{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1988-03-17_1_StR_361_87_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1988-03-17","aktenzeichen":"1 StR 361/87","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Ergibt sich aus dem tatrichterlichen Urteil lediglich, daß\ndie Vollstreckung einer in die nachträglich gebildete Gesamtstrafe einbezogenen Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt war, so kann das Revisionsgericht die Frage, ob und\nwie erbrachte Bewährungsleistungen bei der Gesamtstrafenbildung berücksichtigt worden sind (S 58 Abs. 2 Satz 2 StGB),\nnur aufgrund einer zulässigen Verfahrensrüge prüfen.","text_plain":"34\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHSt: ja\n\nStGB 1975 § 58 Abs. 2 Satz 2;\nStPO 1975 § 344 Abs. 2 Satz 2\n\nErgibt sich aus dem tatrichterlichen Urteil lediglich, daß\ndie Vollstreckung einer in die nachträglich gebildete Gesamtstrafe einbezogenen Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt war, so kann das Revisionsgericht die Frage, ob und\nwie erbrachte Bewährungsleistungen bei der Gesamtstrafenbildung berücksichtigt worden sind (S 58 Abs. 2 Satz 2 StGB),\nnur aufgrund einer zulässigen Verfahrensrüge prüfen.\n\nBGH, Beschl. v. 17. März 1988 - 1 StR 361/87 - AG Kempten (Allgäu)\nLG Kempten (Allgäu)\nBayObLG\n\n37\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\n1 StR 361/87 BESCHLUSS\n\nPeter Anton\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nH u zus OH, ort geboren\n\na u 1951,\n\nwegen vorsätzlicher Körperverletzung\n\n34\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung\ndes Generalbundesanwalts am 17. März 1988 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg und\ndie Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul,\nDr. Foth und Dr. Granderath beschlossen:\n\nDie Sache wird an das Bayerische Oberste\nLandesgericht zurückgegeben.\n\nGründe:\n\nI. Das Amtsgericht Kempten hat den Angeklagten wegen\nvorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von\nvier Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung\nhat das Landgericht Kempten durch Urteil vom 23. September\n1986 mit der Maßgabe verworfen, daß der Angeklagte unter\nEinbeziehung der Freiheitsstrafe von sieben Monaten aus dem\nUrteil des Amtsgerichts Memmingen vom 21. September 1984 in\nVerbindung mit dem Urteil des Landgerichts Memmingen vom\n27. November 1984, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt war, zur Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt wird. Die Vollstreckung dieser Gesamtfreiheitsstrafe\nhat das Landgericht Kempten nicht zur Bewährung ausgesetzt;\nFeststellungen dazu, ob dem Angeklagten im Zusammenhang mit\nder früher gewährten Strafaussetzung Bewährungsauflagen erteilt worden sind und ob, gegebenenfalls in welchem Umfange,\nder Angeklagte Leistungen auf solche Auflagen erbracht hat,\nenthält das Urteil nicht.\n\nwWIV\n\nDas Bayerische Oberste Landesgericht will die gegen das\nBerufungsurteil gerichtete, auf die Sachbeschwerde gestützte\nRevision des Angeklagten verwerfen, soweit sie sich gegen\nden Einzelstrafausspruch von vier Monaten Freiheitsstrafe\nwegen vorsätzlicher Körperverletzung, gegen den Ausspruch\nder Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten und gegen die\nVersagung der Strafaussetzung zur Bewährung richtet. Es\nsieht aber einen auf die allein erhobene Sachrüge zu beachtenden sachlich-rechtlichen Darlegungsmangel (BayObL6GSt\n1984, 79) darin, daß das angefochtene Urteil keine Feststellungen dazu enthält, ob dem Angeklagten im Zusammenhang mit\nder in der einbezogenen Verurteilung gewährten Strafaussetzung die Erbringung von Leistungen auferlegt worden ist und\nob der Angeklagte solche Leistungen erbracht hat, die gemäß\ns 56 £ Abs. 3 Satz 2 i. Verb. m. § 58 Abs. 2 Satz 2 StGB auf\ndie im Berufungsurteil nachträglich gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten anzurechnen wären. Das Bayerische Oberste Landesgericht will die Sache zur Nachholung\neiner Entscheidung über die Anrechnung etwaiger Bewährungsleistungen an die Vorinstanz zurückverweisen. An seiner Auffassung, dies sei bereits aufgrund der allein erhobenen\nSachbeschwerde geboten, will es auch für den Fall festhalten, daß der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom\n10. Oktober 1985 (BGHSt 33, 326) von einer anderen - nach\nAuffassung des vorlegenden Gerichts jene Entscheidung nicht\ntragenden - Rechtsansicht ausgegangen sein sollte. An der\nbeabsichtigten Sachentscheidung, durch welche die Gesamtstrafe nicht aufgehoben werden soll, sieht es sich durch das\ngenannte Urteil des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs\ngehindert, durch das ein (nachträglicher) Gesamtstrafenausspruch aufgehoben und in dem die Rechtsansicht vertreten\n\n34\n\n-4-\n\nwurde, der Ausgleich für erbrachte Leistungen auf Bewährungsauflagen gemäß S 58 Abs. 2, $S 56 f Abs. 3 StGB sei in\nder Regel im Wege des Härteausgleichs bereits bei der Festsetzung der Gesamtstrafe vorzunehmen. Das Bayerische Oberste\nLandesgericht hat daher die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt, ohne allerdings die Vorlegungsfrage ausdrücklich zu\n\nformulieren. Sie lautet sinngemäß:\n\nIst im Falle der nachträglichen Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wird, der Ausgleich für die Nichterstattung im Rahmen früher gewährter Strafaussetzung erbrachter Leistungen (S$S 58 Abs. 2 StGB i. Verb. m.\n\nSs 56 f Abs. 3 Satz 2 StGB) bereits bei der Festsetzung\nder Gesamtstrafe oder erst durch eine die Strafvollstreckung verkürzende Anrechnung auf die Gesamtstrafe\n\nzu bewirken?\n\nDer Generalbundesanwalt hat beantragt, über die Vorlagefrage im Sinne der Rechtsansicht des vorlegenden Ge-\n\nrichts zu entscheiden.\n\nII. Die Voraussetzungen für die Vorlegung sind nicht\ngegeben (§ 121 Abs. 2 GVG). Der Senat gibt die Sache an das\nBayerische Oberste Landesgericht zurück, weil er dessen Auffassung zu einer revisionsrechtlichen Vorfrage für unvertretbar hält (vgl. BGHSt 22, 94, 100; BGH NJW 1979, 936).\n\nDie dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegte\nRechtsfrage könnte in dem vom vorlegenden Gericht zu entscheidenden Revisionsverfahren nur dann entscheidungserheblich sein, wenn der angebliche Rechtsfehler auf die allein\n\nerhobene Sachrüge vom Revisionsgericht überhaupt berücksichtigt werden dürfte. Diese Voraussetzung trifft jedoch in\nFällen der vorliegenden Art, in denen sich aus dem schriftlichen Berufungsurteil lediglich ergibt, daß die Vollstrekkung einer in die nachträglich gebildete Gesamtstrafe einbezogenen Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt war, nicht\nzu. Das hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden:\n\nDer 4. Strafsenat hat in dem Urteil vom 10. Oktober\n1985 (4 StR 454/85) - insoweit in BGHSt 33, 326 nicht veröffentlicht - die Auffassung vertreten, daß die Frage, ob\nerbrachte Bewährungsleistungen bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung nicht berücksichtigt worden seien, nicht\naufgrund der Sachrüge, sondern nur auf eine Verfahrensrüge\nhin überprüft werden dürfe. Der Beschwerdeführer jenes Verfahrens hatte nur die Sachrüge erhoben, jedoch mit näheren\nAusführungen beanstandet, das Berufungsgericht habe keine\nFeststellungen darüber getroffen, daß dem Angeklagten Bewährungsauflagen erteilt worden waren und er diese Auflagen\nzumindest teilweise erfüllt habe, was bei der Gesamtstrafe\nzu seinen Gunsten hätte berücksichtigt werden müssen. Diese\nDarlegungen hat der 4. Strafsenat als Aufklärungsrüge (§ 244\nAbs. 2 StPO) gewertet und als solche für zulässig (S 344\nAbs. 2 Satz 2 StPO) und - auf entsprechende Nachprüfung anhand des beigezogenen Bewährungsheftes - für begründet erachtet. Entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts war\ndiese Rechtsansicht für die Entscheidung tragend, wie der\n4. Strafsenat auf Anfrage bestätigt hat. Der 1. Strafsenat\nteilt die Rechtsauffassung des 4. Strafsenats, daß nur eine\nVerfahrensrüge, nicht aber die Sachbeschwerde zur Nachprüfung führen kann, ob der Tatrichter § 58 Abs. 2 Satz 2,\n\n37\n\ns 56 f Abs. 3 Satz 1 StGB verletzt hat, wenn das Urteil\nhierzu keine tatsächlichen Ausführungen enthält (a.A. in\neinem obiter dictum ohne eigene nähere Begründung OLG Karlsruhe Justiz 1988, 74).\n\nFür die sachlich-rechtliche Nachprüfung steht dem Revisionsgericht allein die Urteilsurkunde zur Verfügung (Hanack\nin Löwe/Rosenberg 24. Aufl. § 337 StPO Rdn. 101; Pikart in\nKK 2. Aufl. § 337 StPO Rdn. 27; Schmid 2StW 85, 360, 367).\nAlle anderen Erkenntnisquellen sind dem Revisionsgericht\nverschlossen (Kleinknecht/Meyer 38. Aufl. S 337 StPO\nRdn. 22). Enthalten die Urteilsgründe - wie hier - keine\nAngaben darüber, ob bei einer zur Bewährung ausgesetzten, in\neine Gesamtfreiheitsstrafe einbezogenen Strafe Bewährungsauflagen erteilt und ob diese - ganz oder teilweise - vom\nVerurteilten erfüllt worden sind, so darf das Revisionsgericht die fehlenden Angaben nicht aus den Akten ergänzen.\nDavon geht auch das vorlegende Gericht aus. Es findet den\nzur Überprüfbarkeit der in Rede stehenden Entscheidung\nführenden Mangel in einer Lücke der tatrichterlichen Feststellungen, indem es verlangt, daß der Tatrichter in jedem\nUrteil, durch das eine zur Bewährung ausgesetzte Strafe in\neine Gesamtstrafe einbezogen wird, zur Frage etwaiger Bewährungsauflagen und ihrer Erfüllung Stellung nimmt, sofern\ner die Vollstreckung der Gesamtstrafe nicht ebenfalls zur\nBewährung aussetzt. Darin kann der Senat ihm nicht folgen.\n\nEs besteht kein Erfahrungssatz, daß bei der Aussetzung\neiner Freiheitsstrafe zur Bewährung dem Verurteilten stets\neine Auflage erteilt und ihm hierbei stets Leistungen nach\n§ 56 b Abs. 2 Nr. 2 StGB abverlangt werden. Zwar geschieht\n\n- 7 -\n\ndies häufig; nicht selten wird aber auch von einer Auflage\nganz abgesehen oder eine solche nach § 56 b Abs. 2 Nr. 1\nStGB erteilt. In allen diesen Fällen erübrigt sich eine Entscheidung nach § 58 Abs. 2 Satz 2, S 56 f Abs. 3 StGB;\ngleiches gilt, wenn eine Geldauflage erteilt, vom Angeklagten aber nicht erfüllt wurde. Der Tatrichter hat zwar jeweils zu prüfen, ob die genannten Bestimmungen eingreifen,\ndoch sind die Fälle, in denen sie das nicht tun, so häufig,\ndaß er das (negative) Ergebnis seiner Prüfung nicht in jedem\nFall im Urteil erwähnen muß.\n\nwollte sich das Revisionsgericht nicht durch einen\n\n- bei der Sachrüge verbotenen (vgl. Kleinknecht/Meyer § 337\nStPO Rdn. 23 m. w. Nachw.) - Blick in die Akten Gewißheit\ndarüber verschaffen, ob hier tatsächlich vom Verurteilten\nLeistungen in Erfüllung einer Bewährungsauflage erbracht\nworden sind, so würde es die Zurückverweisung der Sache an\ndie Vorinstanz \"auf Verdacht\" aussprechen; die neue Hauptverhandlung würde dann nicht selten ergeben, daß in der Tat\nkeine Auflagen erteilt oder keine anrechnungsfähigen Leistungen erbracht worden sind, das angefochtene Urteil also\nrichtig war und die Zurückverweisung ins Leere ging. Derartiges kann sich zwar auch sonst ergeben, wenn das Revisionsgericht fehlende Feststellungen oder Erwägungen beanstandet. Das muß hingenommen werden, wenn es sich um nach\nSachlage unverzichtbare Darlegungen handelt, die das tatrichterliche Urteil lückenhaft erscheinen lassen, wenn sie\nfehlen. Angesichts der naheliegenden Fallgestaltungen, in\ndenen eine Anrechnungsentscheidung nicht in Betracht kommt,\nvermag der Senat im vorliegenden Fall eine als sachlichrechtlichen Mangel zu bewertende Lücke nicht zu erkennen.\n\nST =\n\nSF\n\n-8-\n\nWegen bloßer Nichterörterung der Frage der Anordnung oder\nErbringung von Leistungen bei einer weggefallenen Strafaussetzung zur Bewährung kann das tatrichterliche Urteil somit\nallein auf Grund der Sachrüge nicht beanstandet werden.\n\nHat der Bundesgerichtshof eine revisionsrechtliche Vorfrage bereits entschieden, so ist eine Vorlage zu einer\nsachlich-rechtlichen Rechtsfrage, die sich zu der Vorfrage\nin Widerspruch setzt, unzulässig. Allerdings wäre auch insoweit eine selbständige Vorlage gemäß S 121 Abs. 2 GVG möglich. Diesen Weg hat das Bayerische Oberste Landesgericht\njedoch nicht gewählt. Es bedarf keiner Entscheidung darüber,\nob gemäß s§ 121 Abs. 2 GVG eine doppelte Vorlage in dem Sinne\nzulässig wäre - und der Vorlagebeschluß entsprechend dahin\nausgelegt werden könnte -, daß der Bundesgerichtshof zunächst über die revisionsrechtliche Vorfrage als Vorlagefrage und sodann - falls er insoweit die Rechtsauffassung\ndes vorlegenden Gerichts teilt - über die sachlich-rechtliche Vorlagefrage entscheidet. Denn der Senat hält hier an\nder Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu der Vorfrage\nfest.\n\nIII. Nach alledem hat der Senat sich mit der Vorlegungsfrage nicht zu befassen. Er bemerkt, daß er sich der\nEntscheidung BGHSt 33, 326 mit Beschluß vom 24. Juni 1986\n(BGHR StGB Nr. 1 zu S 56 f Abs. 3) ohne nähere Begründung\nangeschlossen hat. Ob daran festzuhalten ist, ist hier nicht\n\nzu entscheiden.\n\nSchauenburg ' Ulsamer Maul\n\nFoth Granderath","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1988-03-17/1-str-361-87","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56b","ref_norm":"56b","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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