{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1983-03-22_1_StR_820_82_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1983-03-22","aktenzeichen":"1 StR 820/82","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 820/82 URTEIL\nALS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kaufmann Ralf Ha aus er u,\ngeboren am @. SCHEEEEEEED 1959 ir em,\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 22. März 1983, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nHerdegen,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Ulsamer,\nDr. Maul,\nDr. Schikora,\nDr. Granderath\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt >\n\n54\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt BD aus EEE\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte >\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft gegen das\nUrteil des Landgerichts Karlsruhe vom\n1. September 1982 wird verworfen.\n\nDie Kosten der Revision und die durch das\nRechtsmittel dem Angeklagten erwachsenen\nnotwendigen Auslagen fallen der Staatskasse\nzur Last.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten\nErwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Abgabe sowie\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in\nTateinheit mit Erwerb und Abgabe zur Gesamtfreiheitsstrafe\nvon zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Die vom Generalbundesanwalt\nvertretene Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die\nVerletzung sachlichen Rechts gerügt wird, hat keinen Erfolg.\n\nI. Bei beiden Taten (II 1 und II 2 der Urteilsgründe)\nläßt der Schuldspruch (vgl. IV der Urteilsgründe) keinen\nRechtsfehler erkennen.\n\nEntgegen der Meinung der Anklagebehörde hat das Landgericht auf die im Jahre 1981 begangenen Taten zu Recht das\nam 1. Januar 1982 in Kraft getretene Betäubungsmittelgesetz\nvom 28. Juli 1981 (BGBl. I S. 681) angewendet, weil es hier\ngegenüber dem Betäubungsmittelgesetz vom 10. Januar 1972\n(BGBl. I S. 1) die mildere Regelung darstellt (§ 2 Abs. 3 StGB).\nZwar sind die Strafdrohungen, was das zulässige Höchstmaß angeht, in § 29 Abs. 1 und 3 BtMG nF gegenüber denen in 3% 11\nAbs. 1 und 4 BtMG aF verschärft. Zudem hat der Gesetzgeber\nin § 30 BtMG nF Verbrechenstatbestände eingeführt. Bei der\nPrüfung, welches Gesetz das mildere im Sinne des 8 2 Abs. 3\nStGB ist, sind jedoch nicht nur die Tatbestände und Strafdrohungen der verschiedenen Gesetze abstrakt zu vergleichen.\nMaßgebend ist vielmehr, welche Regelung für den konkreten\nFall nach dessen besonderen Umständen die dem Täter günstigere Beurteilung zuläßt; das auf diese Weise ermittelte\n\nGesetz ist sodann als Ganzes anzuwenden (BGHSt 20, 22, 25;\n24, 94, 97; BGH, Urt. vom 13. März 1975 - 4 StR 23/75 -\nsowie Beschlüsse vom 11. März 1980 - 5 StR 80/80 - und vom\n14. Oktober 1982 - 3 StR 363/82 - NStZ 1983, 80/81; Dreher/\nTröndle, StGB 41. Aufl. § 2 Rdn. 9, 10). Sind die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG nF erfüllt - eine entsprechende Vorschrift über Strafmilderung oder Absehen von\nStrafe bei Offenbarung des Wissens enthielt das frühere\nBetäubungsmittelgesetz nicht - und orientiert sich das\nGericht bei der Strafbemessung nicht am Höchstmaß, sondern\nan dem sich aus § 31 BtMG nF in Verbindung mit § 49 Abs. 2\nStGB ergebenden Mindestmaß der angedrohten Strafe, so erweist sich das derzeit geltende Betäubungsmittelgesetz im\nEinzelfall als das mildeste Gesetz (BGH, Urt. vom\n\n74. Januar 1983 - 2 StR 599/82; vgl. auch BGH NStZ 1982,\n512, 513). Es handelt sich dabei nicht um eine Kombination\nalten und neuen Rechts,\n\nII. Entgegen der Auffassung der Anklagebehörde und\ndes Generalbundesanwalts begegnet auch der Strafausspruch\n(vgl. V der Urteilsgründe) keinen durchgreifenden Bedenken.\n\n1. Gemäß § 31 Nr. 1 BtMG kann das Gericht die Strafe\nnach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2 StGB) - oder von\neiner Bestrafung nach § 29 Abs. 1, 2, 4 oder 6 BtMG absehen -\n\"wenn der Täter durch freiwillige Offenbarung seines Wissens\nwesentlich dazu beigetragen hat, daß die Tat über seinen\neigenen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt werden konnte.\" Mit\nRecht hat das Landgericht angenommen, daß diese Voraussetzungen einer fakultativen Strafmilderung bei beiden\n- fortgesetzt begangenen - Taten vorliegen (UA S. 21 - 23).\n\nSO\n\nDer Angeklagte, der am 25. November 1981 festgenommen\nworden war, machte zunächst von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch. Den Strafverfolgungsbehörden war zu jener\nZeit nicht bekannt, woher das von ihm umgesetzte Haschisch\nstammte. Indessen machte der Angeklagte am 11. Februar 1982\nvor der Staatsanwaltschaft Angaben zu dem ihm zur Last gelegten Haschischhandel, vor allem über seine Lieferanten,\ndie Gebrüder Olaf und Ingo Jim. Er räumte nicht nur ein,\neine Gesamtmenge von 1 kg umgesetzt zu haben, sondern nannte\nauch alle Hinterleute, Seine Bekundungen waren derart konkret,\ndaß den Strafverfolgungsbehörden die Struktur der Vertriebsorganisation der Gebrüder Jewb klar wurde und sie aufgedeckt werden konnte, Auf Grund dieser Aussage des Angeklagten konnte insbesondere \"der gefährliche Großdealer Olaf\nJam\" (UA S, 22) verhaftet werden. Ihm wird mittlerweile\nder Umsatz von 125 kg, seinem Bruder Ingo ein Umsatz von\n40 kg Haschisch vorgeworfen (UA S. 15/16).\n\nÜber den Umfang seiner eigenen Tatbeteiligung hatte\nsich der Angeklagte bei der erwähnten Vernehmung vor der\nStaatsanwaltschaft allerdings \"nur zurückhaltend\" geäußert.\nJedoch offenbarte er diesen \"umfassend\" teils in einer\nschriftlichen Äußerung, teils zu kriminalpolizeilichem\nProtokoll am 24, August 1982, \"kurz vor der Hauptverhandlung\" (UA S. 22). Dabei gab er den Umsatz einer Haschischmenge von insgesamt 9,5 kg zu. Ohne dieses Geständnis, das\ner in der Hauptverhandlung aufrechterhielt, hätten ihm die\nAufbewahrung von 2,5 kg grünes Haschisch und der Verkauf\neines Kilogramms schwarzes Haschisch nicht nachgewiesen\nwerden können (UA S. 16).\n\nWas der Angeklagte - aus freien Stücken - offenlegte,\nmuß in seiner Gesamtheit gewürdigt werden. Seine Aussagen\nhatten auch insoweit, als sie - teilweise - erst kurz vor\nder Hauptverhandlung gemacht wurden, wesentliche Bedeutung,\nweil sie von Zollinspektor DEM, dem Sachbearbeiter der gesamten Ermittlungen, überprüft werden konnten und sich ihre\nRichtigkeit bestätigte (vgl. UA S. 16, 18).\n\nDamit bewirkte der Angeklagte in vollem Umfang für die\nTat zu II 1 der Urteilsgründe (Erwerb von Betäubungsmitteln\nin Tateinheit mit Abgabe), im wesentlichen aber auch für die\nTat zu II 2 der Urteilsgründe (Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb und Abgabe), den notwendigen\nAufklärungseffekt (vgl. Pelchen in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 31 BtMG Anm. 1 a).\n\nAllerdings hat der Angeklagte den Umfang eines Einzelaktes der fortgesetzten Tat zu II 2 der Urteilsgründe\n(va S. 12/13, 20) nur unzulänglich angegeben, worauf der\nGeneralbundesanwalt zutreffend hinweist. Zwar hatte der Angeklagte bereits bei seiner Aussage am 411. Februar 1982 den\nAnkauf einer gewissen Haschischmenge an einem Baggersee von\nRainer ZUEEEEEEEB eingeräumt und diesen als Verkäufer genannt. Bei seiner Vernehmung als Zeuge im Strafverfahren\ngegen ZEN bestritt er aber der Wahrheit zuwider, mehr\nals 5 bis 10 g abgenommen zu haben. Den Erwerb und den Weiter“\nverkauf von 0,4 kg grünes Haschisch gab der Angeklagte erst\nzu, nachdem ZUEEEEEB in der gegen den Angeklagten durchgeführten Hauptverhandlung den Verkauf dieser Menge bekundet\nhatte (UA 5. 16). Dadurch wird jedoch die Anwendung des §§ 31\nNr. 1 BtMG nicht in Frage gestellt. Im Rahmen der \"fortge-\n\nzo\n\nsetzten Handlung\" war die Haschischmenge, die der Angeklagte\nvon ZU bezogen hatte, von so untergeordneter Bedeutung - die Gesamtmenge, auf die sich die Tat erstreckte, belief sich auf 9,4 kg -, daß die Voraussetzungen des § 31\n\nNr. 1 BtMG noch als erfüllt angesehen werden können: Der\nAngeklagte ermöglichte durch seine Angaben nicht nur die\nÜberführung sämtlicher Hintermänner, sondern gestand auch\nganz überwiegend \"seinen eigenen Tatbeitrag\". In einem\n\nFall, in dem der Täter die übrigen Beteiligten preisgibt,\naber auch den eigenen Tatbeitrag im wesentlichen offenlegt, kommt die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG in Betracht.\n\nDiese Betrachtungsweise entspricht dem kriminalpolitischen Zweck der Vorschrift, aussagewilligen und kooperationsbereiten Beteiligten einen Anreiz zur Mithilfe zu bieten,\num wirksam internationale Rauschgifthandelsorganisationen\nzerschlagen und Großdealer überführen zu können (vgl. Stellungnahme des Bundesrats in BTDrucks, 8/3551 Nr. 52 S. 47\nsowie Körner, Betäubungsmittelgesetz 1982 § 31 Rdn. 3).\n\nOb die Strafe gemäß § 31 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit\n§ 49 Abs. 2 StGB gemildert wird, bleibt dem Ermessen des\nTatrichters überlassen. Die vom Landgericht getroffene Entscheidung ist in keinem der beiden Fälle ermessensfehlerhaft.\n\n2. Das Landgericht verneint, daß der Angeklagte im\nFall II 2 der Urteilsgründe \"gewerbsmäßig\" gehandelt und\ndamit das in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG aufgeführte Regelbeispiel eines besonders schweren Falles verwirklicht hat\n(ua S. 17/18). Der Revision ist zuzugeben, daß diese Würdigung zu rechtlichen Bedenken Anlaß gibt. Denn die getroffenen\n\nFeststellungen legen den Schluß nahe, daß der Angeklagte\nbeim Verkauf von Haschisch in der Absicht handelte, sich\ndurch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu erschließen;\nGewerbsmäßigkeit setzt - anders als \"Gewinnsucht\" - nicht\nvoraus, daß der Täter seinen Erwerbssinn in einem ungewöhnlichen und sittlich anstößigen Maße betätigt; sie kann auch\nvorliegen, wenn er sich die Mittei zur Befriedigung seines\nEigenbedarfs, sei es in Form von Betäubungsmitteln, sei es\nin Form von Geld, beschaffen wollte (vgl. BGHSt 1, 383/384;\nBGH, Urt. vom 14. Mai 1975 - 3 StR 124/75 - bei Dallinger\nMDR 1975, 725; Urteile vom 9. Mai 1972 - 1 StR 619/71 -,\nvom 29. Oktober 1975 - 3 StR 373/75 -, vom 20. März 1979\n\n- 1 StR 689/78 -, vom 18. März 1982 - 4 StR 636/81 - und\nvom 24, Februar 1983 - 4 StR 660/82; Beschl. vom 23, März\n1977 - 3 StR 70/77). Allerdings ist zu beachten, daß der\nAngeklagte an Te 2,3 kg sowie 400 g zum Selbstkostenpreis und 100 g zu einem Vorzugspreis verkaufte und daß er\neine Menge von 2,5 kg lediglich verwahrte.\n\nEs ist jedoch auszuschließen, daß sich die Beurteilung\nder Frage, ob der Angeklagte \"gewerbsmäßig\" mit Haschisch\nHandel trieb, auf die Strafzumessung ausgewirkt hat: Das\nLandgericht hat einen besonders schweren Fall - im Sinne\nvon §§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG - schon im Hinblick darauf\nbejaht, daß der Angeklagte Betäubungsmittel \"in nicht geringer Menge\" besessen und mit ihnen Handel getrieben hat\n(UA S. 21). Zwar kann straferschwerend ins Gewicht fallen,\ndaß der Täter nicht nur dieses Regelbeispiel verwirklicht,\nsondern auch gewerbsmäßig gehandelt hat (BGH, Urt. vom\n20. Januar 1982 - 2 StR 622/81). Das Landgericht hat indessen\n\nnicht übersehen, daß der Angeklagte durch Verkauf von\nHaschisch in den Monaten Oktober und November 1981 erhebliche Erlöse erzielte, Diesem Umstand hat es aber neben\n\ndem Umsatz von Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen\noffensichtlich keine selbständige Bedeutung für die Verschärfung des Strafrahmens gemäß § 29 Abs. 3 BtMG beigemessen. Das Landgericht berücksichtigt zu Lasten des Angeklagten, daß er \"innerhalb eines kurzen Zeitraums mit der\nerheblichen Menge von mehr als 9 Kilogramm Haschisch Handel\ngetrieben hat\", führt andererseits zugunsten des Angeklagten\nan, daß dessen \"Motivation\" nicht darin bestand, \"einen\ngroßen Gewinn zu erzielen\" (UA S. 26). Es hebt in diesem\nZusammenhang hervor, daß der Angeklagte als \"Eigenverbrauchsdealer\" tätig war und sich ständig bemühte, Arbeit zu finden.\nDie Akzentuierung, die das Tatgericht vorgenommen hat, ist\nvertretbar und kann deshalb nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden,\n\n3. Zu Unrecht rügt die Revision die vom Landgericht\nvorgenommene Abwägung der für die Strafzumessung gemäß § 46\nAbs. 2 StGB relevanten Umstände,\n\nDie zu Fall II 1 der Urteilsgründe angestellte Erwägung,\nder Angeklagte habe \"über einen relativ kurzen Zeitraum hinweg\" Haschisch zum Eigenverbrauch erworben (UA S. 25), ist\n_ bei einer Handlungsdauer von neun Monaten nicht unzutreffend.\nDas Landgericht hat auch nicht verkannt, daß der Angeklagte\n\"wenige Gramm\" an den Wohnungsgenossen Kies (UA S. 6/7)\n\"unentgeltlich abgegeben!\" hat (UA S. 25). Bei der Ahndung\ndieser Tat, für die eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu\nje 30 DM als Einzelstrafe verhängt worden ist, ist kein\nwesentlicher Gesichtspunkt außer Betracht geblieben.\n\n- 10 -\n\nAuch zu Fall II 2 der Urteilsgründe, in dem eine\nFreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten als Einsatzstrafe verhängt worden ist, treten rechtsfehlerhafte\nErwägungen nicht zu Tage.\n\n4, Unbegründet ist schließlich die Beanstandung, die\nsich dagegen richtet, daß das Landgericht die Vollstreckung\nder gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren gemäß §§ 58 Abs. 1, 56 Abs. 2 StGB\nzur Bewährung ausgesetzt hat (UA S. 28 - 30).\n\nDas Landgericht hat festgestellt, daß die dem Angeklagten zu stellende Sozialprognose \"in besonderem Maße\ngünstig\" ist (UA S. 28). Es legt dar, daß der - nicht vorbestrafte - Angeklagte, der bereits neun Monate Untersuchungshaft erlitten hat, \"sich vollständig von der Drogenszene gelöst hat\" (UA S. 25) und daß er im Hinblick auf die\nihm vermittelte Arbeit beim Tiefbauamt der Stadt Kain\n\"nun wieder einer täglichen Beschäftigung nachgehen wird\"\n(UA S. 28). Das Landgericht hat aber auch Milderungsgründe\nvon besonderem Gewicht aufgezeigt, die eine Strafaussetzung\nzur Bewährung trotz des erheblichen Unrechts- und Schuldgehalts, der sich in der Strafhöhe widerspiegelt, als nicht\nunangebracht und als den vom Strafrecht geschützten Interessen nicht zuwiderlaufend erscheinen lassen (vgl. BGH\nNJW 1977, 639; BGHSt 29, 370, 371; BGH NStZ 1981, 61, 62\nsowie 1982, 114 und 419). Insbesondere war zu berücksichtigen, daß 3 31 BtMG dem Beteiligten, der sich offenbart\nund dadurch zur Bekämpfung des Rauschgifthandels beiträgt;\nbesondere, auch im Rahmen des § 56 Abs. 2 StGB bedeutsame\nVergünstigungen gewähren will (BGH, Urt, vom 11. Januar 1983 °\n1 StR 741/82).\n\nso\n\n- 11 -\n\nDie Formulierung \"war ... auszusetzen (UA S. 28) 1äßt\nnach dem Zusammenhang der Strafzumessungsgründe nicht besorgen, daß das Landgericht sich des ihm bei der Entscheidung\ngemäß § 56 Abs, 2 StGB zustehenden Ermessens nicht bewußt\ngewesen ist.\n\nEntgegen der Meinung der Anklagebehörde erforderte der\nUmstand, daß die verhängte Strafe die obere Grenze einer\nFreiheitsstrafe darstellt, deren Vollstreckung zur Bewährung\nausgesetzt werden kann, nicht in jedem Falle die Erörterung,\nob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung gebietet (§ 56 Abs. 3 StGB).\n\nHerdegen Ulsamer Maul\nSchikora Granderath","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1983-03-22/1-str-820-82","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":8},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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