{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1990-06-21_1_StR_477_89_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1990-06-21","aktenzeichen":"1 StR 477/89","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GG Art. 5 Abs. 3, Art. 6 Abs. 1;\n\nStGB 1975 S 184;\n\nGes. über die Verbreitung. jugendgefährdender Schriften\n(GjS) S 6 Nr. 2\n\na) Pornographie und Kunst schließen einander begrifflich\nnicht aus.\n\nb) Jugendschutz ist ein Rechtsgut mit Verfassungsrang.\n\nc) Der Konflikt zwischen Kunstfreiheit und Jugendschutz\nkann nur durch eine einzelfallbezogene Abwägung\ngelöst werden. Dabei kommt keinem der beiden Verfassungsgüter von vornherein Vorrang vor dem jeweils\n\nanderen zu.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja 24\nBGHSt: ja “\nVeröffentlichung: _ ja\n\nGG Art. 5 Abs. 3, Art. 6 Abs. 1;\n\nStGB 1975 S 184;\n\nGes. über die Verbreitung. jugendgefährdender Schriften\n(GjS) S 6 Nr. 2\n\na) Pornographie und Kunst schließen einander begrifflich\nnicht aus.\n\nb) Jugendschutz ist ein Rechtsgut mit Verfassungsrang.\n\nc) Der Konflikt zwischen Kunstfreiheit und Jugendschutz\nkann nur durch eine einzelfallbezogene Abwägung\ngelöst werden. Dabei kommt keinem der beiden Verfassungsgüter von vornherein Vorrang vor dem jeweils\n\nanderen zu.\n\nBGH, Urt. vom 21. Juni 1990 - 1 StR 477/89 - LG Stuttgart\n\nem\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n| u\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 477/89 URTEIL\n\n= TT\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nManfred D mer aus St, dort geboren am\n\nm 19385,\n\nwegen Verbreitung jugendgefährdender Schriften\n\nwııl\n\n-2- 7%\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der\nHauptverhandlung vom 19. Juni 1990 in der Sitzung vom\n\n21. Juni 1990, an denen teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nDr. Maul\n\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Foth, _\nDr. Granderath,\nDr. von Gerlach,\nDr. Brüning\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt NEEEEEEETEnEn\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt eEEEEEEnE> aus GENE\n- in der Verhandlung -,\nRechtsanwältin EB aus EEE\n- bei der Verkündung -\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte Nun\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n4\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft gegen\ndas Urteil des Landgerichts Stuttgart vom\n24. April 1989 wird verworfen.\n\nDie Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen des Angeklagten hät die\nStaatskasse zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf der\nVerbreitung pornographischer Schriften (S 184 Abs. INr. 2\nund 3 StGB) in Tateinheit mit einem Verstoß gegen S 3 Abs. 1\nNr. 2, S 4 Abs. 1 Nr. 3, S 6 GjS freigesprochen. Dagegen\nwendet sich die Staatsanwaltschaft mit der auf die Sachbe-\n\nschwerde gestützten Revision.\n\nDer \"Dee EEE\" vertrieb von 1985 bis Anfang\n1986 im Wege des Versandhandels und in den Verkaufsstellen\n\ndes Unternehmens im gesamten Bundesgebiet das Buch \"Opus\nPistorum\" von Henry Miller. Der Angeklagte ist der für das\nVertriebsprogramm und die einzelnen Produkte zuständige Geschäftsführer des Unternehmens.\n\nDas Werk \"Opus Pistorum\" entstand im Jahre 1942 als\nAuftragsarbeit. Der Buchhändler LE aus Hollywood\nhatte, wie er im Epilog des Buches mitteilt, Henry Miller\n1942 gebeten, erotische Geschichten zum Preise von einem\n\nUS-Dollar je Seite zu liefern; die angesammelten Blätter ergaben nach wenigen Monaten ein vollständiges Werk, dem Henry,\nMiller den Titel \"Opus Pistorum\" gab. Es erschien jedoch\n\nerst nach dem Tode des Autors (1980) auf dem amerikanischen\nBuchmarkt. 1984 erwarb der REM verlag die deutschen\nRechte und vertreibt das Buch seitdem in der Bundesrepublik.\n1985 schloß der \"Dome DieNEEEEE' , nachdem das Buch bereits seit geraumer Zeit von anderen Buchclubs in Lizenzausgaben verlegt worden war, mit dem RW verlag einen Lizenzvertrag und gab daraufhin eine eigene Lizenzausgabe\n\nheraus.\n\nDie Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften\nhat am 3. März 1988 das vom RB Verlag herausgegebene\nTaschenbuch \"Opus Pistorum\" in die Liste der jugendgefährdenden Schriften aufgenommen (BAnz 1988 Nr. 45 S. 989 =\nBPS-Report 2/88 S. 1).\n\nDas Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat im Ergebnis keinen Erfolg, da die Strafkammer ohne Rechtsirrtum\nangenommen hat, daß gegen den Angeklagten aus subjektiven\nGründen kein Schuldvorwurf zu erheben ist. Jedoch begegnen\ndie Ausführungen des Landgerichts zur objektiven Tatseite in\nmehrfacher Hinsicht Bedenken. Das Urteil leidet vor allem an\ndem Mangel, daß es den Belangen des Jugendschutzes nicht genügend Beachtung schenkt. Das tritt schon darin hervor, daß\ndas Landgericht, obwohl es die Anklage abweichend von der\nAnklageschrift lediglich im Hinblick auf ein Vergehen gegen\ndie Vorschriften des Gesetzes über die Verbreitung jugendge-\n\nfährdender Schriften (GjS) zugelassen hatte, die objektiven\n\nVoraussetzungen des S§ 6 GjS nicht geprüft hat.\n\n.5- IL\n\n1. Nach S 184 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB macht sich strafbar, wer pornographische Schriften an einem Ort, der Personen unter 18 Jahren zugänglich ist, ausstellt oder sonst zugänglich macht, oder wer solche Schriften im Versandhandel\neinem anderen anbietet oder überläßt. Gleiches gilt für S 21\nAbs. .1 Nr. 2 und 4 GjS i.V.m. S 3 Abs. 1 Nr. 2, S 4 Abs. 1\nNr. 3 und S 6 Nr. 2 GjS.\n\nDie Frage, ob es sich bei \"Opus Pistorum\" um eine\npornographische Schrift im Sinne dieser Vorschriften handelt, hat das Landgericht verneint, weil der Roman ein\nKunstwerk sei und deshalb nicht pornographisch sein könne.\nEs ist dabei von der Auffassung ausgegangen, Kunst und\nPornographie schlössen einander begrifflich aus: Pornographie könne niemals Kunst und umgekehrt könne Kunst\n\nniemals zugleich Pornographie sein.\n\n2. Soweit die Strafkammer nach Anhörung mehrerer\nLiteratursachverständiger unter Beachtung der Rechtsprechung\ndes Bundesverfassungsgerichts zu der Auffassung gelangt ist,\nbei dem Roman \"Opus Pistorum\" handele es sich um ein Werk\nder Kunst, lassen ihre Ausführungen keinen Rechtsfehler er-\n\nkennen. Die Revision wendet sich dagegen auch nicht.\n\nNicht zu billigen vermag der Senat hingegen die Folgerungen, die das Landgericht aus dem Kunstcharakter des\nWerkes gezogen hat. Mit der Begründung, Kunst und Porno-\n\n“ graphie schlössen einander begrifflich aus, kann der pornographische Charakter der Schrift und damit der Tatbestand\ndes S 1§ 4 StGB allein nicht verneint werden.\n\nMit der These von der Exklusivität der beiden Begriffe\nkann sich das Landgericht zwar auf die im Schrifttum ganz\nüberwiegend vertretene Auffassung stützen (Würtenberger in\nFS für Dreher (1977) S. 79, 91 ££f.; Laufhütte in LK\n10. Aufl. § 184 Rdn. 9; Schroeder, Das neue Sexualstrafrecht\n(1975) S. 65; Maurach/Schroeder, Strafrecht BT 6. Aufl. $S 23\nRdn. 7; Horn in LdR/StrafR S. 732; ders. in SK-StGB S 184\n\nRdn. 6; Gössel, Strafrecht BT Bd. 1 S. 339; Bockelmann,\nStrafrecht BT Bd. II 2 S. 164; Dreher/Tröndle, StGB\n\n44. Aufl. S 184 Rdn. 11; Meyer SchlHA 1984, 49; einschränkend Lackner, StGB 18. Aufl. $S 184 Anm. 2 b). Der Senat\nvermag ihr in dieser Unbedingtheit jedoch nicht zu folgen.\nSie wird zwar für den Regelfall zutreffen. Jedoch kann es in\nGrenzbereichen zu Überschneidungen kommen, denen eine starre\nbegriffliche Scheidung nicht gerecht wird. Überdies versperrt man sich im Falle eines Konflikts zwischen Kunstfreiheit und anderen verfassungsmässig anerkannten Werten eine\nAbwägung, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts notwendig und auch sachgerecht ist, weil nur sie\n\ndifferenzierende Lösungen ermöglicht.\n\nDie Exklusivitätsthese geht auf eine Äußerung von\nBadura in den Beratungen des Sonderausschusses für die\nStrafrechtsreform zurück (BT-Prot. VI S. 1091, 1097; Bericht des Sonderausschusses, BTDrucks. VI/3521 S. 60). Sie\nberuht auf der Überlegung, daß zum Wesen der Kunst die\n\"Übermittlung gedanklicher Inhalte\", die \"geistige Auseinandersetzung mit der Welt\", die \"Durchgeistigung und Sublimierung\" gehöre, während Pornographie geschlechtliche Vorgänge gerade \"ohne Sinnzusammenhang mit anderen Lebensäußerungen\" darstelle (BGHSt 23, 40, 44 - Roman \"Fanny Hill\"),\n\n72\n\nalle menschlichen Bezüge ausklammere und einen geistigen\nBezug oder eine schöpferische Gestaltung gerade vermissen\nlasse. Danach könne Kunst zwar obszön, nicht aber pornographisch sein. Mit dem begrifflichen Ausschluß von Kunst und\nPornographie, so meinen die Vertreter der Exklusivitätstheorie, werde der Streit um die Grenzen der Kunstfreiheit aus\ndem Anwendungsbereich des § 1§ 4 StGB verbannt, der früher\nals lästig und peinlich empfundene Konflikt zwischen S 1§ 4 StGB und Art. 5 Abs. 3 GG komme daher nicht mehr in Betracht. Dieser Auffassung liegt indessen ein Kunstbegriff\nzugrunde, wie er in dieser Form der Rechtsprechung des Bun-\n\ndesverfassungsgerichts nicht mehr entspricht.\n\nVon der Erkenntnis ausgehend, daß es unmöglich ist,\nKunst generell zu definieren (BVerfGE 67, 213, 224 f. -\nAnachronistischer Zug; 75, 369, 377), erkennt das Bundesverfassungsgericht nicht nur an, daß es keinen gefestigten\nKunstbegriff gibt, sondern bekennt sich auch zu der Auffassung, daß nur ein weiter Kunstbegriff zu angemessenen Lösungen führe (BVerfGE 67, 213, 224 ff). Auf diesem Hintergrund bewegt sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zunehmend auf einen offenen, bloß \"formalen\" Kunstbegriff zu. Danach kann ein Kunstwerk bereits dann vorliegen, wenn die Gattungsanforderungen eines bestimmten Werktyps der Kunst (z. B. Gedicht, Erzählung, Roman, Gemälde,\nCollage usw.) erfüllt sind (BVerfGE 67, 213, 226 f.; BVerfG\nJZ 1990, 635 - Bundesflagge; BVerfG JZ 1990, 638 - Nationalhymne). Handelt es sich aber schon um Kunst, wenn sich jemand einer Mediensprache bedient, die den herkömmlichen\nGestaltungsformen der Kunst entspricht, dann ist für eine\nbegriffliche Exklusivität von Kunst und Pornographie von\nvornherein kein Raum, da es allein auf die formgebundene\nÄußerung, nicht aber auf die Übermittlung irgendwelcher\n\ngedanklicher Inhalte ankommt. Es liegt auf der Hand, daß je\nweiter und offener der Kunstbegriff gefaßt wird, desto .\nweniger für ein Ausschließlichkeitsverhältnis zwischen Kunst\nund Pornographie Raum ist (so zutreffend Maiwald in Kunst |\nund Recht, Schriften der Deutschen Richterakademie (1985)\n\nBd. 2 S. 67, 76; Meyer-Cording JZ 1976, 737, 744).\n\nAber auch bei Zugrundelegung eines materiellen Kunstbegriffes, wie ihn das Bundesverfassungsgericht in der Mephisto-Entscheidung (BVerfGE 30, 173) formuliert hat, kann\ndie Exklusivitätsthese nicht aufrechterhalten werden, weil\nsie von einem zu engen Kunstbegriff ausgeht. Danach ist das\nWesentliche der künstlerischen Betätigung die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse\ndes Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zur unmittelbaren Anschauung gebracht werden (BVerfGE\n30, 173, 179; 67, 213; 75, 369; BVerfG Jz 1990, 635). Alle\nkünstlerische Tätigkeit sei ein Ineinander von bewußten und\nunbewußten Vorgängen, die rational nicht aufzulösen seien.\nDiese Umschreibung, die das Bundesverfassungsgericht selbst\nals material und als wertbezogen bezeichnet (BVerfGE 67,\n213, 226), ist derartig weit gefaßt, daß sie sich einem\nformalen Kunstbegriff stark annähert, zumal sie auf jede\nNiveaukontrolle verzichtet. Von einer \"geistigen Auseinandersetzung mit der Welt\", von der die Verfechter der Exklusivitätsthese als Wesenselement der Kunst ausgehen (vgl.\netwa Laufhütte in LK 10. Aufl. $S 184 Rdn. 9), ist dabei\nkeine Rede. Die Gestaltung eines geistig-seelischen Anliegens gehört auch nicht zu den Voraussetzungen eines Kunstwerkes. Kunst lebt vielmehr in erster Linie aus der formalen\nGestaltung, die sich in einem schöpferischen Akt vollzieht\n(zutreffend AG Darmstadt Jz 1971, 140 - Roman \"Barbara\"),\ngleichgültig worauf sie sich bezieht und welchen Inhalt sie\n\nhat. Auch die realistische Darstellung von Dingen oder Vorgängen in Umsetzung der bloßen Sinneserfahrung ohne einen\nspezifisch geistigen oder seelischen Bezug kann ein Anliegen\nkünstlerischer Betätigung sein (vgl. Stein JZ 1959, 722).\nDas gilt nicht nur für den Bereich der bildenden Kunst und\ndes Kunsthandwerks, sondern auch für literarische Erzeugnisse (AG Darmstadt aa0). Erforderlich ist lediglich eine irgendwie geartete schöpferische Formgestaltung.\n\nVon daher gesehen können Kunstcharakter unter Umständen\nauch Darstellungen besitzen, die unter Hintansetzung sonstiger menschlicher Bezüge sexuelle Vorgänge in grob aufdringlicher, anreißerischer Weise in den Vordergrund rücken und\nausschließlich oder überwiegend auf die Erregung sexueller\nReize abzielen (so der in der Rechtsprechung weiter entwickelte Pornographiebegriff des Sonderausschusses für die\nStrafrechtsreform unter Vermeidung der dort verwendeten\nnormativen Komponente, BTDrucks. VI/3521 S. 60; vgl.\nBayObLGSt 1974, 175, 181; OLG Schleswig SchlHA 1976, 168;\nOLG Koblenz NJW 1979, 1467). Sonst würden ganze Bereiche der\nindischen und chinesisch-japanischen Kunst, die ausschließlich der sexuellen Stimulierung in Vorbereitung sexueller\nAnnäherung dienen (sog. Kopfkissen- oder Hochzeitsbücher),\nunberechtigterweise aus dem Kunstbereich herausfallen. Auch\ndie aufdringliche, verzerrende und unrealistische Darstellung geschlechtlicher Vorgänge, die einen Anhalt für die\nBewertung als Pornographie bilden (BGHSt 23, 40, 44; BCH\nUFiTA 1980, 208; BGH StV 1981, 338; OLG Düsseldorf NStE\nNr. 5 zu $S 1§ 4 StGB), braucht der Qualifizierung als Kunst\nnicht notwendig entgegenzustehen, da gerade die in der Übersteigerung und Verzerrung bestehende unrealistische Darstellung ein Mittel künstlerischer Gestaltung sein kann, was\n\n- 10 -\n\ninsbesondere bei der Satire und Karikatur in Wort oder Bild\nder Fall ist (BVerfGE 75, 369; BVerfG JZ 1990, 635 und NStz :\n1990, 333).\n\nAngesichts der fließenden Grenzen zwischen Kunst und\nPornographie ist daher eine strikte begriffliche Trennung\nbeider Kategorien im Sinne einer Exklusivität nicht durchführbar. In Randzonen, namentlich auf literarischem Sektor\nwird es daher zu Überschneidungen kommen (so auch Lackner,\nStGB 18. Aufl. $S 184 Anm. 2 b; Seetzen NJW 1976, 497; vgl.\nauch v. Bubnoff in LK 10. Aufl. s 131 Rdn. 26). Die Anerkennung von Überschneidungsmöglichkeiten wird auch dem viel-\n.schichtigen und nuancenreichen Spannungsverhältnis zwischen\nder grundgesetzlich garantierten Kunstfreiheit einerseits\nund den hinter den Straftatbeständen des S$S 1§ 4 StGB und des\nGjS stehenden Wertprinzipien des Jugend- und Belästigungsschutzes andererseits besser gerecht als die starre Entweder-Oder-Betrachtung der Exklusivitätstheorie. Nur die\nAnerkennung eines Ineinandergreifens beider Bereiche ermöglicht im übrigen eine Abwägung, ob im Einzelfall der Kunstfreiheit oder anderen Wertprinzipien der Verfassung der Vorrang einzuräumen ist (dazu unten II). Würde man an der Exklusivität festhalten, entfiele im Falle der Bewertung eines\nWerkes als Kunst bei S$S 1§ 4 StGB und S 6 Nr. 2 GjS eine\nStrafbarkeit bereits auf tatbestandlicher Ebene, ohne daß es\nauf eine Abwägung ankäme. Eine solche Lösung erscheint aber\ngerade im Hinblick auf die Weite des Kunstbegriffes unbefriedigend, da sie den strafbewehrten Rechtsgüterschutz unangemessen zurückdrängen und vor allem den Jugendschutz in\n\nweiten Bereichen aufheben würde.\n\nFF\n\n- 11 -\n\nDie so postulierte Vereinbarkeit von Kunst und Pornographie hat grundsätzlich auch für die von $S 184 Abs. 3 StGB\nerfaßte sog. harte Pornographie zu gelten. Je weiter der\nKunstbegriff gefaßt wird, desto weniger lassen sich auch\nsolche Erscheinungsformen aus dem Kunstbereich ausschließen.\n\n3. Das Landgericht hat somit den Tatbestand des S 1§ 4 StGB mit unzutreffender Begründung verneint. Ob der Roman\n\"Opus Pistorum\" als pornographische Schrift zu bewerten ist,\nwofür nach Form und Inhalt des Buches vieles spricht, hat\nder Senat im Revisionsrechtszug indessen nicht selbst zu\nbeurteilen. Die Prüfung unter diesem Gesichtspunkt liegt\nvielmehr in erster Linie auf tatsächlichem Gebiet und fällt\ndamit in den Verantwortungsbereich des Tatrichters, dem die\nFeststellung des Inhalts einer Schrift und seiner Auslegung\nund Würdigung - gegebenenfalls unter Zuhilfenahme von Sachverständigen - obliegt (BGH UFiTA 1980, 203 - Film \"Das\nReich der Sinne\" - und BGH UFiTA 1980, 208 - Film \"Die 120\nTage von Sodom\"; RGSt 8, 128, 130; OLG Frankfurt JZ 1974,\n516; vgl. auch BGHSt 36, 51, 52). Das Revisionsgericht hat\nlediglich zu prüfen, ob der Tatrichter sich bei der Bewertung von zutreffenden rechtlichen Erwägungen hat leiten\nlassen (vgl. BVerwGE 77, 75, 78 - Roman \"Der stählerne\nTraum\"; BVerwG NJW 1987, 1435 - Roman \"Josefine Mutzenbacher\"; BGHSt 26, 156, 162 - Film \"Frühreifen-Report\"). Da\ndas Landgericht im vorliegenden Fall zur Würdigung des\nRomans als pornographisch keine Ausführungen gemacht hat,\nfehlt es an einer Grundlage für die revisionsgerichtliche\nPrüfung. Entsprechendes gilt für $S 6 Nr. 2 GjS.\n\n- 12 -\n\nII.\n\nDas Landgericht hat über seinen ursprünglichen Ansatz\nhinaus eine Strafbarkeit nach S 1§ 4 StGB und den Bestimmungen des GjS schließlich deshalb verneint, weil das Buch\n\"Opus Pistorum\" den Schutz der Kunstfreiheit genieße und\ndiese Freiheit hier nicht hinter andere Güter zurückzutreten\nhabe.\n\nRichtig ist allerdings, daß der Angeklagte sich als Geschäftsführer eines Buchverlages auf die grundgesetzlich garantierte Kunstfreiheit berufen kann (sog. Wirkbereich,\nBVerfGE 30, 173, 189). Zutreffend ist ferner, daß die Kunstfreiheit, obschon in Art. 5 Abs. 3 GG vorbehaltlos gewährt,\neiner Bestrafung des Angeklagten nicht von vornherein entgegensteht. In der Rechtsprechung ist inzwischen anerkannt,\ndaß die Kunstfreiheit nicht schrankenlos, sondern verfassungsimmanenten Grenzen unterworfen ist (BVerfGE 30, 173,\n193 ££f.; 67, 213, 228; 75, 369, 367; 77, 240, 253 ff.;\nBVerfG JZ 1990, 635; BVerwGE 77, 75, 82). Die Kunstfreiheit\nkann nicht nur mit Grundrechten anderer Personen, sondern\nauch mit anderen von der Verfassung anerkannten und geschützten Werten kollidieren. In diesen Fällen ist ein verhältnismäßiger Ausgleich der gegenläufigen, gleichermaßen\nverfassungsmäßig geschützten Interessen mit dem Ziele ihrer\nOptimierung herbeizuführen (BVerfG, J2 1990, 635, 636). Dies\ngeschieht bei einem Konflikt der Kunstfreiheit mit anderen\nVerfassungsgütern durch eine fallbezogene Abwägung der jeweiligen Belange. Bei dieser Abwägung muß als Konsequenz\ndieser Rechtsprechung allerdings bedacht werden, daß, worauf\nGusy (JZ 1990, 641) zu Recht hinweist, dem weiten Kunstbegriff eine weite Fassung der Grundrechtsschranken korrespon-\n\ndiert.\n\nza\n\n- 13 -\n\n1. Zu den Kollisionsnormen, die für eine Abwägung mit\nder Kunstfreiheit in Betracht kommen, kann grundsätzlich\nauch Art. 1 GG als Individualrecht gehören (BVerfGE 30, 173,\n195 ££f..). Im vorliegenden Fall ist ein Individualrecht allerdings nicht berührt, denn um eine Verletzung der Würde\nkonkreter Menschen geht es bei dem Roman \"Opus Pistorum\"\nnicht, sondern allenfalls um eine Verletzung des Bildes vom\nMenschen durch die in dem Roman würdelos sich verhaltenden\n\nPersonen.\n\n2. Maßgebliches Gewicht im Rahmen einer Abwägung kommt\naber dem von Art. 1 und Art. 6 GG erfaßten Jugendschutz zu.\nDie überragende Bedeutung des Jugendschutzes im Interesse\neiner ungestörten Entwicklung von Kindern und Jugendlichen\nhat das Bundesverfassungsgericht wiederholt hervorgehoben\nund nach der Werteordnung des Grundgesetzes den Schutz der\nJugend als ein \"Ziel von bedeutsamem Rang\" und als ein\n\"wichtiges Gemeinschaftsanliegen\" bezeichnet (BVerfGE 30,\n336, 348; 77, 346, 356; BVerfG NJW 1986, 1241). Dieser\nBedeutung des Jugendschutzes als Wertprinzip mit Verfassungsrang wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.\n\nZu den Gefahren, die der Jugend auf sittlichem Gebiet\ndrohen und zu nicht korrigierbaren Fehlentwicklungen führen\nkönnen, gehören nicht nur Gewalt und Rassenhaß verherrlichende, sondern auch pornographische Darstellungen (BVerfGE\n30, 336, 347). Dem Staat fällt daher die Aufgabe zu, die\näußeren Bedingungen für eine dem Menschenbild des Grundgesetzes entsprechende geistige und seelische Entwicklung von\nKindern und Jugendlichen zu sichern und sie von solchen\n\n- 14 -\n\nEinflüssen fernzuhalten, die diese Entwicklung in. eine mit\ndem Menschenbild des Grundgesetzes nicht zu vereinbarende\nRichtung lenken (BVerwGE 77, 75, 82). Dies ist ein Ausfluß\nvon Art. 1 GG, der insofern in Art. 6 GG hineinwirkt. Der\nSchutzzweck des Art. 6 GG beschränkt sich daher nicht\ndarauf, den Eltern ein Abwehrrecht gegen unerwünschte Eingriffe des Staates in ihr natürliches Erziehungsrecht zu gewähren. Vielmehr hat der Staat in Wahrnehmung seines\nwächteramtes auch die Pflicht, im Rahmen des Möglichen das\nnach seiner Auffassung Notwendige zu tun, um Kinder und\nJugendliche von Einflüssen der Gesellschaft, die der Wertordnung des Grundgesetzes widersprechen, fernzuhalten. Zur\nErreichung dieses Zieles, dem Verfassungsrang zukommt, kann\ner grundsätzlich auch strafrechtliche Mittel einsetzen. Die\nStrafverfolgungsbehörden dürfen daher dem Jugendschutz auch\ngegenüber einem sich auf die Kunstfreiheit berufenden Verleger mit Hilfe eines Strafverfahrens Geltung verschaffen,\nwenn dem Jugendschutz im Einzelfall der Vorrang vor der\nKunstfreiheit gebührt. Auf diese Weise wird auch nicht, wie\ndas Landgericht meint (UA S. 207), die ohne Gesetzesvorbehalt garantierte Kunstfreiheit mit Hilfe des StGB und des\nGjs auf einfachgesetzliche Weise doch wieder eingeschränkt,\ndenn S 1§ 4 StGB und das GjS verwirklichen mit den strafbewehrten Vertriebsbeschränkungen gerade einen Verfassungsauftrag. Insofern kann nicht damit argumentiert werden, das\nGjS verdränge ebenso wie S 1§ 4 StGB auf dem Umweg über\n\nArt. 6.GG die Kunstfreiheit. Es geht vielmehr, auch soweit\nsich der Jugendschutz in einfachen Gesetzen konkretisiert,\n\n. um eine Kollision gleichrangiger Verfassungswerte, die nur\nmit Hilfe einer Abwägung aufgelöst werden kann. Dieser Abwägung hat sich das Landgericht von vornherein durch eine\nrechtsfehlerhafte Handhabung des Art. 6 GG versperrt.\n\nIF\n\n- 15 -\n\nIm Rahmen der gebotenen Abwägung kommt keinem der beteiligten Verfassungsgüter von vornherein Vorrang vor dem\njeweils anderen zu. Der früher vom Bundesverwaltungsgericht\nvertretene Grundsatz \"Kunst geht vor Jugendschutz\" (BVerwGE\n23, 104, 110) kann nicht anerkannt werden. Umgekehrt geht\nJugendschutz aber auch nicht ohne weiteres der Kunstfreiheit\nvor. Ob bei \"schlicht jugendgefährdenden Schriften\" im Sinne\nvon § 1 GjS die Kunstfreiheit daher Vorrang vor dem Jugendschutz genießt (vgl. BVerwGE 77, 75, 83), mag dahingestellt\nbleiben. Nicht beigepflichtet werden kann jedenfalls der\nThese, bei offensichtlich schwer jugendgefährdenden Schriften im Sinne des S 6 GjS (also auch bei pornographischen\nSchriften) müsse die Kunstfreiheit hinter dem Jugendschutz\nzurücktreten. Eine derartige Formalisierung läßt sich mit\nRücksicht auf den weitgehend formalen Kunstbegriff nicht\naufrechterhalten. Der Konflikt zwischen Kunstfreiheit und\nJugendschutz kann vielmehr auch in einem solchen Falle\nsinnvoll nur mit Hilfe einer Abwägung für den Einzelfall\ngelöst werden.\n\nEine Abwägung setzt eine ins einzelne gehende Würdigung\ndes Inhalts der Schrift voraus. Dabei kann von Bedeutung\nsein, daß - wie die Staatsanwaltschaft geltend macht -\ndas Buch praktisch nur aus einer Aneinanderreihung von\nSchilderungen sexueller Handlungen in ununterbrochener Abfolge besteht, die den in verschiedenen Stellungen ausgeübten Geschlechtsverkehr, Mundverkehr (fellatio und\ncunnilingus), homosexuelle und lesbische Betätigungen,\nAnalkoitus, Triolenverkehr, Gruppensex und sexuelle Betätigungen sonstiger Art in allen Einzelheiten sowie Vergewaltigungen, pädophile und sodomitische Handlungen zum Gegenstand haben. Ob im Rahmen der Abwägung auch eine Würdigung\n\n- 16 -\n\ndes literarischen Ranges von \"Opus Pistorum\" - im Hinblick |\nauf die Weite des Kunstbegriffes - hätte stattfinden dürfen,\nläßt der Senat unerörtert. Jedenfalls darf bei einer Abwägung zwischen den beteiligten Verfassungswerten auch die\nTatsache Berücksichtigung finden, daß sich Henry Miller\nselbst zu seinen Lebzeiten zu einer Veröffentlichung des\n\nWerkes nicht bereitgefunden hat.\n\nAuf der anderen Seite kann von Bedeutung sein, welches\nMaß an Jugendgefährdung von einem literarischen Werk (im\nUnterschied etwa zu Videoprodukten oder sog. Sexmagazinen)\nausgeht. In Betracht zu ziehen ist auch eine sich wandelnde\nAkzeptanz erotischer Darstellungen, die als sozialpsychologisches Phänomen als Folge medienbedingter Reizüberflutung\nund einer sich ganz allgemein ausbreitenden Sexographie zu\nverzeichnen ist (vgl. Herbert Selg, Pornographie, psychologische Beiträge zur Wirkungsforschung, Bern 1986 S. 29\nff.). Soweit die Frage \"harter\" Pornographie i. S. v. § 184\nAbs. 3 StGB im Raume steht, wird zu bedenken sein, ob die\nvon der Staatsanwaltschaft bezeichneten Stellen dem Buch\ninsgesamt das Gepräge harter Pornographie geben. Schließlich\nkönnte die Abwägung auch dazu führen, daß die in § 1§ 4 StGB\nund $SS 3 ff. GjS vorgesehenen Vertriebsbeschränkungen nicht\nunterschiedslos auf pornographische Kunstwerke anzuwenden\n\nsind.\n\nAn der so gebotenen Abwägung fehlt es hier. Sie ist\nnicht Sache des Senats, sondern obliegt in erster Linie dem\nTatrichter.\n\n7?\n\n- 17 -\n\nIII.\n\nVon Rechtsirrtum beeinflußt sind auch die Hilfserwägungen, mit denen das Landgericht - für den Fall einer Bewertung des Buches als pornographisch - ein schuldhaftes\nVerhalten des Angeklagten verneint hat, was sich im Ergebnis\njedoch nicht ausgewirkt hat.\n\nEin vorsätzliches Vergehen nach § 1§ 4 StGB und den\nBestimmungen des GjS hat das Landgericht allerdings zutreffend verneint, denn es hat rechtsfehlerfrei festgestellt,\ndaß dem Angeklagten der Inhalt des Buches nicht bekannt war\nund er auch gar nicht auf den Gedanken kam, ein Werk von\nHenry Miller könne strafrechtliche Relevanz besitzen (UA\nSs. 7, 8). Dagegen wendet sich die Revision auch nicht.\n\nNicht zu billigen ist hingegen die Auffassung, dem Angeklagten falle auch kein fahrlässiger Verstoß gegen das GjS\nzur Last, weil er seinen Pflichten als verantwortlicher Geschäftsführer des Deu DEE in ausreichender\nWeise nachgekommen sei. Das Landgericht stellt darauf ab,\ndaß das Buch \"Opus Pistorum\" bereits seit eineinhalb Jahren\nvon mehreren Verlagen unbeanstandet vertrieben worden und\ndie vom Angeklagten veranlaßte Nachfrage nach einer Indizierung durch die Bundesprüfstelle negativ verlaufen sei (UA\nSs. 210). Diese Umstände vermögen den Angeklagten jedoch von\ndem Vorwurf eines fahrlässigen Verhaltens nicht zu befreien.\nGrundsätzlich kann sich niemand darauf berufen, daß eine\nDruckschrift von anderen bisher unbeanstandet vertrieben\nworden ist (OLG Hamburg JR 1973, 382; OLG Düsseldorf NStE\nNr. 5 zu $S 1§ 4 StGB). Dem.Verleger oder Vertreiber von\n\n- 18 -\n\nPresseerzeugnissen obliegt vielmehr eine eigene Prüfungspflicht, die die Verpflichtung einschließt, erforderlichen- ,\nfalls sachkundigen Rat einzuholen. An diese Prüfungs- und\nErkundigungspflichten sind strenge Anforderungen zu stellen\n(BGHSt 8, 80, 88 f.; 21, 18, 20 £.; BayObLG NJW 1989, 1744;\nvgl. auch LRE 2, 340). Demgemäß entlastet es den Angeklagten\nnicht, wenn Repräsentanten des RR verlages ihm mitgeteilt haben, das Buch werde seit 1984 unbeanstandet vertrieben (UA S. 7). Zu einer eigenverantwortlichen Prüfung bestand hier um so mehr Veranlassung, als der Angeklagte\nwußte, daß es sich bei \"Opus Pistorum\" um ein \"erotisches\nWerk\" handelt (UA S. 7); aufgrund dieser Tatsache hat der\nAngeklagte ja auch eine Nachfrage nach einer Indizierung\nveranlaßt. Aber auch damit genügte er den Anforderungen, die\nan den Verleger oder Vertreiber eines Druckwerks gestellt\nwerden, nicht. Das ergibt schon der Hinweis auf $S 6 GjS,\nwonach offensichtlich schwer jugendgefährdende Schriften\nunabhängig von einer Indizierung den in den $S§ 3 und 4 GjS\nvorgesehenen Vertriebsbeschränkungen unterliegen.\n\nVon dem Angeklagten kann nicht verlangt werden, daß er\ndiese Prüfung persönlich durchführt. Als verantwortlicher\nGeschäftsführer muß er aber dafür Sorge tragen, daß diese\nAufgaben von seinen Mitarbeitern erledigt werden. Notfalls\nmuß er als verantwortlicher Geschäftsführer eine solche\nÜberprüfung veranlassen und sich nach dem Ergebnis erkundigen. Fehlt es an derartigen Maßnahmen, liegt ein Organisationsverschulden vor, das dem verantwortlichen Geschäftsfüh-\n\nrer als eigenes Verschulden zur Last fällt.\n\nBZ\n\n- 19 -\n\nıv.\n\nl. Die festgestellten Mängel zwingen indessen nicht zur\nAufhebung des Urteils, denn der Vorwurf eines fahrlässigen\nVerstoßes gegen die Vertriebsbeschränkungen des GjS müßte in\njedem Fall daran scheitern, daß sich die Verletzung der dem\nAngeklagten obliegenden Prüfungs- und Erkundigungspflichten\nletztlich nicht ausgewirkt hat.\n\nEin Schuldvorwurf setzt voraus, daß dem Angeklagten,\nhätte er die gebotene Sorgfalt beachtet und fachkundigen Rat.\neingeholt, die Auskunft erteilt worden wäre, eine Verbreitung des Buches \"Opus Pistorum\" verstoße gegen die Vorschriften des GjS. Denn Gegenstand des Schuldvorwurfs ist\nnicht die Unterlassung einer Erkundigung schlechthin,\nsondern nur eine solche, die, wenn sie eingeholt worden\nwäre, zum Tragen gekommen wäre (vgl. KG VRS 13, 144, 148;\nStrauß NJW 1969, 1418, 1420; Gross GA 1971, 13, 18). Das\nbedeutet, daß ein strafrechtlicher Vorwurf entfällt, wenn\ndem Angeklagten bei gehöriger Erkundigung keine Auskunft in\ndem Sinne erteilt worden wäre, die Verbreitung des Buches\n\"Opus Pistorum\" verstoße gegen die Vertriebsbeschränkungen\ndes GjS.\n\n2. Daß eine neue Hauptverhandlung zu dem Ergebnis führen könnte, dem Angeklagten wäre im Fall einer ordnungsmäßigen Erkundigung eine auf die Strafbarkeit seines Vorhabens\nhinweisende Antwort erteilt worden, ist nicht zu erwarten.\nEs muß vielmehr davon ausgegangen werden, daß der Angeklagte\neine die Strafbarkeit verneinende Auskunft erhalten hätte.\n\n- 20 -\n\nUnter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wäre der Roman \"Opus Pistorum\" aller Wahr-,\nscheinlichkeit nach als Kunstwerk beurteilt worden. Bei\ndiesem Ausgangspunkt hätte aber jeder fachkundige Berater\nvor der Situation gestanden, daß in der Kommentarliteratur\ndurchweg die These von der Exklusivität der Begriffe Kunst\nund Pornographie vertreten wurde. Jeder Sachkundige hätte\ndem Angeklagten infolgedessen sagen müssen, daß es deswegen\nschon am Tatbestand des S$S 1§ 4 StGB und S$S 6 Nr. 2 GjS fehle\nund daher allenfalls ein Verstoß nach S 6 Nr. 3 GjS in\nBetracht komme. |\n\nInsoweit galt damals jedoch noch immer der in BVerwGE\n23, 104, 110 aufgestellte Grundsatz: \"Kunst geht vor Jugendschutz\". Diesen Grundsatz hat das Bundesverwaltungsgericht\nin einer späteren Entscheidung zwar je nach dem künstlerischen Niveau des betreffenden Werkes eingeschränkt\n(BVerwGE 39, 197, 207). Diese Auffassung ist jedoch auf\nvielfältige Kritik gestoßen, vom Bundesverfassungsgericht\nverworfen und vom Bundesverwaltungsgericht inzwischen\naufgegeben worden (BVerwGE 77, 75, 82). Allerdings hatte\nschon das Bundesverfassungsgericht im Jahre 1971 in der\nMephisto-Entscheidung auf die verfassungsimmanenten Schranken der Kunstfreiheit hingewiesen (ebenso vor dem Tatzeitraum schon BVerfGE 67, 213). Diese Entscheidungen betrafen\njedoch den Ehrenschutz. Zum Verhältnis von Kunst und\nJugendschutz lag eine Entscheidung zur Tatzeit dagegen noch\nnicht vor. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich dazu nur\nbeiläufig einmal geäußert (BVerGE 30, 336, 350).\n\nBZ\n\n- 21 -\n\nDen Umschwung brachten - allerdings erst nach dem hier\nmaßgeblichen Tatzeitraum - die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. März 1987 - \"Der stählerne Traum\"\n(BVerwGE 77, 75) und Roman \"Josefine Mutzenbacher\" (NJW\n1987, 1435), durch die sich die Bundesprüfstelle erst instandgesetzt sah, das Indizierungsverfahrens in Bezug auf\ndas Buch \"Opus Pistorum\" einzuleiten.\n\nBei dieser Sachlage ist nicht damit zu rechnen, daß ein\nneuer Tatrichter, der den Grundsatz \"in dubio pro reo\" zu\nbeachten hätte, zu der Feststellung gelangen könnte, der\nAngeklagte wäre im Falle einer Erkundigung bei einer sachkundigen Stelle auf die mögliche Unzulässigkeit eines unbeschränkten Vertriebes hingewiesen worden.\n\nV.\n\nAuch eine Aufhebung und Zurückverweisung zur Entscheidung über die Einziehung des Buches gemäß S 74 d StGB.\nkommt nicht in Betracht. Da das Strafverfahren gegen den\nAngeklagten mit dem rechtskräftigen Freispruch abgeschlossen\nist, kann eine Entscheidung über die Einziehung nur noch im\nobjektiven Verfahren gemäß SS 440 ff. StPO herbeigeführt\nwerden. Ob ein Übergang vom subjektiven zum objektiven Verfahren, welcher grundsätzlich möglich ist (BGHSt 23, 64, 67;\nOLG Karlsruhe MDR 1980, 337), auch im Revisonsverfahren bei\nder Zurückverweisung zur Herbeiführung einer Entscheidung\nüber die Einziehung in Betracht kommt, kann dahingestellt\nbleiben. Jedenfalls ist ein solcher Übergang, da die\n\n- 22 -\n\nDurchführung des objektiven Verfahrens dem Oportunitätsprinzip unterliegt, an einen dahingehenden Antrag der\nStaatsanwaltschaft gebunden. An einem solchen Antrag fehlt\nes hier. Er ist nicht schon darin zu sehen, daß die Staatsanwaltschaft im subjektiven Verfahren, wie hier, zugleich\nden Antrag auf Einziehung gestellt hat. Die Willensentschließung der Staatsanwaltschaft muß vielmehr gerade darauf\ngerichtet sein, über die Einziehung im objektiven Verfahren\nzu entscheiden. Im Rahmen eines subjektiven Verfahrens, in\ndem das Interesse der Staatsanwaltschaft auf die Verurteilung oder die Freisprechung des Angeklagten gerichtet ist,\nkann sie ihre Willensentscheidung allenfalls durch einen\nHilfsamtrag zum Ausdruck bringen, nämlich die Aufhebung und\nZurückverweisung mit dem beschränkten Ziel der Einziehung\nfür den Fall auszusprechen, daß das Revisionsgericht nicht\n\nzu einer Zurückverweisung im subjektiven Verfahren kommt.\n\nDie Staatsanwaltschaft muß daher nach Beendigung dieses\nVerfahrens unter Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte neu entscheiden, ob sie die Durchführung eines\nEinziehungsverfahrens gemäß ss 440 ff. StPO, das im übrigen\n\nIF\n\n- 23 -\n\nnur bei einer Einschätzung des Romans \"Opus Pistorum\" als\n\"harte\" Pornographie gemäß S 184 Abs. 3 StGB in Betracht\nkäme (S 74 d StGB), für geboten hält oder nicht.\n\nMaul Foth Richter am BGH\n- Dr. Granderath ist in\nUrlaub und kann daher\nnicht unterschreiben.\nMaul\nv. 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