{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1987-03-05_1_StR_30_87_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1987-03-05","aktenzeichen":"1 StR 30/87","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\n1 StR_30/87 BESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nEmil FO cu: AU geboren am\nEEE 1955 in HORB,\n\nwegen Vergewaltigung u.a.\n\n-2- 3\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag,\nzu Nr. 1 b) nach Anhörung des Generalbundesanwalts und\nnach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. März 1987 gemäß\n§§ 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Amberg vom\n8. September 1986 mit den Feststellun-\n\ngen aufgehoben\n\na) soweit der Angeklagte wegen versuchter Notzucht verurteilt worden ist,\n\nb) im Ausspruch über die Einzelstrafe\nwegen Vergewaltigung,\n\nc) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen.\nGründe:\n\n4. Die Verfahrensrügen sind, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, offensichtlich unbegründet.\n\n-3-\n\n2. Der Schuldspruch wegen Vergewaltigung (Fall I.\n2.a der Urteilsgründe) weist keinen Rechtsfehler zum\nNachteil des Angeklagten auf; insoweit war die Revision,\ndem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend, zu\nverwerfen. Jedoch kann die verhängte Einzelstrafe nicht\n\nbestehen bleiben.\n\nDie Strafkammer ist davon ausgegangen, daß die\nSteuerungsfähigkeit des Angeklagten zur Zeit der Vergewaltigungstat wegen des zuvor von ihm genossenen Alkohols\nerheblich vermindert war (§ 21 StGB). Sie hat deshalb\nden Regelstrafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB gemäß §§ 21,\n49 StGB gemildert. Nach den Erwägungen zur konkreten\nStrafzumessung hat sie das Vorliegen eines minder schweren Falles (§ 177 Abs. 2 StGB) verneint. Das ist rechtsfehlerhaft. Sieht das Gesetz bei einer Straftat einen\nminder schweren Fall vor, so muß der Tatrichter zunächst\nprüfen, ob ein solcher gegeben ist. Erst im Anschluß an\ndiese Prüfung und je nach ihrem Ergebnis steht der Strafrahmen fest, der den Strafzumessungserwägungen im einzelnen zugrunde zu legen ist. Verneint der Tatrichter einen\nminder schweren Fall, so gilt der Regelstrafrahmen mit\nden gesetzlich vorgesehenen Milderungsmöglichkeiten; bejaht er einen minder schweren Fall,so ist zu entscheiden,\nob der dann niedrigere Strafrahmen, falls § 50 StGB nicht\nentgegensteht, noch einmal gemäß § 49 StGB herabzusetzen\nist (vgl. BGH NStZ 1984, 357; 1983, 4O7; BGH, Beschluß\nvom 14. August 1985 - 3 StR 287/85 m.w.N.). Darüber\nhinaus geben hier die Erörterungen zur Frage des minder\nschweren Falls Anlaß zu der Besorgnis, das Landgericht\nhabe übersehen, daß nach der ständigen Rechtsprechung\ndes Bundesgerichtshofs allein schon die infolge alkoholischer Beeinträchtigung verminderte Schuldfähigkeit zur\nAnnahme eines minder schweren Falles führen kann (BGH\nNStZ 1984, 262 m.w.N.).\n\n-4- 38\n\nIm übrigen sind die Strafzumessungserwägungen\nauch nicht widerspruchsfrei. Im Rahmen der konkreten\nStrafzumessung berücksichtigt die Strafkammer strafmildernd, \"daß sich die Zeugin bereits bei vorherigen\nZusammenkünften ebenso wie andere Frauen die sexuellen Anzüglichkeiten des Angeklagten hat gefallen lassen und somit beim Angeklagten den Eindruck hat entstehen lassen, sie sei sexuellen Annäherungen des Angeklagten nicht abgeneigt\" (UA S. 61, 62). Andererseits wird sodann ein minder schwerer Fall u.a. mit\nder Erwägung abgelehnt, der Angeklagte sei nicht davon\nausgegangen, daß sich die Zeugin über die verbalen\nsexuellen Anzüglichkeiten hinaus freiwillig zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs bereitfinden würde\n(UA S. 63). Beides ist nicht ohne weiteres miteinander\n\nzu vereinbaren.\n\n3. Die Verurteilung wegen versuchter Notzucht\n(Fall I. 2.b der Urteilsgründe) hat keinen Bestand.\nHierzu hat der Generalbundesanwalt dargelegt:\n\n\"Das Landgericht hat - obwohl Anlaß dazu bestand -\nnicht geprüft, ob der Angeklagte von dieser Tat\nfreiwillig zurückgetreten ist. Im Urteil ist festgestellt (UA S. 14/15), der Angeklagte habe nach\nunbekannter Zeit schließlich von Frau EEEEB abgelassen, nachdem er zuvor versucht hatte, mit\nihr den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, während\nsich die Geschädigte diesem Vorhaben dadurch zu\nentziehen suchte, daß sie ihr Becken hin- und herdrehte. An anderer Stelle des Urteils, bei der\nPrüfung einer Milderung der Strafe nach § 44 StGB aF\nhat die Kammer ausgeführt, daß es zum vollendeten\nGeschlechtsverkehr nicht gekommen sei, beruhe nicht\n\n-5-\n\nauf einer geringeren kriminellen Intensität des\nAngeklagten, sondern lediglich auf den Abwehrbewegungen der Geschädigten EEE (vA Ss. 66; vgl.\nauch UA S. 56 unten). Ist es so gewesen, dann wäre\nder Angeklagte nicht freiwillig zurückgetreten, sondern wäre mit seinem Vorhaben, den Geschlechtsverkehr auszuüben, am Widerstand der Geschädigten gescheitert. Jedoch hat sich die Strafkammer in diesen Zusammenhang nicht mit der - von ihr insgesamt\nfür glaubhaft erachteten - Aussage der Zeugin En\nauseinandergesetzt, sie habe nach ihrer Erinnerung\nden Angeklagten schließlich dadurch veranlassen können, von ihr abzulassen, daß sie ihm angeboten habe,\nsie könnten sich doch auch ein andermal treffen und\ner solle sie jetzt nach Hause fahren (UA S. 39). Zu\neiner Auseinandersetzung hiermit bestand um so mehr\nAnlaß, als die Feststellungen zu dem strafrechtlich\nrelevanten Geschehen allein auf der Aussage der Zeugin EEE bverunen. Nach deren Angaben war es aber\nmöglicherweise so, daß der Angeklagte seine Absicht,\nden Beischlaf zu erzwingen, aufgegeben hat, weil er\nannahm, er könne ohne weitere Anwendung von Gewalt\nzu seinem Ziel kommen, obwohl ihm nach seiner Vorstellung eine Erzwingung des vollendeten Geschlechtsverkehrs noch möglich erschien. In diesem Falle\nkönnte der Angeklagte vom Versuch der Notzucht freiwillig zurückgetreten sein (BGHSt 7, 296, 299 f;\nBGH, Beschluß vom 22. Februar 1983 - 4 StR 38/83).\nWenn der Angeklagte dagegen meinte, er werde die\nTat so, wie er sie geplant hatte, insbesondere mit\ndem Maß an Gewalt, das anzuwenden er sich entschlossen hatte, nicht vollenden können, war er nicht mehr\nHerr seiner Entschlüsse; dann wäre sein Vorhaben am\nWiderstand der Geschädigten gescheitert und ihm am\n\n-5- 38\n\nEnde nichts anderes übriggeblieben, als auf ihren\nVorschlag einzugehen, so daß er unter äußerem Zwang\nund daher unfreiwillig gehandelt hätte (BGH, Beschluß vom 22. Februar 1983 - 4 StR 38/83 m.w.Nachw.).\nHierzu finden sich im Urteil keine Erörterungen.\n\nEinem freiwilligen Rücktritt vom unbeendeten Versuch steht nicht entgegen, daß der Angeklagte - wie\ndie Kammer UA S. 66 ausführt - alles aus seiner Sicht\nNotwendige unternommen habe, um mit der Zeugin gegen\nderen Willen einen vollendeten Geschlechtsverkehr zu\nvollziehen. Dies trifft nämlich nicht zu; sein Vorhaben, den vollendeten Geschlechtsverkehr zu erzwingen, hatte er nach dem UA S. 13 bis 15 festgestellten\nSachverhalt noch nicht in die Tat umgesetzt. Die\n\nUA S. 65 unten wiedergegebene frühere Einlassung des\nAngeklagten liegt diesen Feststellungen gerade nicht\nzugrunde.\"\n\nDem tritt der Senat bei.\n\n- 7 -\n\n4, Infolge der Aufhebung der Einzelstrafe wegen\nVergewaltigung und der Verurteilung wegen versuchter\nNotzucht mußte auch die Gesamtstrafe aufgehoben werden.\n\nSchauenburg Ulsamer Foth\n\nSchimansky v. Gerlach","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1987-03-05/1-str-30-87","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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