{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1987-02-24_1_StR_5_87_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1987-02-26","aktenzeichen":"1 StR 5/87","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR_5/87 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Landmaschinenmechanikermeister Tueemmmmms 7 ER\neus Due dort geboren am 23. Septe\n\nmber 1935,\n\nwegen Untreue u.a.\n\n-2_-\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund\nder Hauptverhandlung vom 24. Februar 1987 in der Sitzung vom 26. Februar 1987, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Schauenburg,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Ulsamer,\nDr. Maul,\nDr. Foth,\nDr. Granderath\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Bieger\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellte Pippow\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n- 3.\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten gegen\ndas Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27. März 1986 wird\n\n1.\n\ndas Verfahren eingestellt, soweit der\nAngeklagte wegen Untreue, begangen\ndurch Abschluß des Mietvertrages vom\n18. September 1983, verurteilt worden ist;\n\ninsoweit trägt die Staatskasse die\nVerfahrenskosten und die notwendigen Auslagen des Angeklagten;\n\ndas genannte Urtei] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben\n\na) soweit der Angeklagte wegen unterlassener Konkursanmeldung und wegen\nBetruges verurteilt worden ist\n(Fälle 3.1 und 3.2 der Urteilsgründe),\n\nb) im Ausspruch über die Einzelstrafe\nim Fall 3.4 der Urteilsgründe (Untreue),\n\nc) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe;\n\nder Urteilsausspruch dahin geändert, daß\nhinsichtlich der verbliebenen Schuld-\n\nsprüche jeweils das Wort \"fortgesetzten!\" .\nentfällt. “ |\n\n-u-\n\nIl. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nIII. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unterlassener Konkursanmeldung in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen, fortgesetzten Betruges, fortgesetzter Vorenthaltung von Beitragsteilen in vier rechtlich\nzusammentreffenden Fällen und wegen fortgesetzter Untreue zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren bei\nStrafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die auf eine\nVerfahrensrüge und die Sachbeschwerde gestützte Revision\ndes Angeklagten hat teilweise Erfolg.\n\nI. Fehlen einer Prozeßvoraussetzung\n\nDas Landgericht hat nicht beachtet, daß die Untreue\nnur auf Antrag verfolgt werden kann, wenn durch sie ein\nAngehöriger verletzt wird (§§ 266 Abs. 3, 247 StGB).\nDurch beide Einzelakte der von der Strafkammer angenonmenen fortgesetzten Untreue (Fall 3.4 der Urteilsgründe)\nwurde die Fa. Tougze Ho 3% Sohn OHc verletzt,\n\nderen persönlich haftende Gesellschafter der Angeklagte\nund sein Bruder HF Home sind. Als persönlich\n\n-5-\n\nhaftender Gesellschafter ist der Bruder des Angeklagten\nVerletzter im Sinne des § 77 Abs. 1 StGB. Sind bei einer\nfortgesetzten Tat - wie hier - die Einzelakte nur auf\nAntrag verfolgbar, so können nur diejenigen Einzelakte\nin die Strafverfolgung einbezogen werden, hinsichtlich\nderer ein wirksamer Antrag gestellt worden ist (vgl.\nBGHSt 17, 157 sowie Stree in Schönke/Schröder, StGB\n\n22. Aufl. Vorbem. §§ 52 ff. Ran. 33, § 77 Rdn. 2, § 77b\nRdn. 8). Ob für jeden Einzelakt ein wirksaner Strafantrag gestellt worden ist, hat (auch) das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen.\n\nDie Nachprüfung durch den Senat ergibt: Wegen der\nhier abgeurteilten Einzelakte der fortgesetzten Untreue\nhat He os durch Schriftsatz der Rechtsanwälte Fo, KW und Cem zus SCEEER von\n12. März 1984, eingegangen bei der Staatsanwaltschaft\nNürnberg am 14. März 1984, Strafantrag gegen den Angeklagten gestellt (Bl. 36 Teil 2 Bd. I d.A.). Dieser Antrag\nist fristgerecht, soweit er die durch Abschluß des Vergleichs vor dem Arbeitsgericht Nürnberg vom 28. November\n1983 begangene Untreue betrifft, weil He Heim\nGEB von diesem Sachverhalt erst in der Woche vom\n27. Februar zum 3. März 1984 Kenntnis erlangt hat. Gemäß\n§ 776 StGB verspätet und damit unwirksam ist der Strafantrag jedoch hinsichtlich der durch Abschluß des Mietvertrages über das Betriebsgrundstück der OHG vom 18. September 1983 begangenen Untreue; über diesen Sachverhalt\nist der Bruder des Angeklagten bereits durch Schreiben\ndes Mieters vom 22. September 1983 unterrichtet worden.\nDiese Tat darf daher gemäß § 77b Abs. 1 StGB nicht verfolgt werden; insoweit besteht ein Verfahrenshindernis.\n\nEy\n\nHandelte es sich wirklich um einen Einzelakt einer fortgesetzten Handlung, so dürfte er nicht in die fortge-\n\n-6 -\n\nsetzte Tat einbezogen werden (BCHSt 17, 157), ohne\n\ndaß es einer förmlichen Einstellung gemäß § 206a\n\nAbs. 1 StPO oder § 260 Abs. 3 StPO bedürfte; es verminderte sich nur der Schuldumfang der in übrigen\nfortgesetzten Tat. Hier liegt es indes anders. Abgesehen davon, daß für die Annahme einer Fortsetzungstat kein Raum bleibt, wenn einer von insgesamt zwei\nTeilakten aus der Strafverfolgung ausscheidet, lagen\nhier die Voraussetzungen des Fortsetzungszusamnenhangs von Anfang an nicht vor. Die Strafkammer hat\n\nzu Unrecht eine aus zwei Binzelakten bestehende fortgesetzte Untreue angenommen. Die bloße Erwägung, da\n\nes dem Angeklagten darauf angekommen sei, die Fortführung der OHG zu verhindern oder wenigstens zu erschweren, habe er mit Fortsetzungsvorsatz gehandelt\n(UA S. 47), genügt nicht zur Begründung des erforderlichen Gesamtvorsatzes. Auch aus dem Gesamtzusamnenhang der Urteilsgründe ergibt sich nicht, daß der Angeklagte schon bei Abschluß des Mietvertrages von\n\n18. September 1983 einen Tatplan hatte, der das gesamte\nder Verurteilung zugrundeliegende Geschehen, wenn auch\nnicht in allen Einzelheiten, so doch in den wesentlichen Grundzügen seiner künftigen Gestaltung umfaßte,\nsich also auch darauf erstreckte, was wann und wo auf\nwelche Weise zur Erzielung des erstrebten Gesamterfolges geschehen sollte (vgl. BGHSt 1, 313, 315; 15, 268,\n271; 26, 4, 7). Da die Feststellungen nicht ergeben,\ndaß der Angeklagte bereits bei Abschluß des Mietvertrages vom 18. September 1983 auch schon die wesentlichen Grundzüge des Vergleichs vom 28. November 1983 geplant hatte, liegt ein Gesamtvorsatz im Rechtssinne\nnicht vor.“ Bei zutreffender rechtlicher Würdigung hätte\ndaher die Strafkammer schon die Anklage nicht im Sinne\neiner fortgesetzten Tat zulassen dürfen, sondern das\n\n- 7-\n\nVerfahren einstellen müssen, soweit sie in dem Abschluß\ndes Mietvertrages vom 18. September 1983 eine Untreue\nerblickte; jedenfalls hätte auf die zugelassene Anklage\ndas Verfahren insoweit gemäß § 260 Abs. 3 StPO durch\nUrteil eingestellt werden müssen. Das hat der Senat nachgeholt.\n\nDem Schuldspruch wegen Untreue liegt hiernach nur\nnoch die am 28. November 1983 durch Abschluß des Vergleichs vor dem Arbeitsgericht Nürnberg begangene Tat\nzugrunde. Insoweit hat der Senat den Schuldspruch auf\ndie Sachbeschwerde nachgeprüft. Ein Rechtsfehler zum\nNachteil des Angeklagten ist auch unter Berücksichtigung\ndes Revisionsvorbringens nicht aufgedeckt worden. Zur\nKlarstellung hat der Senat die Urteilsformel dahin geändert, daß der Angeklagte nicht wegen fortgesetzter Untreue, sondern nur wegen Untreue verurteilt ist. Der Bemessung der Einzelstrafe im Fall 3.4 der Urteilsgründe\nlagen die Untreuehandlungen vom 18. September 1983 und\nvom 28. November 1983 zugrunde; insoweit ist infolge der\nVerfahrenseinstellung der Schuldumfang vermindert.\n\nDie Verringerung des Schuldumfangs führt zur Aufhebung der wegen der Untreue verhängten Einzelstrafe\nund damit auch des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe.\n\nII. Verfahrensrügen\n\nEs trifft zwar zu, daß die Strafkammer die am 12.,\n44, und 26. März 1986 von der Verteidigerin gestellten\nBeweisamträge nicht beschieden hat. Hierauf beruht das\nUrteil jedoch nicht. Die Beweisamträge bezogen sich\nausschließlich auf Vorwürfe in der zugelassenen Anklage,\n\n-8-\n\ndie in der Sitzung vom 26. März 1986 gemäß §§ 154,\n154a StPO aus der Strafverfolgung ausgeschieden worden sind.\n\nIII. Sachbeschwerde\n\n1. Der Schuldspruch wegen vorsätzlich unterlassener Konkursanmeldung in zwei tateinheitlichen Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\nDie bisherigen Feststellungen rechtfertigen nicht\ndie Annahme des Landgerichts, GmbH und KG seien am\n13. August 1982 zahlungsunfähig im Sinne des § 64 Abs. 1\nGmbHG und der §§ 177a, 130a Abs. 1 HGB gewesen.\n\nZahlungsunfähigkeit ist das nach außen in Erscheinung tretende, auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich dauernde Unvermögen des Unternehmens, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im\nwesentlichen zu befriedigen (vgl. Dreher/Tröndle, StGB,\n43. Aufl. vor § 283 Rdn. 10 m.w.Nachw., vgl. auch BGH\nwistra 1982, 189, 191). Sie ist in der Regel durch eine\nstichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und\neingeforderten Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel festzustellen (BGH, Urt. vom 10. Februar 1981 - 1 StR 625/80;\nDreher/Tröndle aa0). Eine derartige stichtagsbezogene\nGegenüberstellung enthält das Urtel]l nicht.\n\nNeben dieser betriebswirtschaftlichen Methode zur\nFeststellung der Zahlungsunfähigkeit können indes auch\nwirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen wie Häufigkeit der Wechsel- und Scheckproteste, fruchtlose Pfändungen, Ableistung der eidesstattlichen Versicherung\n\n- 9 -\n\neinen sicheren Schluß auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erlauben (vgl. Franzheim NJW 1980, 2500,\n\n2504; Fuhrmann in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, GmbH-Gesetz § 84 Anm. 4a; Schmidt-Somner-\n\nfeld NStZ 1983, 214). Hiervon scheint die Strafkammer\nauszugehen, indem sie auf die \"Pfandabstandserklärungen\ndes Gerichtsvollziehers vom 13. August 1982\" abhebt\n\n(UA S. 17, 31). Doch hat sie zu derartigen Pfandabstandserklärungen keine hinreichenden Feststellungen\ngetroffen. Insoweit ist lediglich festgestellt: \"Am\n\n13. August 1982 stellte der Gerichtsvollzieher Su\ngemäß § 758 ZPO die Zwangsvollstreckung aus 7 Aufträgen\nüber insgesamt ca. 16.400 DM von vier verschiedenen\nGläubigern ein, nachdem der Angeklagte gegen die Zwangsvollstreckung Widerspruch eingelegt hatte. Zu weiteren\nPfandabstandserklärungen kam es am 18. November 1982 .„..\"\n(UA S. 16). Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern es\nsich bei dem festgestellten Tätigwerden des Gerichtsvollziehers am 15. August 1982 um \"Pfandabstandserklärungen\"\ngehandelt haben könnte. Auch der Gesamtzusammenhang der\nUrteilsgründe ergibt hierzu keinen näheren Aufschluß.\n\nDie unklare Feststellung über eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 758 ZPO durch den Gerichtsvollzieher auf den Widerspruch des Angeklagten gestattet nicht\nden Schluß, daß am 15. August 1982 bereits Zahlungsunfähigkeit eingetreten war. Hierzu bedarf es näherer Feststellungen durch einen neuen Tatrichter.\n\n2. Auch der Schuldspruch wegen fortgesetzten Betruges\nkann nicht bestehen bleiben.\n\n= =\n\nDie Strafkammer hat festgestellt:\n\n- 10 -\n\n\"Auch nach der am 13.8.1982 eingetretenen und ihm\nbekannten Zahlungsunfähigkeit der KG gab der Angeklagte\nselbst oder durch seine Mitarbeiter bei verschiedenen\nFirmen für die KG Bestellungen auf. Er erweckte dabei\nden Eindruck, bei der KG handele es sich um einen zahlungsfähigen und zahlungswilligen Geschäftspartner. Im\nVertrauen auf die Richtigkeit dieses Anscheins erreichte\ner bei zehn Firmen Lieferungen bzw. Leistungen im Wert\nvon insgesamt 61.619,86 DM\" (UA S. 19). Sodann listet\ndas Urteil die einzelnen Rechnungen der Firmen nach\nRechnungsdaten und Rechnungsbetrag sowie mit Ausnahme\nvon elf Rechnungen auch das :Bestelldatum auf; soweit\ndas Bestelldatum fehlt, wird mitgeteilt, daß die Bestelldaten nicht mehr exakt ermittelt werden konnten, jedoch\n\"gemäß der Angabe des Angeklagten nach dem 13.8.1982\"\nlagen. Bei seinen Bestellungen kam es dem Angeklagten\ndarauf an, solange wie nur irgend möglich, die KG fortzuführen, was ihm nur möglich war, wenn er laufend von\nLieferanten die beim täglichen Betrieb des Autchauses\nbenötigten Waren zur Verfügung gestellt bekam. Irgendwelche Zahlungen auf die Rechnungen in der Gesamthöhe\nvon 61.619,86 DM leistete die KG nicht.\n\nHiernach beruht der Schuldspruch maßgeblich auf\nder Annahme, die KG sei seit dem 13.8.1982 zahlungsunfähig gewesen. Wie ausgeführt (oben III.1), ist indes der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit am 13.8.1982\nnicht hinreichend durch Feststellungen belegt. Schon\ndeshalb kann der Schuldspruch wegen fortgesetzten Betruges keinen Bestand haben.\n\nDie Revision beanstandet darüber hinaus mit Recht,\ndaß sich aus den allzu knappen Feststellungen eine Täuschungshandlung und Irrtumserregung im Sinne des § 263 StGB\n\n- 11 -\n\nnicht hinreichend ergibt. Es ist noch nicht einmal mitgeteilt, um welche Waren es sich jeweils handelte und\n\nin welchen Geschäftsbeziehungen der Angeklagte zu den\ngeschädigten Lieferanten stand. Sollte die Firma des\nAngeklagten wirklich seit dem 13.8.1982 zahlungsunfähig\ngewesen sein, versteht es sich keineswegs von selbst,\n\ndaß einige Lieferanten gleichwohl über einen längeren\nZeitraum eine Vielzahl von Lieferungen bewirkt haben\n\nund nichts von der Zahlungsunfähigkeit bemerkt haben\nsollten. So hat die Fa. BB GmbH & Co noch im November\n1982 in sechs Lieferungen Waren im Wert von insgesamt\n\nca. 45.000 DM, die Fa. KM GmbH vom 18.8. bis 26.10.1982\nin fünf Lieferungen Waren für insgesamt ca. 5.400 DM und\ndie Fa. RE cmbH & Co KG gar in der Zeit vom 8.10.1982\nbis 4.3.1983 in zehn Teillieferungen Waren geliefert.\n\nDer neue Tatrichter wird zu beachten haben, daß es in\nderartigen Fällen besonders sorgfältiger Feststellungen\nsowohl hinsichtlich der Täuschungshandlung als auch — und\nvor allem - der Erregung eines Irrtums auf Seiten der\nLieferanten bedarf (vgl. BGH, Urt. vom 7. Juli 1983\n\n- hL StR 168/83).\n\n3. Die Verurteilung wegen fortgesetzter Vorenthaltung von Beitragsteilen in vier rechtlich zusammentreffenden Fällen weist auch unter der nach § 2 Abs. 3 StGB\ngebotenen Berücksichtigung des seit dem 1. August 1986\ngeltenden § 266a Abs. 1 StGB weder im Schuldspruch noch\nim Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des\n\n- 12 -\n\nAngeklagten auf. Insoweit erhebt auch die Revision\nkeine Beanstandungen. Indes ist eine fortgesetzte\nTat eine Tat im Rechtssinne; der Senat hat daher\naus dem Urteilsausspruch das Wort \"fortgesetzten\"\nbeseitigt.\n\nSchauenburg Ulsamer Maul\n\nFoth Granderath","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1987-02-26/1-str-5-87","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 758","ref_norm":"758","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 77b","ref_norm":"77b","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 206a","ref_norm":"206a","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 177a","ref_norm":"177a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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