{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1993-12-21_1_StR_782_93_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1993-12-21","aktenzeichen":"1 StR 782/93","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\n1 StR 782/93\n\nvom\n\n21. Dezember 1993\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. Nikolaus LM aus mE. senoren am EEE\n1947 in WE.\n\n2. Sebastian K GEREEEEREREEEE DENE aus Mail,\nam GEB 1957.\n\ndort geboren\n\n3. Friedrich s ME cu: VE.\nGeboren EB -1565 1.\n\nwegen zu 1: Diebstahls\nzu 2 und 3: Beihilfe zum Diebstahl\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung\ndes Generalbundesanwalts - zu Ziffer 2 auf dessen Antrag -\nund nach Anhörung des Beschwerdeführers am 21. Dezember 1993\ngemäß SS 349 Abs. 2 und 4, 357 StPO einstimmig beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten ira\ndas Urteil des Landgerichts München I vom\n23. April 1993, soweit es ihn sowie die Angeklagten KÜE un: SCHERER De -\ntrifft, im Strafausspruch mit den Feststel-\n\nlungen aufgehoben.\n\n2. Die weitergehende Revision des Angeklagten\nLE wirä verworfen.\n\nJedoch entfallen im Urteilstenor sowohl hinsichtlich des Angeklagten LM als auch hinsichtlich der Angeklagten > EEE und\ns EEE die Worte \"in einem besonders\nschweren Fall\".\n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten\nLE, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten LÜR wegen \"Diebstahls in einem besonders schweren Fall\" zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagten x und Sa wurden jeweils wegen \"Beihilfe zu einem Diebstahl in einem besonders schweren\nFall\" zu Freiheitsstrafen von acht Monaten (Kollmannsberger)\nund neun Monaten (SEE verurteilt, deren Vollstrekkung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Zwei weitere Angeklagte\nwurden freigesprochen.\n\nDie Revision des Angeklagten Lidl hat zum Strafausspruch Erfolg; die in diesem Umfang gebotene Aufhebung des\nUrteils war gemäß S 357 StPO auf die Angeklagten\n\n«GE un SCHERER zu erstrecken.\n\n1. Der Schuldspruch wegen Diebstahls ist ohne den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler (8 349 Abs. 2 StPO).\n\nSoweit die Strafkammer davon ausgeht, daß der Angeklagte den Tatbestand des gewerbsmäßigen Diebstahls gemäß S 243\nAbs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB erfüllt hat, hat sie verkannt, daß\n§ 243 StGB nicht Qualifikationstatbestände kennzeichnet,\nsondern Strafzumessungsvorschrift ist. Dies führt nach der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu, daß im Urteilstenor die Worte \"in einem besonders schweren Fall\" entfallen (BGH NStZ 1984, 262, 263; vgl. auch Granderath MDR 1984,\n988 £f. jew. m.w.Nachw.).\n\n2, Würden die Feststellungen der Strafkammer die Annahme von Gewerbsmäßigkeit rechtfertigen und deren Umfang zweifelsfrei erkennen lassen, würde der aufgezeigte Mangel nicht\nnotwendig zur Aufhebung des Strafausspruchs führen (vgl.\nBGHSt 26, 167, 173).\n\nDies ist jedoch nicht der Fall.\n\na) Die Gewerbsmäßigkeit eines Handelns wird durch ein\nsubjektives Moment begründet: Der Täter muß die Absicht haben, sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht unbedeutende Einnahmequelle zu verschaffen (BGHSt 1, 383; BGH NJW\n1980, 714; OLG Köln NStZ 1991, 585 jew. m.w.Nachw.). Das Urteil äußert sich zu den entsprechenden Vorstellungen des Angeklagten jedoch nicht. Zum objektiven Tatgeschehen ist nur\nfestgestellt, daß der Angeklagte \"je nach Bedarf\" größere\nMengen von Pkw-Ersatzteilen entwendet hat. Zum weiteren Geschehen ergibt sich aus den Urteilsgründen nur noch, daß die\nBeute in der Werkstatt des gesondert verfolgten Neumayer\n\"eingelagert\" wurde. Diese Feststellungen können Feststellungen zur subjektiven Seite der Gewerbsmäßigkeit nicht ersetzen (vgl. BGH NJW 1980, 714), ebensowenig wie die - auch\nnicht näher begründete, den Angeklagten aber hier nicht beschwerende - Annahme einer fortgesetzten Tat (vgl. BGHSt 26,\n4, 9).\n\nb) Hinzu kommt folgendes:\nGewerbsmäßigkeit setzt allerdings nicht notwendig voraus,\ndaß der Täter die Beute verkaufen will; es kann vielmehr\nauch genügen, daß er sie für sich selbst verwendet (vgl. BGH\nbei Holtz MDR 1976, 633). Das dies der Fall war, ist aber\n\nweder festgestellt, noch liegt es nahe. Die Art der Beute\n- eine Vielzahl von Pkw-Ersatzteilen - und der Umstand, daß\nsie in der Werkstatt eines anderen gelagert wurde, legt eher\ndie Annahme nahe, daß die Beute verkauft wurde. Insoweit\nfehlt es aber an hinlänglichen Feststellungen zur Höhe des\nGewinns, den der Angeklagte gezogen hat (oder zu ziehen\nhoffte). Dieser Gesichtspunkt kann jedenfalls bei der Gewichtung des Strafzumessungsgrunds der Gewerbsmäßigkeit\nnicht außer Betracht bleiben, wenn der damit verbundene gesteigerte Schuldvorwurf gerade darin liegt, daß es dem Täter\ndarum ging, sich durch den Verkauf der Beute eine nicht un-\n“ \"erhebliche Einnahmequelle zu erschließen.\n\nDie Urteilsgründe ergeben in diesem Zusammenhang jedoch\nnur einen (geschätzten) \"Werksabgabepreis\" der Beute. Dies\nsagt nichts darüber aus, zu welchem - mit Sicherheit darunter liegenden - Preis die Beute (mindestens) verkauft wurde\nund ob Zahlungen ausschließlich dem Angeklagten zuflossen.\n\nc) Daß der Erlös aus der Beute mit dem Gewinn des Angeklagten nicht identisch sein muß, ergibt sich insbesondere\naus der Tatbeteiligung des gesondert verfolgten Reiser:\n\nDer damals bereits 42 Jahre alte, nicht vorbestrafte\nAngeklagte hatte \"Anfang des Jahres 1990\" Reiser kennengelernt, mit dem er offenbar in kürzester Zeit die Begehung\numfangreicher Diebstähle vereinbarte; die Strafkammer hält\nsogar - unvereinbar mit ihrer Feststellung zum Zeitpunkt des\nKennenlernens - für möglich, daß diese Vereinbarung schon\n\"Ende 1989\" getroffen wurde.\n\nUnter diesen Umständen wären nähere Feststellungen sowohl zu einer Beteiligung von Reiser an dem Erlös aus der\nBeute als auch dazu angezeigt gewesen, welchen Einfluß\nReiser auf die Auslösung des Tatentschlusses beim Angeklagten hatte. Dies kann - gerade auch im Hinblick auf die sonstigen Feststellungen zur Person des Angeklagten - für die\nBewertung der Tat und damit für die Strafzumessung wesentlich sein.\n\n3, Die Sache bedarf nach alledem im Strafausspruch\nneuer Verhandlung und Entscheidung.\n\nDie neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird zu\nbedenken haben, daß auch dann, wenn Gewerbsmäßigkeit zu verneinen wäre, im Hinblick auf die Gewohnheitsmäßigkeit der\nTatbegehung ein besonders schwerer Fall vorliegen kann (vgl.\nEser in Schönke/Schröder StGB 24, Aufl. S 243 Rdn. 31 m.w.\nNachw.). Die Annahme eines besonders schweren Falles außerhalb eines Regelbeispiels erfordert jedoch eine Gesamtbewertung aller tat- und täterbezogenen Umstände (vgl. BGHR S 243\nAbs. 1 Satz 2 Nr. 1 Einsteigen 1 m.w.Nachw.), an der es bisher fehlt.\n\n4. Gemäß S 357 StPO war die Urteilsaufhebung auch auf\nden Strafausspruch hinsichtlich der Angeklagten\n\n