{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1984-05-22_1_StR_148_84_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1984-05-23","aktenzeichen":"1 StR 148/84","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Zur Frage der Folgen tatprovozierenden Verhaltens\n\npolizeilicher Lockspitzel.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\n\nStGB 1975 8 26\n\nZur Frage der Folgen tatprovozierenden Verhaltens\n\npolizeilicher Lockspitzel.\n\nBGH, Urt. v. 23. Mai 1984 -— 1 StR u8/8h - LG Stuttgart\n\n3\n\n67\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 _ StR 148/84 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. den Versicherungskaufmann Rolf M en aus\nKanton Bee (Schweiz), geboren am @. ER 1949\n\nin FEREEB/TEEEEB (Schweiz),\n\n>, den Friseur Louis L GEEB aus ROGEEEEE/ Kanton Dein\n(Schweiz), geboren am @. EEE 1952 in Hei /Kanton\nBEEEB (Schweiz),\n\nwegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht\ngeringer Menge u.a.\n\n07\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund\nder Hauptverhandlung vom 22. Mai 1984 in der Sitzung\nvom 23. Mai 1984, woran teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nHerdegen,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Ulsamer,\nDr. Foth,\nDr. Granderath,\nSchimansky\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt zn\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt EEE aus EEEEEEEB\nfür den Angeklagten Mei,\nRechtsanwalt EEE aus «EEE\nfür den Angeklagten IM\nin der Verhandlung als Verteidiger,\n\nJustizangestellte >\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Landgerichts Stuttgart\nvom 30. November 1983 mit den zugehörigen\nFeststellungen aufgehoben\n\na) soweit das Verfahren gegen den Angeklagten\nLEE eingestellt worden ist,\n\nb) im Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten\nMER.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\n\ndes Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des\nLandgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat das Verfahren wegen unerlaubter\nEinfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\nin Tateinheit mit unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gegen den Angeklagten I@8 nach § 260\nAbs. 3 StPO durch Urteil eingestellt. Nach Auffassung des\nTatgerichts ist der staatliche Strafanspruch verwirkt,\nweil der Entschluß des Angeklagten, größere Mengen\nKokain zu liefern, durch rund sechs Monate andauernde\nwöchentliche Anrufe des polizeilichen Lockspitzels\n- eines Polizeibeamten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg - geweckt wurde und seine Widerstandskraft\nder Verlockung durch die bei diesen Anrufen in Aussicht\ngestellten \"enormen Geldbeträge\" nicht mehr gewachsen\n\nwar.\n\nDen Mitangeklagten Me hat das Landgericht zwar\nwegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht\ngeringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben\nmit Betäubungsmitteln verurteilt. Es hat jedoch wegen der\nEinwirkung des polizeilichen Lockspitzels auf den Mitangeklagten L@W trotz der Liefermenge von rund 264 g Kokainzubereitung (Wirkstoffgehalt: 445 g reines Cocainhydrochlorid) einen minder schweren Fall nach § 30 Abs. 2 BtMG\nangenommen und einen besonders schweren Fall nach 8 29\nAbs. 3 Nr. 4 BtMG verneint und deshalb nur auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten erkannt, deren Vollstreckung\nzur Bewährung ausgesetzt wurde.\n\nMit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision wendet\nsich die Staatsanwaltschaft gegen die Einstellung des Verfahrens hinsichtlich des Angeklagten LED sowie gegen\ndie Strafzumessung hinsichtlich des Angeklagten Mei.\n\nDas Rechtsmittel ist begründet.\n\nA.\n\nZutreffend geht das angefochtene Urteil davon aus,\ndaß der Einsatz von V-Personen und von verdeckt arbeitenden Polizeivollzugsbeamten zur Bekämpfung besonders\ngefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität,\nzu der insbesondere auch der Rauschgifthandel gehört,\nnotwendig und zulässig ist (BVerfGE 57, 250, 28h; BGHSt 32, 115\n121/122 m.w.N.). Das Landgericht betont andererseits\nmit Recht, daß tatprovozierendes Verhalten polizeilicher\nLockspitzel nur innerhalb der durch das Rechtsstaatsprinzip\n\nur\n\ngesetzten Grenzen hingenommen werden kann (vgl. Urt. des\nSenats in GA 1975, 333, 334; ferner BGH NStZ 1984, 78\nm.w.N.). An diesem Grundsatz ist festzuhalten.\n\nI. Bereits die Ansicht des Tatgerichts, im vorliegenden\nFall seien die Grenzen zulässiger Tatprovokation durch\neinen Lockspitzel überschritten, begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken.\n\nDie Strafkammer stützt sich bei ihren Ausführungen\nzu dieser Frage zwar ausdrücklich auf die vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (NJW 1980, 1761;\n1981, 1626; StrVert 1981, 276; NStZ 1981, 70; 1984, 78)\nentwickelten wesentlichen Wertungsgesichtspunkte (Grundlage und Ausmaß des gegen den Angeklagten bestehenden\nVerdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflußnahme,\nTatbereitschaft und eigene, nicht fremdgesteuerte Aktivitäten des Angeklagten). Sie übersieht aber, daß es sich\ndabei nicht um Einzelkriterien, sondern vielmehr um den\nRahmen für die erforderliche Gesamtwürdigung handelt,\nnach der die entscheidende Frage zu beantworten ist, ob\ndas tatprovozierende Verhalten des Lockspitzels ein\nsolches Gewicht erlangt hat, daß demgegenüber der\neigene Beitrag des Täters in den Hintergrund tritt (BGH\nNJW 1981, 1626; NStZ 1982, 126 und 1982, 156). Davon,\ndaß hier unter Abwägung aller Umstände das Vorgehen des\nLockspitzels \"unvertretbar übergewichtig\" (BGH NStZ 1984,\n78, 79) wäre, kann keine Rede sein.\n\nNach der den Feststellungen zugrundegelegten Einlassung des Angeklagten IB lehnte dieser das für ihn\n\nüberraschende fernmündliche Ansinnen, größere Mengen Kokain\nzum Preis von 140.000 sfr/kg zu beschaffen, niemals ab,\nsondern verhielt sich hinhaltend. Er verbat sich nicht\netwa weitere Anrufe, sondern reiste im März 1983 sogar von\nseinem Wohnort im BeiiB Raum zu einem Treffen in Weil am\nRhein, obwohl die Zusammenkunft mit dem ihm bis dahin\n\nnur aus Telefongesprächen bekannten Lockspitzel ausschließlich der Erörterung von Kokainlieferungen dienen sollte.\nDabei ließ er sich auch von der Hoffnung auf Gewinn\nleiten (UA S. 8/9). Bei dem Treffen gab er vor, \"sich nach\nKräften um die Beschaffung großer Mengen Kokain zu bemühen\nund außerdem ein weiteres Treffen, diesmal mit den\nLieferanten, vorzubereiten\" (UA S. 9). Dieses zweite\nTreffen in Weil am Rhein nahm der Angeklagte LED an\n\n20. Mai 1983 in Begleitung des Mitangeklagten Mein\nwahr. Die dabei von den angeblichen Abnehnmern geäußerte\nBereitschaft, Kokain für insgesamt 400.000 DM zu kaufen,\nführte dann - nach weiterem telefonischem Drängen des\nLockspitzels - zu dem Entschluß beider Angeklagter, für\n40.000 hfl aus den Ersparnissen des Mitangeklagten Mes\neine größere Menge Kokain in Amsterdam zu besorgen. Zu\n\nder Übergabe dieses aus Holland eingeführten Rauschgiftes\nin Stuttgart am 11. Juni 1983 reiste wiederum der Angeklagte L@WBP selbst aus der Schweiz an.\n\nDanach beschränkte sich die Einwirkung auf den Angeklagten MB auf ständig wiederholte verlockende Angebote.\nDer Angeklagte reagierte darauf von Anfang an wie jemand,\nder Rauschgiftgeschäften in der vorgeschlagenen Größenordnung nicht von vornherein ablehnend gegenübersteht.\n\n0)\n\nAuf das unter diesen Umständen naheliegende Drängen des\nLockspitzels zeigte er wachsendes Interesse, traf sich\nsogar mehrmals mit ihm außerhalb seines Heimatlandes.\n\nDie Beschaffung der gewünschten großen Rauschgiftmengen,\ninsbesondere die Vorfinanzierung des Kaufs, blieb allein\nSache der Angeklagten; eine Steuerung oder gar Beherrschung\ndieses entscheidenden Tatteils durch staatliche Organe\nlag nach der eigenen Einlassung des Angeklagten LM\nnicht vor. Er blieb - von der bei ihm erweckten und wachgehaltenen Hoffnung auf erheblichen Gewinn abgesehen -\nstets Herr seiner Entscheidungen, er mußte insbesondere\nalle Einzelheiten der Beschaffung selbst planen. Dem vom\nLandgericht betonten Gesichtspunkt, daß er bislang unbescholten war, kommt angesichts seiner erheblichen, nicht\nfremdgesteuerten Aktivitäten keine entscheidende Bedeutung zu (vgl. BGH NJW 1981, 1626).\n\nII. Die Einstellung des Verfahrens gegen den Angeklagten LWMB kann danach schon aus tatsächlichen Gründen\nkeinen Bestand haben. Der Senat ist im übrigen der Auffassung, daß selbst eine Überschreitung der Grenzen\nzulässigen Lockspitzeleinsatzes nicht zu einem Verfahrenshindernis eigener Art wegen \"Verwirkung des staatlichen\nStrafanspruchs\" führen würde.\n\n1. Das Landgericht kann sich allerdings für seine\ngegenteilige Ansicht auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs berufen, dessen Rechtsprechung zu den\nhier wesentlichen Fragen allerdings noch nicht völlig\neindeutig und gefestigt ist.\n\na) Der erkennende Senat hat im Jahre 1980 in zwei\nEntscheidungen (NJW 1980, 1761; StrVert 1981, 163) ausgesprochen, daß die Nichtbeachtung der Grenzen tatprovozierenden Verhaltens durch den polizeilichen Lockspitzel\nals \"ein dem Staat zuzurechnender Rechtsverstoß\" in das\nStrafverfahren \"hineinwirke\", weil das dem Grundgesetz\nund der StPO immanente Rechtsstaatsprinzip es den Strafverfolgungsbehörden untersage, auf die Verfolgung von\nStraftaten hinzuwirken, \"wenn die Gründe dafür vor diesen\nPrinzip nicht bestehen können\". Er hat allerdings in\nkeinem dieser beiden Urteile die Art dieses Hineinwirkens\nin das Strafverfahren näher charakterisiert, sondern\nlediglich in einem Fall ausgeführt, nach dem festgestellten Sachverhalt könne keine Rede davon sein, daß\n\"der staatliche Strafanspruch nicht entstanden oder\nentfallen sei\" (NJW 1980, 1761).\n\ndb) Anfang 1981 hat dann der 2, Strafsenat (NJW 1981,\n1626) erstmals die Möglichkeit eines \"zugunsten des Angeklagten wirkenden Verfahrenshindernisses\" mit der Begründung bejaht, der Staat würde sich dem Vorwurf widersprüchlichen und arglistigen Verhaltens aussetzen, wenn er €eS\nunternähme, den durch erhebliche Einwirkung eines im\nAuftrag oder mit Billigung staatlicher Behörden tätigen\nagent provocateur vom Wege des Rechts abgebrachten Täter\nstrafrechtlich zu verfolgen, um ihn wieder auf den Weg\ndes Rechts zurückzuführen. Nach seiner Auffassung ist\nin diesen Fällen ein \"auf den angestifteten Täter beschränktes Strafverfolgungsverbot\" anzunehmen, \"das\ndie Wirkungen eines von Amts wegen zu berücksichtigenden\nVerfahrenshindernisses entfaltet\". In dem zu entscheidenden\n\n-9 -\n\nFall wurde ein solches Verfahrenshindernis aus tatsächlichen Gründen verneint (ebenso in StrVert 1982, 221);\nin weiteren Entscheidungen hat der 2. Strafsenat jedoch\ndie angefochtenen Urteile wegen der vom Tatgericht versäumten Prüfung dieser Frage aufgehoben (NStZ 1982, 126\nund 156; vgl. auch NStZ 1984, 78).\n\nc) Der 3. Strafsenat hat in einer Entscheidung\n(StrVert 1981, 276) auf der Grundlage dieser Rechtsprechung\neine Überschreitung der Grenzen des tatprovozierenden\nLockspitzeleinsatzes nach dem vom Tatgericht festgestellten\n\nSachverhalt ausgeschlossen.\n\nd) Der 4. Strafsenat hat unter anderem unter Bezugnahme auf das Urteil des erkennenden Senats vom 15.4.1980\n(NJW 1980, 1761) die Möglichkeit einer Verwirkung des\nstaatlichen Strafanspruchs bejaht, die tatsächlichen Voraussetzungen dafür aber im konkreten Fall verneint (NStZ 1981,\n\n70).\n\ne) Der 5. Strafsenat, der sich zunächst mit rechtstheoretischen Ausführungen zurückhielt (vgl. Urt.v.\n26. Februar 1980 - 5 StR 9/80; ferner NStZ 1983, 80),\nhat in seinem Beschluß vom 20. Dezember 1983 - 5 StR 634/83 -\n(als obiter dictum) ausgesprochen, daß er der hier geschilderten Rechtsprechung zum Vorliegen eines Verfahrenshindernisses nicht folgen wolle, vielmehr dazu neige, in\nentsprechenden Fällen \"einen aus dem Rechtsstaatsprinzip\nherzuleitenden Strafausschließungsgrund\" zu bejahen.\n\n- 10 -\n\n2. Die Annahme eines von Amts wegen zu beachtenden\nVerfahrenshindernisses ist schon vom Ansatz her zur Lösung\nder hier in Betracht kommenden Konflikte ungeeignet.\n\na) Als Verfahrenshindernisse kommen nur Umstände in\nBetracht, die nach dem ausdrücklich erklärten oder aus dem\nZusammenhang ersichtlichen Willen des Gesetzes für das\nStrafverfahren so schwer wiegen, daß von ihrem Nichtvorhandensein die Zulässigkeit des Verfahrens im ganzen abhängig gemacht werden muß (BGHSt 15, 287, 290 m.w.N.;\nSchäfer in Löwe-Rosenberg, StPO 23. Aufl. Einl. Kap, 11\nRdn. 6; vgl. auch BGH MDR 1984, 335).\n\nDies gilt auch für Verstöße gegen das Rechtsstaatsprinzip. Bei der Weite und Unbestimmtheit des Rechtsstaatsprinzips und der in ihm angelegten Gegenläufigkeiten\nverbieten sich unterschiedslose verfahrensrechtliche\nSanktionen für Verletzungen von selbst (vgl. BVerfGE 57,\n250, 276). Dem entspricht auch die einhellige Praxis.\n\nSo führt - wie sich aus § 338 Nr. 1 StPO ergibt - die\nMißachtung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (gesetzlicher\nRichter) nur zu einem Verfahrensmangel, nicht zu einem\nProzeßhindernis (vgl. BGHSt 19, 273, 276). Dasselbe\n\ngilt nach allgemeiner Meinung für die Verletzung des\ndurch Art. 103 Abs. 1 GG garantierten rechtlichen Gehörs.\nAuch die vorschriftswidrige Abwesenheit des Angeklagten\nin der Hauptverhandlung wird nicht als Verfahrenshindernis, sondern lediglich als - nur auf formgerechte Rüge\nzu beachtender - absoluter Revisionsgrund nach § 338\n\nNr. 5 StPO angesehen (BGHSt 26, 84, 89 ff.). Der Bundes-\n\n0\n- 11 -\n\ngerichtshof hat es deshalb bisher auch stets abgelehnt,\nVerstöße gegen den aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden Anspruch auf ein faires Verfahren (vgl. BVerfGE\n57, 250, 274/275; 63, 45, 68/69, jeweils m.w.N.) zum Anlaß für die Bejahung eines Verfahrenshindernisses zu\nnehmen, so etwa bei der Frage nach den Folgen überlanger\nVerfahrensdauer (BGHSt 21, 81; 24, 239; BGH NStZ 1982,\n291 und 1983, 135 m.w.N.) oder bei Kenntnis der Staatsanwaltschaft vom Verteidigungskonzept des Angeklagten\n(BGH MDR 1984, 335). Allerdings hat ein Vorprüfungsaus-\n‚schuß des Bundesverfassungsgerichts kürzlich Bedenken\ngegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verletzung des Beschleunigungsgebots geäußert (NJW 1984,\n967). Die Entscheidung des Vorprüfungsausschusses beruht\njedoch nicht auf dieser Erwägung. Sie betrifft auch nur\n\"extrem gelagerte Fälle, in denen das Strafverfahrensrecht keine Möglichkeit der Verfahrensbeendigung, z.B.\ndurch Anwendung des § 153 StPO, zur Verfügung stellt\".\nDer zuständige Senat des Bundesverfassungsgerichts hat\nsich zu dieser Frage noch nicht geäußert.\n\nb) Verfahrenshindernisse knüpfen an Tatsachen an\n(BGHSt 24, 239, 240). Diese mögen im Einzelfall schwierig\nzu ermitteln sein, stehen aber - wenn sie als gegeben\nerachtet werden müssen - der Fortführung des Verfahrens\nentgegen, ohne daß eine wertende Betrachtung zulässig\noder gar erforderlich wäre. Die Frage, ob ein polizeilicher Lockspitzel den Tatentschluß des Angeklagten\nunter Überschreitung rechtsstaatlicher Grenzen hervorgerufen hat, ist das Ergebnis eines Werturteils, das\nuntrennbar mit der Schuld des Angeklagten, insbesondere\n\n- 12 -\n\ndem Grad eines gegen ihn vorher bestehenden Verdachts,\nseiner Tatbereitschaft und seiner nicht fremdgesteuerten\nAktivitäten sowie der Art, Intensität und dem Zweck der\nEinflußnahme des Lockspitzels, verknüpft ist und deshalb\nsinnvollerweise nur nach umfassender Prüfung aller Unstände des Falles auf Grund einer Hauptverhandlung gefällt\nwerden kann. Die Konturen der Rechtsfigur des Verfahrenshindernisses gingen verloren, wenn man allein an solche\nWertungsergebnisse anknüpfen wollte (vgl. Schäfer aaO\nRan. 7; BGHSt 24, 239, 240; vgl. auch Seelmann ZStW 95\n(1983), 797, 831).\n\nc) Soweit in der Literatur (vgl. Bruns NStZ 1983,\n49, 53 ff. unter Berufung auf Lüderssen in Festschrift\nfür Karl Peters S. 349, 354/355) versucht wird, die\nBejahung eines Verfahrenshindernisses durch den Bundesgerichtshof in den hier in Betracht kommenden Fällen\ndogmatisch durch einen Vergleich mit dem amerikanischen\n\"estoppel\"-Prinzip \"abzusichern\", wird die Rechtsprechung\nder amerikanischen Gerichte unzutreffend gewürdigt. Das\n\"Nestoppel\"-Prinzip ist kein Institut des Verfahrensrechts,\nsondern ein Grundsatz des materiellen Rechts (Halsbury's\nLaws of England 4. Aufl. Band 16 Abschn. 1501). Es befreit\nauch niemanden von der Erfüllung seiner Pflichten\n(Halsbury aaO Abschn. 1596). Da der Staat von seiner Verpflichtung zur Strafverfolgung auch nach dem common law\ndurch das \"estoppel\"-Prinzip nicht entbunden werden\nkönnte, haben die Gerichte der Vereinigten Staaten eine\neigene \"doctrine of entrapment\" (Harris's Criminal Law\n21. Aufl. S. 89 ff.; Bader, Die Verwertung rechtswidrig\n\nBD\n\n- 13 -\n\nerlangten Beweismaterials im anglo-amerikanischen Strafverfahren S. 72/73; Lüderssen aaO S. 354) entwickelt,\ndie im Falle unzulässigen tatprovozierenden Verhaltens\ndes Lockspitzels zum Freispruch des Angeklagten führt,\nalso gerade kein Verfahrenshindernis begründet, und im\nübrigen nicht für besonders schwerwiegende Straftaten\ngilt (vgl. dazu im einzelnen Stempel, Der Lockspitzel\n\nim amerikanischen Recht S. 60 ff.).\n\nIII. Der Überschreitung rechtsstaatlicher Grenzen\ndurch tatprovozierendes Verhalten eines polizeilichen\nLockspitzels kann auch nicht durch eine andere rechtliche\nKonstruktion der \"Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs\" Rechnung getragen werden. Der erkennende Senat\nvermag insbesondere dem vom 5. Strafsenat erwögenen\nGedanken eines aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden\nStrafausschließungsgrundes (vgl. auch Sieg StrVert 1981,\n636, 638; ferner mit anderer Begründung Seelmann aaO\nSs. 826 ff.) nicht zu folgen.\n\n1. Schon die Annahme einer Verwirkung des staatlichen\n\"Strafanspruchs\" beruht auf einer unzulässigen Übertragung\nzivilrechtlicher Kategorien auf das Strafrecht.\n\nZwar ist allgemein anerkannt, daß der Rechtsgedanke\nder Verwirkung durch treuwidriges Verhalten auch im\nöffentlichen Recht gilt (vgl. BVerwGE 3, 297, 299 £.;\n16, 262, 263; BVerfGE 27, 231, 236; 353, 265, 295).\nGegenstand der Verwirkung sind aber auch dort materielle\nRechte oder prozessuale Befugnisse (BVerfGE 32, 305, 308 f.).\n\n- 41h -\n\nDie mißverständliche Formulierung \"Strafanspruch\" täuscht\ndarüber hinweg, daß es hier nicht um eine verwirkbare\ngünstige Rechtsposition, sondern um eine Funktion des\nStaates, um seine Verpflichtung zum Rechtsgüterschutz\ndurch die Verfolgung strafbarer Handlungen geht (so zutreffend Seelmann aa0 S. 825). Er kann von dieser Verpflichtung nicht durch das Fehlverhalten einzelner in\nseinem Namen Handelnder freigestellt, geschweige denn an\nihrer Erfüllung gehindert werden. Foth (NJW 1984, 221, 222)\nhat auf die unhaltbaren Konsequenzen hingewiesen, die\n\nsich bei einer allgemeinen Anerkennung des Verwirkungsgedankens im Strafrecht etwa im Bereich der Tötungs-,\n\naber auch der Raub- und Diebstahlskriminalität ergeben\nkönnten. Die dem Schutz des Staates anvertrauten Rechtsgüter würden damit im Ergebnis zur Disposition des polizeilichen Lockspitzels gestellt, der seine Befugnisse überschreitet und damit den ihm vom Staat erteilten Auftrag\nmißbraucht.\n\nIm übrigen fehlt es in den hier in Betracht kommenden\nFällen an dem für die Anwendung des Verwirkungsgedankens\nwesentlichen Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (Seelmann\naa0 S. 823; ebenso Bruns aaO S. 54, der allerdings ohne\nnähere Begründung dieses Erfordernis auf \"zivilrechtliche\nSituationen\" beschränkt wissen will). Der polizeiliche\nLockspitzel gibt sich nicht als \"Vertreter\" des Staates\nzu erkennen und weckt deshalb auch kein Vertrauen auf\nStraflosigkeit. Der von Dencker (Festschrift für\nDünnebier S. 447 £f., 456, 459 f.) angesprochene Gedanke\nder \"Zerstörung des allgemeinen Grundvertrauens\" durch\nden Einsatz tatprovozierender Lockspitzel läßt sich\nin die dem Institut der Verwirkung zugrunde liegenden\nRechtsgedanken nicht einordnen.\n\nBS\n\n2. Die Anerkennung eines Strafausschließungsgrundes\nbei Überschreitung der Grenzen des tatprovozierenden\nLockspitzeleinsatzes würde im übrigen - unabhängig von\nseiner dogmatischen Begründung - zu einem unlösbaren\nWertungswiderspruch mit der gesetzlichen Regelung vergleichbarer Situationen führen.\n\nWeisungsgebundene Beamte und gehorsamspflichtige\nSoldaten haften strafrechtlich - von hier nicht in\nBetracht kommenden Fällen des Irrtunms abgesehen - für\nStraftaten, die sie auf dienstliche Anordnung oder auf\nBefehl begehen. Sie dürfen Weisungen zur Begehung einer\nStraftat nicht befolgen (§ 56 Abs. 2 Satz 3 BBG; § 38\nAbs. 2 BRRG; § 7 Abs. 2 UZwG; § 11 Abs. 2 SoldG). Der\nGedanke an einen Strafausschließungsgrund aus der Erwägung, der Staat könne nicht bestrafen, was er selbst\nbefohlen habe, ist - mit Recht - bisher nie geäußert\nworden, obwohl in diesen Fällen die vermeintliche Widersprüchlichkeit im Verhalten \"des Staates\" besonders\ndeutlich wird und sogar der Gesichtspunkt des \"Vertrauensschutzes\" naheläge. Dies zeigt, daß die Bedenken\ngegen die Bestrafung des Täters aus der Erwägung, die\n\"Zurechnungsinstanz\" sei \"selbst in die Tatbegehung\nverstrickt\" (Seelmann aa0 S. 828), auf einer unzulässigen\nGleichsetzung des Staates mit dem pflichtwidrig die Tat\nprovozierenden Lockspitzel beruhen.\n\nDie äußerste Grenze für die Berücksichtigung tatprovozierenden Verhaltens staatlicher \"Repräsentanten\"\nim Bereich der Strafbarkeit liegt nach der klaren Wertentscheidung des Gesetzgebers, an die die Rechtsprechung\n\n- 16 -\n\ngebunden ist, in der Möglichkeit eines Absehens von Strafe\nbei Vergehen, wie sie § 5 Abs. 2 WStG für besondere Situationen der Befolgung eines militärischen Befehls vorsieht.\nOb und unter welchen Voraussetzungen in Extremfällen eine\n\nAnalogie zu dieser Vorschrift beim Lockspitzeleinsatz ge-\n\nboten oder erlaubt ist, braucht hier nicht entschieden zu\n\nwerden.\n\nIV. Mit der Ablehnung einer Verwirkung des Strafanspruchs wegen widersprüchlichen Verhaltens des Staates\nentfallen auch wesentliche Argumente für die in der\nLiteratur verschiedentlich (Lüderssen aa0 S. 363;\nFranzheim NJW 1979, 2014; Berz JuS 1982, 416) befürwortete\nAnnahme eines Beweisverbots (Seelmann aa0 S. 825). Es kann\ndaher offen bleiben, ob etwa eine Analogie zu § 136 a StPO\ndogmatisch überhaupt vertretbar und in ihrer praktischen\nAusgestaltung geeignet wäre, befriedigende Ergebnisse\nherbeizuführen.\n\nV. Der hier vertretenen Auffassung läßt sich nicht\nentgegenhalten, sie ignoriere im Strafverfahren die\nGrenzen zulässigen Lockspitzeleinsatzes.\n\n1. Die nachhaltige erhebliche Einwirkung des Lockspitzels auf den Täter ist ein wesentlicher Strafmilderungsgrund. Der auf diesem Wege dem Tatrichter zur Verfügung\nstehende Spielraum zur angemessenen Berücksichtigung\naller Umstände, die zur Tat geführt haben, reicht über\ndie Verneinung eines besonders schweren Falles trotz\nVorliegens eines oder mehrerer Regelbeispiele und über\ndie Annahme eines minder schweren Falles bis zur Ein-\n\n- 17 -\n\nstellung des Verfahrens nach §§ 153, 153 a StPO bei Vergehen. Bei Verbrechen wird regelmäßig ein Zurückgehen\n\nauf die gesetzliche Mindeststrafe unter Ausnutzung der\nauch hier im allgemeinen durch 88 47 Abs. 2, 59 StGB\neröffneten Möglichkeit einer Verwarnung mit Strafvorbehalt\nausreichen. Daß dort eine völlige Straflosigkeit wegen\nder Überschreitung rechtsstaatlicher Grenzen durch den\ntatprovozierenden Einsatz des polizeilichen Lockspitzels\nausscheidet, steht im übrigen in Einklang mit der von den\nBefürwortern weitergehender Konsequenzen als Vorbild herangezogenen amerikanischen \"doctrine of entrapment\", die\n\nauf besonders schwerwiegende Delikte - wie bereits erwähnt - keine Anwendung findet (Stempel aa0 S. 62).\n\n2. Die Versuche, bei unzulässigem Lockspitzelverhalten\nunabhängig von der Schuld des provozierten Täters eine\nVerurteilung zu verhindern, beruhen ersichtlich zumindest\nauch auf dem verständlichen Ziel, ungesetzliche Maßnahmen\nder Polizei ineffektiv zu machen und auf diese Weise den\nAnreiz zu ihrer Anwendung zu beseitigen (vgl. Dencker\naa0 S. 46h). Sie übersehen, daß das Strafverfahren an die\nSchuld des Angeklagten anzuknüpfen hat. Die Verfolgung\naußerhalb des einzelnen Verfahrens liegender Zwecke ist\nunzulässig. Mit Recht hat im übrigen Seelmann (aa0 S. 826)\ndarauf hingewiesen, daß derartige Versuche der Strafgerichte, Einfluß auf die Praxis des Lockspitzeleinsatzes\nzu nehmen, weitgehend untauglich wären. Der die Grenzen\ndes Zulässigen überschreitende polizeiliche Lockspitzel\nund die für sein Verhalten Mitverantwortlichen werden\nin aller Regel nicht vom Ausgang des späteren Strafverfahrens motiviert. Es ist im übrigen Aufgabe der Straf-\n\n- 18 -\n\nverfolgungsbehörden und notfalls des Gesetzgebers, rechtsstaatswidrige Praktiken mit dem erforderlichen Nachdruck\nzu unterbinden.\n\n3. Daß die Qualifikation des konkreten Lockspitzeleinsatzes als rechtsstaatswidrig auch rechtsethisch nicht\nnotwendig einer Bestrafung des Verlockten entgegenstehen\nmuß, zeigt ein Blick auf andere Rechtsordnungen, die tatprovozierendes Verhalten eines V-Mannes allgemein für unzulässig halten:\n\na) Die von den Gerichten der Vereinigten Staaten entwickelte \"doctrine of entrapment\" hat in Großbritannien\ntrotz scharfer Mißbilligung (\"strong disapproval\") des\nLockspitzeleinsatzes durch die Gerichte keine Anerkennung\ngefunden (Harris aa0 S. 91; in der 22. Aufl. wird sie vom\nAutor nicht einmal mehr erwähnt).\n\nb) Die österreichische Strafprozeßordnung enthält\nin § 25 ein ausdrückliches Verbot des Lockspitzeleinsatzes. Gleichwohl hat es der Oberste Gerichtshof bisher\nstets abgelehnt, aus einer Verletzung dieser Vorschrift\nprozessuale oder materiellrechtliche Folgerungen für das\nStrafverfahren gegen den Verlockten zu ziehen (sst 27/20\nund 50/30).\n\nB.\n\nBei der Strafzumessung gegen den Angeklagten Meuums>\nhat sich das Tatgericht ersichtlich von der Straflosigkeit\ndes Mitangeklagten LI@WP leiten lassen. Dieser Erwägung wird\n\n05\n\n- 19 -\n\ndurch die Aufhebung des Einstellungsurteils der Boden entzogen. Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer im\nübrigen deutlicher erkennen lassen müssen, daß sie sich\nder Notwendigkeit bewußt ist, die Frage nach dem Vorliegen\neines besonders schweren oder minder schweren Falles für\njeden Tatbeteiligten gesondert zu prüfen. Das Ergebnis\ndieser Prüfung richtet sich - wenn auch unter Berücksichtigung der Tat des anderen Beteiligten - nach dem Tatbeitrag\nund der Person des Teilnehmers, dessen Strafe zugemessen\nwerden soll (BGH NStZ 1982, 206 m.w.N.; Senatsbeschl. vom\n\n24. Februar 1983 - 1 StR 55/83 - und vom 16. Februar 1984\n- 1 StR 32/84).\n\nC.\n\nDie sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen\ndie Entscheidung über die Entschädigung des Angeklagten\nLüdi für die erlittene Untersuchungshaft ist durch die Aufhebung des Urteils gegenstandslos geworden.\n\nHerdegen Ulsamer Foth\nGranderath Schimansky","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1984-05-23/1-str-148-84","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136a","ref_norm":"136a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 153","ref_norm":"153","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"UZwG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"WStrG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"BBG 2009","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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