{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1982-12-21_1_StR_662_82_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1982-12-21","aktenzeichen":"1 StR 662/82","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Ay\n\nStGB 1975 § 263; BGB § 652\n\na) Soweit § 652 BGB Anwendurg findet, liegt Betrug\ngegenüber einem Makler nur dann vor, wenn durch\ndas wirksame Zustandekommen des nachgewiesenen\noder vermittelten Geschäfts der Vergütungsanspruch\ngegen den Auftraggeber erworben ist.\n\nb) Versuckter Betrug ist in diesen Fällen erst dann\ngegeben, wenn der Auftraggeber Handlungen vornimmt,\ndie nsch seiner Vorstellung unmittelbar zum Abschluß\ndes nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts\nführen.","text_plain":"273\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt: Ja\n\nAy\n\nStGB 1975 § 263; BGB § 652\n\na) Soweit § 652 BGB Anwendurg findet, liegt Betrug\ngegenüber einem Makler nur dann vor, wenn durch\ndas wirksame Zustandekommen des nachgewiesenen\noder vermittelten Geschäfts der Vergütungsanspruch\ngegen den Auftraggeber erworben ist.\n\nb) Versuckter Betrug ist in diesen Fällen erst dann\ngegeben, wenn der Auftraggeber Handlungen vornimmt,\ndie nsch seiner Vorstellung unmittelbar zum Abschluß\ndes nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts\nführen.\n\nBGH, Urt. v. 21. Dezember 1982 - 1 StR 662/82 - LG München II\n\n?3\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR 662/82 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nUrsula FÜ zus ME geboren am\nWEN 1950 in Markt Landkreis Dumm,\n\nzur Zeit in Haft,\n\nwegen Betrugs u.a.\n\n-2- 73\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 21. Dezember 1982, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nHerdegen,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Ulsamer,\nDr. Maul,\nDr. Foth,\nSchimansky\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt GB in ser Verhandlung,\nBundesanwalt Dr. B pei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizhauptsekretär En\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird\ndas Urteil des Landgerichts München II vom\n\n29. Juni 1982 mit den Feststellungen aufgehoben,\nsoweit die Angeklagte vom Vorwurf des Betrugs\nzum Nachteil der Maklerfirma Sggp- und ci\nGmbH (Fall 8 der Anklage) freigesprochen worden\nist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an\neine andere Strafkammer des Landgerichts\nzurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nDas Landgericht hat die Angeklagte wegen Gründungsschwindels, unterlassener Konkursanmeldung, vorsätzlichen Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB, Beitragsvorenthaltung, vorsätzlicher falscher Versicherung an\nEides Statt sowie Steuerhinterziehung zu Freiheitsstrafe\nverurteilt. Vom Vorwurf der Untreue sowie des Betrugs\nin zwei Fällen hat es sie freigesprochen. Mit der auf\ndie Sachrüge gestützten Revision greift die Staatsanwaltschaft allein den Freispruch vom Vorwurf des Betrugs\nzum Nachteil der Maklerfirma Sg- und Ch SuoH (Fall 8\nder Anklage; Abschn. 6.3 der Urteilsgründe - UA S. 25 ff.)\nan.\n\nDas Rechtsmittel ist begründet.\n\nI. Die zugelassene Anklage warf der Angeklagten u.a.\nvor, sich des Betrugs zum Nachteil der Maklerfirma Sgund GE GubH in ME schuldig gemacht zu haben, indem\nsie sich trotz völliger Überschuldung und Zahlungsunfähig-\n\nkeit Mitte August 1978 auf ein Zeitungsinserat hin wegen\ndes Kaufs einer Dachterrassenwohnung an diese Firma\nwandte, sich vertraglich zur Zahlung eines Maklerlohns\nvon 5.258,40 DM bei Abschluß des notariellen Kaufvertrags\nüber die in Aussicht genommene Eigentumswohnung verpflichtete und die vereinbarte Vergütung nach Abschluß\ndes Kaufvertrags nicht entrichtete.\n\nZu Unrecht hat die Strafkammer die Anwendung des\n§ 263 StGB auf diesen Sachverhalt für ausgeschlossen\nerachtet.\n\n1. Entgegen der Ansicht des Landgerichts stellt die\nauf Grund eines Maklervertrags gegenüber dem Auftraggeber\nerbrachte Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit eine Vermögensverfügung im Sinne des Betrugstatbestandes dar.\nAusreichend ist insoweit - wie das Landgericht nicht verkennt - jedes tatsächliche Verhalten, das unmittelbar\nvermögensmindernd wirkt (RGSt 64, 226, 228; BGHSt 14, 170,\n171; Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Ran. 95, 96, 99;\n\nCramer in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. § 263 Rdn. 55\nund 61; Samson in SK, StGB 2. Aufl. § 263 Rdn. 66; Dreher/\nTröndle, StGB 41. Aufl. § 263 Ran. 24, jeweils m.w.N.).\nDazu gehört auch die Erbringung von Dienstleistungen,\nJedenfalls dann, wenn dafür üblicherweise oder nach den\nkonkreten Vereinbarungen zwischen den Parteien ein Entgelt\ngeschuldet wird (vgl. Lackner aaO Rdn. 181; Cramer aaO\nRdn. 96; Samson aaO Rdn. 124; Dreher/Tröndle aaO Rdn. 27a).\nFür die Frage, ob unmittelbar eine Vermögensminderung eintritt, ist es ohne Belang, ob die Leistung durch ein ausreichendes Äquivalent kompensiert wird (Lackner aaO Rdn. 99;\n\nSamson aaO Rdn. 77). Der Vergleich zwischen Leistung\nund Gegenleistung entscheidet lediglich darüber, ob\n\n2. Die Besonderheiten der - abdingbaren (BGH NJW 1975,\n1215 = LM § 652 BGB Nr. 53 sowie NJW 1981, 277, 278, je-\n\n964 = IM § 652 BGB Nr. 15; BGHZ 63, 74, 76); \"erworben\nwird der Anspruch Jedoch erst, wenn die Voraussetzungen\ndes § 652 Abs. 1 BGB erfüllt sind (BGHZ 63, 74, 76). Nach\n\nnicht (mit-)ursächlich für den Abschluß des Hauptvertrags\nwerden. Die Vermögenseinbuße, die der Makler durch seine\n\nan der Rechtswidrigkeit mangelt, fehlt es in diesen Fällen\nan der strafrechtlichen Relevanz von Vermögensverfügung\nund Vermögensschaden (vgl. BGH NJW 1953, 1479; BGHSt 20,\n136, 137 £. m.w.N.; Lackner aaO Rdn. 155 m.w.N.; Cramer\naa0 Rdn. 117; Samson aaO Rdn. 148).\n\nFür die Überlegung, ob das Vermögen des Maklers durch\ndie Erbringung der Leistung an den zahlungsunfähigen oder\n-unwilligen Auftraggeber bereits in einer Weise konkret\ngefährdet wird, die einem Schaden gleichkommt, ist angesichts der klaren Wertentscheidung des Gesetzes kein Raum.\nEin Vermögensschaden und damit vo lIlendeter\nBetrug gegenüber einem Makler liegt danach - soweit § 652\nAbs. 1 BGB Anwendung findet - erst dann vor, wenn durch\ndas wirksame Zustandekommen des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts der Vergütungsanspruch gegen den Auftraggeber erworben ist und sich dieser Anspruch als\n\"minderwertig\" erweist.\n\nb) Für die innere Tatseite ergibt sich daraus, daß\nder vom Auftraggeber erstrebte Vorteil nicht nur in der\nErlangung der Kenntnisse des Maklers bestehen darf. Die\nBereicherungsabsicht verlangt echtes Interesse an einem\nGeschäftsabschluß; bloße Neugier reicht nicht aus. Andererseits ist es nicht notwendig, daß der Auftraggeber bereits\nbei der Täuschungshandlung ein konkretes Objekt ins Auge\ngefaßt hat. Insoweit sind keine strengeren Anforderungen\nzu stellen als an die Konkretisierung der Zueignungsabsicht beim Diebstahl (vgl. dazu die Nachweise bei Heimann-Trosien in LK 9. Aufl. § 242 Rdn. 62 sowie bei Eser in\nSchönke/Schröder aa0 § 242 Rdn. 60). Der Bereicherungsabsicht steht insbesondere nicht entgegen, daß der Auftraggeber - der sich im allgemeinen erst nach Offenlegung\n\n7. 23\n\naller Einzelheiten durch den Makler für oder gegen einen\nAbschluß entscheidet - im Zeitpunkt der Entgegennahme\nder Maklerleistung nicht weiß, ob er überhaupt ein ihm\nvon diesem Makler nachgewiesenes oder vermitteltes\nGeschäft abschließen wird:\n\nDer die Bereitschaft zur Zahlung des Maklerlohns\nnur vortäuschende Auftraggeber will sich die Leistungen\ndes Maklers auf jeden Fall ohne Entlohnung verschaffen;\nnur die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vorteils hängt\nvon seinem weiteren - noch ungewissen - Verhalten ab.\nAuf die Rechtswidrigkeit braucht sich die Absicht jedoch\nnicht zu erstrecken; insoweit genügt bedingter Vorsatz\n(RGSt 55, 257, 260 f.; RG HRR 1940 Nr. 1270; BGH, Urteile\nvom 9. Mai 1974 - 4 StR 100/74 - und vom 17. Juli 1974\n- 2 StR 92/74 - m.w.N., beide bei Dallinger MDR 1975, 22 f.;\nLackner aaO Rdn. 287; Cramer aaO Rdn. 176; Samson aaO\nRdn. 194; Dreher/Tröndle aa0 Rdn. 40 f.). Es kann deshalb\noffen bleiben, ob für die Bereicherungsabsicht beim Betrug\ngenerell die Vorstellung des Täters ausreicht, sich den\nVorteil möglicherweise verschaffen zu\nwollen (so Lackner aa0 Rdn. 263 und Cramer aa0 Rdn. 176;\nvgl. andererseits BGHSt 16, 1, 5 £.).\n\nc) Nach allgemeiner Meinung steht es im freien Belieben des Auftraggebers, ob er das ihm vom Makler nachgewiesene oder vermittelte Geschäft abschließen will (vgl.\nBGH NJW 1967, 1225, 1226 = LM § 652 BGB Nr. 23; BGH\nNJW 1975, 677 = IM § 652 BGB Nr. 52). Er ist nicht verpflichtet, die Voraussetzungen für die Entstehung des Anspruchs auf Maklerlohn zu schaffen. Diese ihm von der\nRechtsordnung gewährte Freiheit schließt eine Bestrafung\n\nwegen versuchten Betrugs aus, solange er von ihr Gebrauch macht. Dem steht nicht entgegen, daß er mit der\nerfolgreicher Täuschung über seine Zahlungsfähigkeit\noder -willigkeit und der Inanspruchnahme der Maklerleistung bereits wesentliche Merkmale des Betrugstatbestandes verwirklicht hat:\n\nDas \"unmittelbare Ansetzen\" zur Tatbestandsverwirklichung, wie es § 22 StGB voraussetzt, besteht in einem\nVerhalten des Täters, das nach seiner Vorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur - vollständigen - Tatbestandserfüllung führt oder in unmittelbarem räumlichen\nund zeitlichen Zusammenhang mit ihr steht (BGHSt 26, 201,\n202 f. m.w.N.; 28, 162, 163; 30, 363, 364; BGH, Urteil\nvom 10. Juni 1980 - 1 StR 237/80; BGH NStZ 1981, 99).\nDiese Voraussetzung kann gegeben sein, bevor der Täter\neine der Beschreibung des gesetzlichen Tatbestandes entsprechende Handlung vorgenommen hat (BGHSt 30, 363, 364),\nsie kann andererseits - ausnahmsweise - fehlen, obwohl\ndies bereits geschehen ist, wenn nämlich der Täter damit\nnoch nicht zu der die Strafbarkeit - oder eine erhöhte\nStrafbarkeit - begründenden Rechtsverletzung angesetzt\nhat. So ist bereits vor Inkrafttreten des § 155 StGB die\nfalsche Aussage beim Meineid, sofern es sich um einen\nNacheid handelte, stets als bloße - wenn auch für die\nTatbestandsmäßigkeit unentbehrliche - Vorbereitungshandlung angesehen und als Meineidsversuch erst der Beginn der Eidesleistung betrachtet worden (RGSt 54, 117,\n120 f.). Diese Auffassung wird auch heute - nach Inkrafttreten des § 153 StGB und nach Aufgabe der Ansicht, beim\nMeineid handele es sich um ein gegenüber der uneidlichen\nFalschaussage eigengeartetes, selbständiges Delikt - für\nrichtig gehalten (BGHSt 8, 301, 310 m.w.N.; Lenckner in\n\n-9 - 73\n\nSchönke/Schröder aa0 § 154 Rdn. 15; Busch in LK 9. Aufl.\n\n§ 43 Rdn. 31; Dreher/Tröndle aaO § 154 Rdn. 11). Ob der\nTäter zu der in diesem Sinne \"entscheidenden\" Rechtsverletzung angesetzt hat oder ob er sich noch im Stadium\nder Vorbereitung befindet, hängt von seiner Vorstellung\nüber das \"unmittelbare Einmünden\" seiner Handlungen in\ndie Erfolgsverwirklichung ab (BGH NStZ 1981, 99; BGHSt 30,\n363, 364). Gegen das Überschreiten der Schwelle zum Versuch spricht deshalb im allgemeinen, daß es zur Herbeiführung des vom Gesetz vorausgesetzten Erfolges noch eines\nweiteren - neuen - Willensimpulses des Täters bedarf\n(Busch aa0 Rdn. 38).\n\nZur Verwirklichung des vollen Betrugstatbestandes\ngegenüber dem Makler setzt somit der Auftraggeber unmittelbar erst an, wenn er mit dem die Vergütungspflicht auslösenden Verhalten beginnt, d.h. wenn er Handlungen vornimmt,\ndie nach seiner Vorstellung unmittelbar zum Abschluß des\nnachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts führen.\n\nII. Das Landgericht hat den Anklagevorwurf unter diesen\nGesichtspunkten bisher nicht geprüft. Das angefochtene\nUrteil war deshalb aufzuheben, soweit die Angeklagte in\ndiesem Punkt freigesprochen worden ist. Der weiter beantragten Aufhebung der im Urteil gegen die Angeklagte verhängten Gesamtfreiheitsstrafe bedurfte es nicht.\n\nDie Gesamtstrafenbildung wird von der Revision nicht\nbeanstandet. Daß die Teilaufhebung des Urteils im Ergebnis\nzur Bildung einer neuen Gesamtstrafe unter Aufhebung der\nalten führen wird, steht nicht fest; es ist ungewiß, ob\ndie Angeklagte wegen Betrugs verurteilt und gegen sie auf\neine weitere Freiheitsstrafe erkannt werden wird. Sollte\neine erneute Hauptverhandlung zu diesem Ergebnis führen,\nwäre die nunmehr zuständige Strafkammer durch die Rechtskraft der bisherigen Gesamtstrafe an deren Auflösung zu-\n\n-10-\n\ngunsten einer neu zu bildenden nicht gehindert. § 55 StGB\nerlaubt in allen Fällen, in denen mehrere selbständige\nHandlungen rach ihren Begehungszeitpunkten gemeinsam\nhätten abgeurteilt werden können, dies aber unterblieben\nist, einen Eingriff in die Rechtskraft (Stree in Schönke/\nSchröder, aa0 § 55 Rdn. 1). Daß das damit verfolgte Ziel\neiner nachträglichen Gesamtstrafenbildung Vorrang vor\nformalen Gesichtspunkten haben soll, zeigt die Regelung\ndes § 460 StPO), der einen solchen Eingriff sogar im Beschlußverfahren zuläßt. Nichts spricht dafür, daß von\ndiesem Grundsatz eine Ausnahme gelten sollte, wenn eine\neinheitliche Verurteilung nur wegen eines - im Ergebnis\nmöglicherweise ungerechtfertigten und deshalb aufgehobenen -\nTeilfreispruchs unterblieben ist. Die mit einer derartigen Auffassung verbundene Notwendigkeit der “yorsorglichen\"\nAufhebung des Gesamtstrafenausspruchs würde im übrigen\ndazu führen, daß das Tatgericht eine erneute Hauptverhandlung ausschließlich zur Neufestsetzung der unnötigerweise aufgehobenen Gesamtstrafe ansetzen müßte, wenn sich\ndas Verfahren wegen des noch offenen Anklagevorwurfs auf\nandere Art und Weise erledigt.\n\nHerdegen Ulsamer Maul\nFoth Schimansky","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1982-12-21/1-str-662-82","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 652","ref_norm":"652","n":7},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 153","ref_norm":"153","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 460","ref_norm":"460","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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