer zur\nWirksamkeit seiner Einwilligung in bestimmte ärztliche Maßnahmen der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Allerdings ist die Vorschrift auf den - tödlich verlaufenden -\nBehandlungsabbruch nicht unmittelbar anwendbar; denn nach\nihrem Wortlaut umfaßt sie nur aktive ärztliche Maßnahmen\nwie Untersuchungen, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe. Nach ihrem Sinn und Zweck muß sie jedoch in Fällen\nder Sterbehilfe jedenfalls dann - erst recht - entsprechend\nanzuwenden sein, wenn die ärztliche Maßnahme in der Beendigung einer bisher durchgeführten lebenserhaltenden Behandlung besteht und der Sterbevorgang noch nicht unmittelbar\neingesetzt hat. Wenn schon bestimmte Heileingriffe wegen\nihrer Gefährlichkeit der alleinigen Entscheidungsbefugnis\ndes Betreuers entzogen sind, dann muß dies um so mehr für\nMaßnahmen gelten, die eine ärztliche Behandlung beenden\nsollen und mit Sicherheit binnen kurzem zum Tode des Kranken führen (ebenso Kutzer aaO S. 114).\n\nDa der Angeklagte Sch. die danach notwendige Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht eingeholt hatte,\nwar seine Anfang März 1993 gegenüber dem Angeklagten\nDr. T. erklärte Zustimmung zur Einstellung der künstlichen Ernährung schon deshalb unwirksam.\n\n- 10 -\n\n2. Allerdings begegnen die Ausführungen des Landgerichts zur Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei beiden\nAngeklagten durchgreifenden Bedenken.\n\nDie Strafkammer hält den Verbotsirrtum der Angeklagten\nfür vermeidbar. Dabei geht sie von der vom Senat abgelehnten Rechtsansicht aus, daß zulässiges Sterbenlassen (auch)\nin einem Fall wie dem vorliegenden von vornherein ausscheide und es insofern auf eine mutmaßliche Einwilligung des\nentscheidungsunfähigen Patienten überhaupt nicht ankomme.\n\na) Der Senat ist der Auffassung, daß angesichts der besonderen Umstände des hier gegebenen Grenzfalles ausnahmsweise ein zulässiges Sterbenlassen durch Abbruch einer\närztlichen Behandlung oder Maßnahme nicht von vornherein\nausgeschlossen ist, sofern der Patient mit dem Abbruch mutmaßlich einverstanden ist. Denn auch in dieser Situation\nist das Selbstbestimmungsrecht des Patienten zu achten\n(vgl. BGHSt 32, 367, 379; 35, 246, 249; 37, 376, 378 £.),\ngegen dessen Willen eine ärztliche Behandlung grundsätzlich\nweder eingeleitet noch fortgesetzt werden darf.\n\nDas Landgericht ist diesem Gesichtspunkt nicht nachgegangen, weil es die Voraussetzungen einer - zulässigen -\nSterbehilfe insgesamt verneint und ihm deshalb keine Bedeutung beigemessen hat. Diese Betrachtungsweise ist zu eng;\nsie wird den besonderen Gegebenheiten des vorliegenden Falles nicht hinreichend gerecht.\n\nAn die Voraussetzungen für die Annahme eines solchen\nmutmaßlichen Einverständnisses des entscheidungsunfähigen\nPatienten sind - im Interesse des Schutzes menschlichen Lebens - in tatsächlicher Hinsicht allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Entscheidend ist der mutmaßliche wille\ndes Patienten im Tatzeitpunkt, wie er sich nach sorgfältiger Abwägung aller Umstände darstellt. Hierbei sind frühere\nmündliche oder schriftliche Äußerungen des Kranken ebenso\nzu berücksichtigen wie seine religiöse Überzeugung, seine\nsonstigen persönlichen Wertvorstellungen, seine altersbedingte Lebenserwartung oder das Erleiden von Schmerzen\n(vgl. BGHSt 35, 246, 249). Objektive Kriterien, insbesondere die Beurteilung einer Maßnahme als gemeinhin \"vernünftig\" oder \"normal\" sowie den Interessen eines verständigen\nPatienten üblicherweise entsprechend, haben keine eigenständige Bedeutung; sie können lediglich Anhaltspunkte für\ndie Ermittlung des individuellen hypothetischen willens\nsein,\n\nLassen sich auch bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung\nkonkrete Umstände für die Feststellung des individuellen\nmutmaßlichen Willens des Kranken nicht finden, so kann und\nmuß auf Kriterien zurückgegriffen werden, die allgemeinen\n\nWertvorstellungen entsprechen. Dabei ist jedoch Zurückhaltung geboten; im Zweifel hat der Schutz menschlichen Lebens\nVorrang vor persönlichen Überlegungen des Arztes, des Angehörigen oder einer anderen beteiligten Person. Im Einzelfall wird die Entscheidung naturgemäß auch davon abhängen,\nwie aussichtslos die ärztliche Prognose und wie nahe der\nPatient dem Tode ist: je weniger die Wiederherstellung eines nach allgemeinen Vorstellungen menschenwürdigen Lebens\n\n- 12 -\n\nzu erwarten ist und je kürzer der Tod bevorsteht, um so\neher wird ein Behandlungsabbruch vertretbar erscheinen\n(vgl. BGHSt aaO S. 250).\n\nb) Sch. hatte vom Angeklagten Dr. T. ‚ dem behandelnden Arzt seiner Mutter, auf Befragen die Auskunft\nerhalten, das geplante Vorhaben sei rechtlich abgesichert,\ner mache sich also nicht strafbar. Auf diese Antwort allein\ndurfte er sich jedoch nicht verlassen. .\n\nZwar schließt die Rechtsauskunft einer verläßlichen\nPerson die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums in der Regel\naus; zuverlässig in diesem Sinn ist eine zuständige, sachkundige, unvoreingenommene Person, die mit der Erteilung\nder Auskunft keinerlei Eigeninteresse verfolgt und die Gewähr für eine objektive, sorgfältige, pflichtgemäße und\nverantwortungsbewußte Auskunftserteilung bietet (vgl. Cramer aa0 S 17 Rdn. 18; vgl. auch BGHR StGB S 17 Vermeidbarkeit 3). Nach diesen Kriterien konnte der Angeklagte\nSch. den behandelnden Arzt Dr. T. als verläßlich\nansehen. Die erhebliche Frage betraf einen Bereich, für\nwelchen ein Allgemeinarzt durchaus als erfahren angesehen\nwerden kann. Sein Beruf bringt es mit sich, daß er sich\n- u.a. im Rahmen ärztlicher Fortbildung - auch mit einschlägigen juristischen Fragestellungen zu beschäftigen\nhat, so daß ein Laie ihm in diesem juristisch-medizinischen\nGrenzgebiet vertrauen darf.\n\nIn der Befragung des Arztes erschöpfte sich die Erkundigungspflicht des Angeklagten Sch. - jedoch nicht; denn\ner war - wie ausgeführt - auf Grund seiner Stellung als\n\n- 13 -\n\nPfleger, dessen Aufgabenkreis Fragen der medizinischen Be-\n\nhandlung seiner Mutter einschloß, verpflichtet, vor seiner\n\nZustimmung zu dem beabsichtigten Behandlungsabbruch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts einzuholen (§ 1904 BGB\nentspr.). Das Landgericht hätte deshalb Feststellungen dazu\ntreffen müssen, weshalb der Angeklagte Sch. sich nicht\n\nbeim Vormundschaftsgericht erkundigt hat und ob er über die\nneue, seit Inkrafttreten des Betreuungsgesetzes (1. Januar\n\n1992) geltende Regelung des S 1904 BGB informiert war.\n\nc) Der Angeklagte Dr. T. hat vor seiner Entscheidung überhaupt keinen Rat eingeholt. Hierzu wäre er angesichts des Zustandes der Frau Sch. und der schwierigen\nRechtslage jedoch verpflichtet gewesen.\n\nZwar hat der Arzt in Grenzfällen einen gewissen Beurteilungs- und Ermessensspielraum bei der Entscheidung über\nBeendigung oder Fortsetzung einer Behandlung (Laufs, Arztrecht 5. Aufl. S. 161 Rdn. 300 a.E.). Sind jedoch wesentliche Lebensfunktionen wie Atmung, Herzaktion und Kreislauf\nnoch erhalten, so kommt ein zulässiger Behandlungsabbruch\nnur in Betracht, wenn er dem mutmaßlichen Willen des entscheidungsunfähigen Patienten entspricht. Hierauf kam es\ndeshalb entgegen der Auffassung des Landgerichts auch für\nden Angeklagten Dr. T. an. Die Strafkammer hätte der\nFrage nachgehen müssen, aus welchen Gründen Dr. T.\n\nAnfang 1993 den Behandlungsabbruch vorgeschlagen hat, ob er\nüberzeugt war, mit der mutmaßlichen Einwilligung der Patientin zu handeln, und worauf er seine Auffassung gründete, sein Vorgehen sei rechtlich abgesichert.\n\nDer Senat kann nicht ausschließen, daß weitere Feststellungen möglich sind, die eine andere Beurteilung sowohl\nzur mutmaßlichen Einwilligung der Patientin als auch zur\nVermeidbarkeit des Verbotsirrtums beider Angeklagter geboten erscheinen lassen. Das angefochtene Urteil war daher\ninsgesamt aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung zurückzuverweisen. Der neu zur Entscheidung\nberufene Tatrichter wird dabei insbesondere zu prüfen haben, ob über die bisher bekannten, nicht ausreichenden Umstände hinaus - zumindest aus der Sicht der Angeklagten -\nweitere Anhaltspunkte für eine mutmaßliche Einwilligung der\nFrau Sch. vorgelegen haben. Hierbei wird die Strafkamer\nvor allem, aber nicht nur auf die in den Richtlinien der\nBundesärztekammer genannten Kriterien abzustellen haben.\n\n3. Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils folgendes\nergeben:\n\nRechtsfehlerfrei ist das Landgericht von einer versuchten Tatbegehung durch Unterlassen bei bestehender Garantenpflicht (sog. unechtes Unterlassungsdelikt) ausgegangen.\n\na) Das den beiden Angeklagten vorgeworfene Verhalten\nbestand in der gemeinsamen Anweisung an das Pflegepersonal,\nnach Aufbrauchen der vorhandenen Flaschennahrung \"oder\" ab\ndem 15. März 1993 die Patientin nur noch mit Tee zu ernähren. Das Pflegepersonal sollte nach der Vorstellung der Angeklagten mithin spätestens ab dem 15. März 1993 die Zuführung der kalorienreichen Ernährung beenden. Das stellt aus\nder Sicht des Pflegepetsonals ein Unterlassen dar. Denn in\nder Nichtvornahme der gebotenen Handlung liegt das straf-\n\nrechtlich relevante Geschehen (Eser aa0 Rdn. 139 vor 8 13).\nDurch ein derartiges Untätigsein war auch das Verhalten der\nAngeklagten geprägt: Der Angeklagte Sch. war aufgrund\nseiner verwandtschaftlichen Beziehungen und zusätzlich als\nPfleger, der Angeklagte Dr. T. aufgrund des ärztlichen Behandlungsvertrages verpflichtet, mit Hilfe des Pflegepersonals die Grundversorgung der Frau Sch. sicherzustellen; daraus ergab sich ihre gemeinsame Garantenstellung\ngegenüber der Schutzbefohlenen. In dem Verstoß gegen diese\nVerpflichtung lag der eigentliche Unwert ihres Verhaltens.\nNicht die schriftliche Anordnung (also das vorgeschaltete\naktive Tun) und noch weniger die Verabreichung von Tee anstelle der notwendigen Sondennahrung waren das Mittel zum\nZweck, sondern die Nichtvornahme der gebotenen (künstlichen) Ernährung.\n\nb) Damit ist jedoch noch nicht die Frage beantwortet,\nob die Angeklagten selbst als - mittelbare - Täter oder lediglich als Anstifter (SS 26 StGB) anzusehen sind. Auf die\nhiermit verbundenen zahlreichen Rechtsfragen ist das Land-\n.gericht allerdings nicht eingegangen. Dies ist aber im Ergebnis unschädlich; denn die von der Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen für die Strafbarkeit des (untauglichen) Versuchs eines unechten Unterlassungsdelikts in mittelbarer Täterschaft sind - von der Frage des Verbotsirrtums (siehe dazu oben 2. und unten cc) abgesehen - bei beiden Angeklagten erfüllt.\n\naa) Nach den Feststellungen des Landgerichts muß davon\nausgegangen werden, daß das Pflegepersonal das von den Angeklagten mit der Anordnung der Nahrungsumstellung verfolg-\n\n- 16 -\n\nte Ziel - Tod der Frau Sch. innerhalb kurzer Zeit - erkannt hat und - nach der Vorstellung der Angeklagten - bewußt herbeiführen sollte. Das äußere Tatgeschehen legt deshalb die Annahme von Anstiftung auf der Seite der Angeklagten und Täterschaft allein auf der Seite des Pflegepersonals nahe, Dies würde der unterschiedlichen Rollenverteilung innerhalb der bestehenden Organisationsstruktur jedoch\nnicht gerecht.\n\nbb) Die Abgrenzung von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft ist in der Literatur insbesondere für die Fälle\numstritten, in denen der Hintermann einen Verbotsirrtum des\n\"Werkzeuges\" ausnutzt (vgl. die Nachweise in BGHSt 35, 347,\n351 ff. und bei Cramer aa0 § 25 Rdn. 38). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, daß mit-.\ntelbare Täterschaft grundsätzlich auch dann in Betracht\nkommt, wenn der Hintermann den Tatmittler über das Erlaubtsein eines bestimmten deliktischen Verhaltens täuscht, der\nso hervorgerufene Verbotsirrtum für den unmittelbar Handelnden aber vermeidbar war. Entscheidend ist hierbei nicht\ndie Vermeidbarkeit oder Unvermeidbarkeit des Irrtums des\nVordermannes, sondern ob bei wertender Betrachtung des Gesamtgeschehens dem Hintermann die vom Täterwillen getragene\nobjektive Täterschaft zukommt (BGH aa0 S. 353 £.). Die Abgrenzung hängt im Einzelfall von Art und Tragweite des .Irrtums (des Werkzeuges) und der Intensität der Einwirkung des\nHintermannes ab. Mittelbarer Täter eines (versuchten) Tötungsdelikts ist mithin jedenfalls derjenige, der mit Hilfe\ndes von ihm bewußt hervorgerufenen Irrtums das Geschehen\ngewollt auslöst und steuert, so daß der Irrende bei wertender Betrachtung als ein, wenn auch - wegen der Vermeidbar-\n\nkeit des Irrtums - (noch) schuldhaft handeindes \"Werkzeug\"\nanzusehen ist (BGH aa0 S. 354; noch weitergehend BGH, Urt.\nvom 26. Juli 1994 - 5 StR 98/94 unter BI 1bbb (2), NW.\n1994, 2703, 2706, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).\n\ncc) Von dem in BGHSt 35, 347 entschiedenen Sachverhalt\n. unterscheidet sich der vorliegende Fall allerdings insofern, als die Angeklagten Sch. und Dr. T. - wie\nsich den Feststellungen und den Strafzumessungserwägungen\ndes Landgerichts entnehmen läßt - sich ihrerseits ebenfalls\nin einem Irrtum über das Verbotensein ihres Verhaltens befunden haben. Für die Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Teilnahme (hier: Anstiftung) kann es nach dem\nGesagten darauf jedoch nicht entscheidend ankommen. Maßgebend bleibt vielmehr auch hier, ob die Angeklagten mit Täterwillen und Tatherrschaft handelten. Das ist zu bejahen.\n\nDie Angeklagten hatten gemeinsam beschlossen, daß, auf.\nwelche Weise und zu welchem Zeitpunkt sie den Tod der Frau\nSch. herbeiführen wollten. Durch die von beiden unterzeichnete schriftliche Anweisung an das Pflegepersonal von\nAnfang März 1993, von deren Befolgung sie ausgingen, wollten sie den Geschehensablauf in Gang setzen. Angesichts der\nvon ihnen in ihrer Eigenschaft als Sohn und vertretungsberechtigter Pfleger bzw. als behandelnder Arzt in Anspruch\ngenommenen Anordnungsbefugnis einerseits wie auch der untergeorädneten, grundsätzlich weisungsgebundenen Rolle der\neingeschalteten Hilfskräfte andererseits kann an dem subjektiven Kriterium des Täterwillens und der objektiven Voraussetzung der Tatherrschaft beider Angeklagter kein Zweifel bestehen.\n\n- 18 -\n\nc) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Landgericht das\nVorliegen eines Versuchs angenommen. Die Revision des Angeklagten Dr. T. ist der Auffassung, das Verhalten der\nAngeklagten stelle sich lediglich als Vorbereitungshandlung\ndar. Das trifft nicht zu. Sowohl unter dem Gesichtspunkt\nder mittelbaren Täterschaft als auch nach den besonderen\nKriterien des unechten Unterlassungsdelikts war das Versuchsstadium im vorliegenden Fall erreicht.\n\naa) In Fällen mittelbarer Täterschaft kann bereits in\nder Einwirkung des Hintermannes auf den Tatmittler der Beginn des Versuchs liegen. Ein Teil der Literatur nimmt dies\nbeim Einwirken auf ein \"Werkzeug\" (wie hier) stets an (vgl.\nWelzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969 S. 191;\nBlei, Strafrecht I Allgem. Teil 18. Aufl. 1983, S. 161).\nRichtigerweise ist jedoch auch hier nach den allgemeinen\nRegeln die Abgrenzung zwischen Versuch und Vorbereitung\nvorzunehmen. Es kommt darauf an, ob die Einzelhandlungen in\nihrer Gesamtheit schon einen derartigen unmittelbaren Angriff auf das geschützte Rechtsgut enthalten, daß es bereits gefährdet ist und der Schaden sich unmittelbar anschließen kann. 5\n\nEine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von\nder Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (S 22 StGB). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein derartiges Ansetzen generell bereits dann vor, wenn der Täter Handlungen vornimmt, die\nnach dem Tatplan im ungestörten Fortgang unmittelbar zur\nTatbestandserfüllung führen sollen. Das ist der Fall, wenn\nder Täter subjektiv die Schwelle zum \"jetzt geht es los\"\n\nüberschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so daß sein Tun ohne Zwischenakte in die\nTatbestandsverwirklichung übergeht (BGHSt 37, 294, 297 £.\nm.w.Nachw. ; BGHR StGB $S 22 Ansetzen 15). Handelt der Täter\n- wie hier - nicht unmittelbar selbst, sondern durch einen\nDritten, den er als \"Werkzeug\" einsetzt, so liegt der Be-\n\n“ ginn des Versuchs regelmäßig jedenfalls dann vor, wenn er\ndie nach seiner Vorstellung erforderliche Einwirkung auf\nden Tatmittler abgeschlossen hat (BGHSt 30, 363, 365; BGHR\nStGB § 22 Ansetzen 4). Soweit in den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs davon gesprochen wird, der Hintermann müsse den Tatmittler \"aus seinem Einwirkungsbereich\nentlassen\" oder \"das Tatgeschehen aus der Hand gegeben\" haben, ist dies nicht so zu verstehen, daß sich der (mittelbare) Täter damit jeglicher Einflußmöglichkeit auf den Vordermann begeben haben müsse. Unter den insofern maßgebenden\nGesichtspunkten des \"jetzt geht es los\" und der unmittelbaren Rechtsgutsgefährdung bedeutet es lediglich, daß der Tater nach seiner Überzeugung nunmehr dem Geschehen seinen\nLauf lassen kann, weil er soweit auf das \"Werkzeug\" eingewirkt hat, daß dieses die Tat ohne weitere Einflußnahme bis\nhin zur Vollendung ausführen werde.\n\nEine Ausnahme von diesem Grundsatz ist aber dann geboten, wenn der Tatmittler nach dem Willen des Hintermannes\nnicht sofort, sondern erst nach einer gewissen Zeitspanne\noder zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt tätig werden\nsoll (BGHSt 4, 270, 273). In diesem Fall konkretisiert sich\ndie Gefahr für das geschützte Rechtsgut auch aus der Sicht\ndes Täters noch nicht mit der Beendigung seiner Einwirkung\nauf den Tatmittler,' sondern erst mit dem Beginn von dessen\n\nAusführungshandlungen in einer die Strafwürdigkeit des Versuchs begründenden Weise. Erst dann nämlich setzt der Täter\nmit Hilfe des Tatmittlers \"unmittelbar\" im Sinne des S 22\nStGB zur Ausführung der Tat an.\n\nIm vorliegenden Fall befand sich danach die Tat jedenfalls ab dem 15. März 1993 nach der Vorstellung der Angeklagten im Versuchsstadium; denn spätestens von diesem\nZeitpunkt an sollte nach ihrem Tatplan die für Frau\nSch. lebensnotwendige Sondennahrung endgültig eingestellt werden, um so den Tod der Patientin herbeizuführen,\n\nDas verkennt die Revision; wenn sie bei der Abgrenzung\nvon Vorbereitungshandlung und Beginn des Versuchs in erster\nLinie auf das Datum der schriftlichen Anweisung vom 9. März\n1993 abstellt. Der weitere Zeitablauf bis zum 23. März 1993\n- dem Tag, an dem nach den Feststellungen des Landgerichts\nbeide Angeklagte von dem Fehlschlag ihres Tatplans erfuhren - sollte aus der Sicht der Angeklagten alle Ereignisse\numfassen, die in ihrem ungestörten Fortgang unmittelbar zum\nTod der Frau Sch. ' geführt hätten.\n\nbb) Dieses Ergebnis wird auch nicht durch die rechtlichen Besonderheiten des unechten Unterlassungsdelikts in\nFrage gestellt.\n\nIn der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die\nStrafbarkeit des Versuchs eines unechten Unterlassungsdelikts-anerkannt (BGHSt 7, 287, 288; 14, 282, 284; 38, 356\n“m.w.Nachw.). In gleicher Weise nimmt auch die herrschende\n\n- 21 -\n\nLehre grundsätzlich Strafbarkeit eines solchen Versuchs an\n(Eser aa0 Vorbemerkung 5 22 Rdn. 27; weitere Nachweise in\nBGHSt 38, 356, 358 £.).\n\nSoweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird,\nmaßgebender Zeitpunkt für den Versuchsbeginn sei bei unechten Unterlassungsdelikten das Auslassen. der ersten (so insbesondere Herzberg MDR 1973, 89, 91), der letzten (so z.B.\nWelzel aa0 S. 221) oder der erfolgversprechendsten (so\nGrünwald JZ 1959, 46, 48) Rettungsmöglichkeit, folgt der\nSenat dem nicht (offengelassen in BGHSt 38, 356, 360).\ngen ein Abstellen auf den letztmöglichen Zeitpunkt epicht\nschon dessen Ungewißheit in vielen Fällen (ebenso Grünwald\naa0): Gerade der vorliegende Sachverhalt macht deutlich,\ndaß ein brauchbares Abgrenzungskriterium damit nicht gewonnen ist: Die Angeklagten selbst gingen davon aus, Frau:\n\nSch. werde \"zwei bis drei Wochen\" nach dem Absetzen der\nSondennahrung sterben; daß aber der Tod insbesondere etwa\nbei Hinzutreten von Komplikationen auch schon früher hätte\neintreten können, lag bei dem Alter und dem reduzierten\nAllgemeinzustand der Patientin auf der Hand. Eine einigermaßen zuverlässige Berechnung des voraussichtlichen Todeszeitpunkts war zweifellos nicht möglich.\n\nEbensowenig eignet sich die Formel von der \"größten Erfolgschance\" (Grünwald äa0) zur Festlegung des Versuchsbeginns. Abgesehen von der begrifflichen Unschärfe dieses\nMaßstabes, die in der Praxis nur Schwierigkeiten schaffen\nwürde, ist auch ein sachlicher Unterschied zu dem Merkmal\nder \"ersten\" Rettungsmöglichkeit nicht zu erkennen; denn es\n\n- 22 -\n\nsteht außer Frage, daß - jedenfalls bei mehreren gleichartigen - die erste stets auch die erfolgversprechendste Abwendungsmöglichkeit ist.\n\nNach Auffassung des Senats kann das ausschlaggebende\nUnterscheidungsmerkmal daher nur in der sinngemäßen Anwen-.\ndung der für das Begehungsdelikt entwickelten Grundsätze\nfür die Festlegung des Versuchsbeginns gefunden werden.\nEntscheidendes Kriterium muß auch hier.- entgegen Jescheck\n(Lehrbuch des Strafrechts AT, 4. Aufl. 1988, S. 469, 477) -\nzumindest in Fällen der vorliegenden Art sein, ob der Täter\nnach seiner Vorstellung von der Tat mit dem Beginn seines\nUntätigbleibens zur Tatausführung \"unmittelbar ansetzt\".\nEine sachliche Differenzierung zwischen positivem Tun und\nUnterlassen ist insoweit weder gerechtfertigt noch erforderlich. Ebenso wie der Täter, der durch ständige zuführung\ngeringer Giftmengen einen anderen töten will, die Ausführung der Tat schon mit der ersten Giftzuführung beginnt,\nsetzt der Garant zur Tötung der ihm anvertrauten Person an,\nsobald er die ihm obliegende lebenserhaltende Maßnahme endgültig einstellt. Wer einem anderen Gift in kleinen Dosen\n\"ratenweise\" beibringt, hat mit der. Ausführung der Tötungs-.\nhandlung schon begonnen und bereitet sie nicht bloß vor.\nFür den untätigen Garanten gilt nichts anderes: Wer durch\nlängeres Unterlassen einer gebotenen Handlung den Tod des\nHilfsbedürftigen herbeiführen will, setzt hierzu bereits\nmit dem Beginn seiner Untätigkeit unmittelbar an, gefährdet\nkonkret das Leben des anderen und hat. die Grenze der straflosen Vorbereitungsphase. nach seiner eigenen Vorstellung,\nnach dem Grad der Rechtsgütsgefährdung und für den unbeteiligten Betrachter erkennbar überschritten. Alle diese Vor-\n\n- 23 -\n\naussetzungen waren nach der Vorstellung der Angeklagten\nspätestens ab dem 15. März 1993 mit dem Absetzen der Sondennahrung erfüllt.\n\ncc) Daß das Pflegepersonal entgegen der Erwartung der\nAngeklagten Bedenken gegen die rechtliche Zulässigkeit der\nNahrungsumstellung hatte, deshalb die künstliche Ernährung\nentgegen der Anordnung der Angeklagten auch über den\n15. März 1993 hinaus fortsetzte und schließlich - ohne\nKenntnis der Angeklagten - das zuständige Vormundschaftsgericht einschaltete, steht der Verurteilung wegen versuchten\nTotschlags nicht entgegen. Es bedeutet lediglich, daß sich.\ndie Angeklagten zur Tatausführung eines untauglichen Mittels bedient hatten und ihr Versuch daher von vornherein\nnicht zur Vollendung führen konnte. An der Strafbarkeit\ndieses - untauglichen - Versuchs ändert das nichts, weil es\ninsofern nicht auf die konkrete Gefährdung eines Rechtsguts, sondern allein auf den in dem Verhalten der Angeklagten zutage getretenen Willen und die hierdurch verursachte\n\n- 24 -\n\n(abstrakte) Beeinträchtigung der Rechtsordnung ankommt\n(allgem. Meinung; vgl. z.B. BGHSt 30, 363, 366; Eser aa0\n\ns 22 Rän. 60 ££.; Jescheck aa0 S. 478).\nMaul\n\nGribbohm Ulsamer\n\nGranderath Beyer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1994-09-13/1-str-357-94","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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