{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1986-03-18_1_StR_51_86_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1986-03-18","aktenzeichen":"1 StR 51/86","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"44\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR 51/86 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nDragutin Fo zus FW, geboren\nan GEB 1952 in cn Sn >\n\n(Jugoslawien), zur Zeit in Haft,\n\nwegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.\n\n44\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 18. März 1986, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Schauenburg,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nKuhn,\nDr. Ulsamer,\nDr. Maul,\nDr. Foth\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr. >\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt «ED aus Heim,\nRechtsanwalt EB aus vn\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte >\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n44\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Landgerichts Heidelberg\nvom 23. Juli 1985, soweit es den Angeklagten Dragutin FEED betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten FB - neben\nweiteren Angeklagten - des unerlaubten Handeltreibens mit\nBetäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr\nvon Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge für schuldig erkannt und gegen ihn eine Freiheitsstrafe von neun\nJahren und sechs Monaten verhängt, ihm die Fahrerlaubnis\nentzogen, seinen Führerschein eingezogen, eine Sperrfrist\nvon vier Jahren für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis\nangeordnet sowie eine Umhängetasche des Angeklagten und\nzehn Kilogramm Kokain eingezogen. Mit der zu Ungunsten\ndes Angeklagten rgu> eingelegten, vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft eine höhere Bestrafung dieses Angeklagten. Das\nRechtsmittel, das ausschließlich auf die Rüge gestützt\n\nist, ein Beweisamtrag der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung des verdeckt arbeitenden Ermittlungsbeamten des\nLandeskriminalamtes Baden-Württemberg \"RW\" sei zu Unrecht als unzulässig abgelehnt worden, hat Erfolg.\n\nI.\n\n1. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte\nBo |] im Zusammenwirken mit anderen Personen, u.a.\nden vier Mitangeklagten, aus Südamerika über Belgien\nund die Niederlande insgesamt zehn zum Weiterverkauf\nbestimmte Kilogramm Kokain in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt und davon drei Kilogramm zum Preis von\n360.000 DM an den verdeckt arbeitenden Ermittlungsbeamten\ndes Landeskriminalamtes Baden-Württemberg \"RB\" verkauft.\n\n2. Die Strafkammer hat sich schon vor Beginn der\nHauptverhandlung vergeblich darum bemüht, das Innenministerium Baden-Württemberg zur Mitteilung der Personalien des Kriminalbeamten \"Rp\" und zur Erteilung\nder Aussagegenehmigung zur Vernehmung in der Hauptverhandlung zu veranlassen, und diese sodann ohne Vernehmung dieses Zeugen durchgeführt. In den Sitzungen vom\n25. Juni sowie vom 1. und 5. Juli 1985 hat die Strafkammer Beweisamträge der Verteidigung auf Vernehmung\ndes Zeugen \"RB\" zu Beweisbehauptungen über nähere\nEinzelheiten der Beteiligung des Angeklagten be en\nan dem Kokaingeschäft - insbesondere darüber, imwieweit\ndieser Angeklagte auf die Durchführung des Drogengeschäfts selbst bestimmend einwirken konnte und wollte\n\n74\n\nund ob er dem Zeugen \"RD\" über die verkauften 3 kg\nhinaus noch weiteres Kokain aus der Gesamtmenge von\n\n10 kg zum Kauf angeboten hat - mit Zustimmung des\ndamaligen Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft\nJeweils durch Wahrunterstellung erledigt. In der Sitzung vom 10. Juli 1985 - nach 16 Hauptverhandlungs-\n\ntagen und nach den Schlußvorträgen - teilte der neue\nSitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft mit, daß der\nZeuge \"Rp\" nunmehr vor dem erkennenden Gericht vernommen werden könne, und beantragte die Wiedereröffnung\nder Beweisaufnahme sowie die Vernehmung des Zeugen 'Rp\nzu näher dargelegten Beweisbehauptungen, die den zuvor zu\nGunsten des Angeklagten zugesagten Wahrunterstellungen\nzuwiderliefen.\n\n3. In der Sitzung vom 15. Juli 1985 hat das Landgericht den Beweisamtrag der Staatsanwaltschaft vom\n10. Juli 1985 als unzulässig zurückgewiesen, weil die\nAntragstellung ein \"venire contra factum proprium\" darstelle. Der frühere Sitzungsvertreter habe in der Sitzung vom 25. Juni 1985 am Ende seines Schlußvortrages\nauf ausdrückliches Befragen erklärt, daß er keinen Antrag auf Vernehmung des Zeugen \"RB\" zu stellen habe,\nund an beiden folgenden Verhandlungstagen nach Wiederholung seiner bereits gestellten Strafanträge geäußert,\ndaß die als wahr unterstellten Tatsachen ihm zu einer\nÄnderung seiner Anträge keine Veranlassung gäben; dabei\nhabe der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft mindestens schon von der Möglichkeit einer Freigabe des\nZeugen \"RB\" Kenntnis gehabt. Auch wenn es dem Staatsanwalt grundsätzlich unbenommen bleibe, bis zum Urteil\nseine Einschätzung der Beweislage zu revidieren, so er-\n\ngäbe sich die Unzulässigkeit des Beweisamtrags im vorliegenden Fall daraus, daß der - wegen Urlaubsamtritts\ndes bisherigen Sitzungsstaatsanwalts eingetretene -\n\nneue Sitzungsvertreter keine Erklärung darüber abgab,\nwarum der Beweisamtrag erst in diesem Prozeßstadium\ngestellt wurde, ferner aus den dem Staatsanwalt bekannten Terminsschwierigkeiten der Kammer, die durch bereits\nbewilligte Urlaubswünsche von Gerichtsmitgliedern hervorgerufen würden, sowie daraus, daß - wie dem bisherigen Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft bekannt\nsei - eine Vernehmung des Zeugen \"RB\" auch eine Wiederholung wesentlicher Teile der bisherigen Beweisaufnahme nach sich ziehe.\n\nAuch die Aufklärungspflicht - so hat die Strafkammer\nweiter ausgeführt - gebiete nicht die Vernehmung des Zeugen \"Rp\". Aufgrund des bisherigen Beweisergebnisses\nsei die Kammer davon überzeugt, daß die mit dem Beweisamtrag behaupteten Tatsachen allein mit dem Zeugnis des\nZeugen \"RB\" nicht nachgewiesen werden könnten. Die\nweiter notwendigen Beweiserhebungen würden zu einer Aussetzung des Prozesses führen, und eine solche Aussetzung\nsei mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens \"nicht mehr\nvereinbar\". In diesem Zusammenhang wird auf die mehrfachen\nVersuche der Strafkammer hingewiesen, eine Freigabe des\nZeugen zu erreichen. Das Innenministerium Baden-Württenberg habe sich \"offenbar\" erst zur Freigabe im vorliegenden Verfahren entschlossen, nachdem durch Veröffentlichung eines Beschlusses des Bundesgerichtshofs (u.a.\nNJW 1985, 1478) bekannt geworden sei, daß \"RB\" zur\nVernehmung in einem anderen Strafverfahren freigegeben\nworden war; der Kammer seien keine Gründe erkennbar,\n\n77\n\n!\n\nweshalb der Zeuge nicht auch im vorliegenden Verfahren\nschon früher freigegeben werden konnte. Nach Artikel 5\nAbs. 3 Satz 2 EMRK habe jedenfalls jede in Haft gehaltene Person Anspruch auf Aburteilung innerhalb einer\nangemessenen Frist oder auf Haftentlassung; diese Bestimmung habe auch in den §§ 121, 122 a StPO eine Ausprägung gefunden. Der Angeklagte FEB und die beiden\nMitangeklagten cB-- und Garcia de Mg, die\nwegen ihres Gesundheitszustandes eine erneute lange\nHauptverhandlung nach ihrer ausdrücklichen Erklärung\nnicht mehr durchstehen zu können glauben, befänden sich\nnach vorläufiger Festnahme am 10. Oktober 1983 seit dem\n11. Oktober 1983 ununterbrochen in Untersuchungshaft.\n\nII.\n\nDie Revision beanstandet die Zurlickweisung des Beweisamtrags der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung des\nnunmehr für das Gericht erreichbaren Zeugen \"Re\" mit\nRecht.\n\n1. Ein Beweisamtrag darf nur aus ganz bestimmten,\nim Gesetz geregelten Gründen (§ 244 Abs. 3 bis Abs, 5\nStPO) abgelehnt werden (vgl. Herdegen in KK § 244 Rän. 47;\nBGHSt 29, ?49, 151). Auf einen derartigen Grund hat das\nLandgericht die Ablehnung des Beweisamtrags nicht gestützt.\nVielmehr hat es eine inhaltliche Prüfung des Beweisamtrags\nunter dem Gesichtspunkt gesetzlicher Ablehnungsgründe abgelehnt, weil es die Antragstellung als \"venire contra\nfactum proprium\", also als rechtsmißbräuchlich, und deswegen die Staatsanwaltschaft als vom Antragsrecht ausge-\n\nschlossen angesehen hat (vgl. hierzu Alsberg/Nüse/Meyer,\nDer Beweisamtrag im Strafprozeß, 5. Aufl. S. 372).\n\nAuch aus dem Gesamtzusammenhang der Beschlußgründe\nergibt sich nichts dafür, daß ein gesetzlicher Ablehnungsgrund vorlag, insbesondere, daß etwa die beantragte Beweiserhebung unzulässig (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO)\noder der Antrag zum Zwecke der Prozeßverschleppung gestellt wäre (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).\n\n2. Es mag außerordentliche Fallkonstellationen\ngeben, in denen sich die Stellung eines Beweisamtrags als\ngrober Mißbrauch einer verfahrensrechtlichen Befugnis darstellt mit der Folge, daß der Beweisamtrag - jenseits der\ngesetzlich geregelten Ablehnungsgründe - als unzulässig\nzurückgewiesen werden kann (vgl. etwa Weber GA 1975, 289;\nRüping-Dornseifer JZ 1977, 418; Meyer JR 1980, 219; Vogel\nNJW 1978, 1223). Diese Frage bedarf hier indes keiner\nVertiefung. Denn um einen derartigen Ausnahmefall handelt es sich hier offensichtlich nicht. Der Sache nach\nwirft das Landgericht der Staatsanwaltschaft lediglich\nvor, daß sie den Beweisamtrag im Rahmen der über drei\nMonate dauernden Hauptverhandlung nicht schon etwa zwei\nWochen früher als tatsächlich geschehen angebracht hat.\nDie um diese Frist \"verspätete\" Antragstellung ist durch\ndie ausdrückliche Regelung des § 246 Abs. 1 StPO gedeckt,\nwonach eine Beweiserhebung nicht deshalb abgelehnt werden\ndarf, weil das Beweismittel oder die zu beweisende Tatsache zu spät vorgebracht worden sei (vgl. Alsberg/Nüse/\nMeyer aa0 S. 372, 373). Das gilt unabhängig davon, ob\nder Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft zuvor Erklärungen abgegeben hat, die die Antragstellung nicht\n\n2\n\nmehr erwarten ließen, oder etwa die Motive nicht erläutert\nhat, die bestimmend dafür waren, daß der Beweisamtrag doch\nnoch gestellt wurde.\n\nDie vom Landgericht erwähnten, dem Staatsanwalt bekannten Terminsschwierigkeiten bei der Abwicklung des Urlaubs einiger Gerichtsmitglieder können - wie sich im\nGrunde von selbst versteht - zu keiner anderen Beurteilung führen. Die weitere - im übrigen nicht einmal\nnäher dargelegte - Erwägung, daß eine Vernehmung des\nZeugen \"Rp\" auch eine Wiederholung wesentlicher Teile\nder bisherigen Beweisaufnahme nach sich ziehe, kann schon\ndeshalb die Ablehnung des Beweisamtrags nicht rechtfertigen, weil sie gegen das Verbot der Beweisamtizipation\nverstößt (vgl. Herdegen in KK § 244 Rdn. 47).\n\n3. Auch die Ausführungen der Strafkammer darüber,\nob die ihr obliegende Aufklärungspflicht die Vernehmung\ndes unmittelbaren Tatzeugen - als des sachnäheren Beweismittels (vgl. hierzu BGHSt 3, 115, 122, 123) - gebot,\nenthalten keine Gesichtspunkte, die zur Rechtfertigung\nder Ablehnung des Beweisamtrags herangezogen werden\nkönnten.\n\nSelbst wenn eine Aussetzung des Verfahrens die\nFolge des Beweisamtrags wäre - was die Kammer indes nur\nvermuten kann, da sie das Ergebnis der Vernehmung des\nZeugen \"RB\" nicht kennt -, ließe sich aus der um\nzwei Wochen \"verspäteten\" Antragstellung unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens schon deswegen nicht\nherleiten, weil sie bei entsprechend früherer Antragstellung - als auch die Verteidigung die Vernehmung des\n\n- 120 -\n\nZeugen ur 1 selbst beantragte - ebenso in Betracht gekommen wäre. Der Gesundheitszustand der Mitangeklagten\nCOB-CEB ni Garcia de MB konnte auf das Verfahren gegen den Angeklagten FEB keinen Einfluß haben;\nnotfalls mußten die Verfahren getrennt werden. Daraus,\ndaß die Kammer keine Gründe dafür sieht, daß das Innenministerium nicht schon früher der Vernehmung des Zeugen\n7 1 zugestimmt hat, läßt sich ein Vorwurf der Willkür gegenüber der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit\nder Stellung des Beweisamtrags nicht herleiten.\n\nDie Dauer der Untersuchungshaft und des Verfahrens\nlassen die beantragte Beweiserhebung angesichts der Schwere\ndes Schuldvorwurfs, auch wenn es nur noch um die Bestimmung des wirklichen Umfangs der Schuld geht, nicht als unverhältnismäßig erscheinen. Zu einer Verletzung des Artikels 5 Abs. 3 Satz 2 EMRK und des in Artikel 6 Abs. 1 EMRK\nenthaltenen Beschleunigungsgebots konnte jedenfalls bei\nder hier gegebenen Sachlage die beantragte Beweiserhebung\nschon deshalb nicht führen, weil diese Vorschriften vom\nRichter nicht die Vernachlässigung seiner Aufgabe verlangen, den wahren Sachverhalt - unter Beachtung der Rechte\nvon Anklage und Verteidigung auf Vorlage oder Nennung von\nBeweismitteln - sorgfältig und vollständig zu ermitteln,\nAnklage und Verteidigung ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme und Wahrnehmung ihrer Rechte zu geben und ein\nUrteil aufgrund sorgfältiger Prüfung des gesamten Prozeßstoffes zu fällen (vgl. Peuckert in Frowein/Peuckert,\nEMRK-Kommentar, 1985, Art. 5 Rdn. 99, Art. 6 Rdn. 109).\n\n4, Der dargelegte Verfahrensfehler nötigt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten rm insgesamt.\n\n44\n\n- 1 -\n\nWie die Strafkammer zutreffend dargelegt hat, berührt\ndie unterlassene Vernehmung des unmittelbaren Tatzeugen\n\"RB\" nicht nur den Strafausspruch, sondern den Schuldumfang und daher auch den Schuldspruch.\n\nSchauenburg Richter am Bundesge- Ulsaner\nrichtshof Kuhn ist in\nUrlaub und kann daher\nnicht unterschreiben.\n\nSchauenburg\n\nMaul Foth","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1986-03-18/1-str-51-86","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1986-03-18/1-str-51-86","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:20:49.306941+00:00"}}