{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1982-05-04_1_StR_642_81_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1982-05-04","aktenzeichen":"1 StR 642/81","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Drei Monate Freiheitsstrafe sind auch dann verbüßt,\nwenn der Strafgefangene gemäß § 16 Abs. 3 StVollzG\nschon zwei Tage vor Ablauf dieser Zeit entlassen wird.","text_plain":"50\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt: nein\n\nStGB 1975 § 48 Abs. 1 Nr. 2, StVollzG § 16 Abs. 3\n\nDrei Monate Freiheitsstrafe sind auch dann verbüßt,\nwenn der Strafgefangene gemäß § 16 Abs. 3 StVollzG\nschon zwei Tage vor Ablauf dieser Zeit entlassen wird.\n\nBGH, Urt. v. 4. Mai 1982 - 1 StR 642/81 - LG Hof\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 642/81 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nHarald Albrecht F EB aus HE, dort geboren\nam ER 1955, zur Zeit in Haft,\n\nwegen schweren Raubes u.a.\n\nB77\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 4. Mai 1982, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nHerdegen,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Ulsamer,\nDr. Maul,\nDr. Foth,\nDr. Granderath\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt WB in der Verhandlung,\nStaatsanwalt HB dei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Hof vom\n\n21. Juli 1981 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben im Auspruch\n\n1. über die im Fall Nr. 12 der Urteilsgründe (schwerer Raub zum Nachteil\n\nGEB) verhängte Einzelstrafe;\n\n2. über die Gesamtfreiheitsstrafe.\n\n>77\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels zu\nbefinden.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nI. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren\nRaubes, Betruges in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis,\nmehrfachen Diebstahls und Diebstahlsversuchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Revision des\nAngeklagten hat teilweise Erfolg.\n\nIl. 1. Der Angeklagte hatte \"gegen 14.00 Uhr\" (UA S. 10)\nein Ladengeschäft aufgesucht, hatte sich Kleidungsstücke vorlegen lassen und einige zum Kauf ausgesucht, hatte .dann die\nGeschäftsinhaberin mit einer Gaspistole bedroht und DM 465, --\naus der Kasse entwendet. Eine \"gegen 14.30 Uhr\" dem Angeklagten\nentnommene Blutprobe - so stellt das Landgericht fest (UA S. 12) - |\nergab einen BAK-Wert von 1,4 o/oo. Ausgehend hiervon, nimmt das\nLandgericht eine \"gewisse Enthemmung\" an, die aber hicht so erheblich war, daß die Voraussetzungen des § 21 StGB hätten bejaht\nwerden können\" (UA S. 23); die Enthemmung wurde lediglich im\nRahmen der allgemeinen Zumessung zu Gunsten des Angeklagten verwertet (UA S. 26).\n\nDie Revision rügt das. Sie bringt vor, in Wahrheit\nsei die Biutprobe nicht um 14.30 Uhr, sondern um 16.15 Uhr\nentnommen worden. Diesen Zeitpunkt nenne der in der Hauptverhandlung verlesene ärztliche Untersuchungsbericht. Rechne\nman auf dieser Grundlage zurück, so ergebe sich für die Tatzeit eine Blutaikoholikonzentration, die jedenfalls in den\nBereich des § 21 StGB reiche.\n\nDie Rüge ist begründet. Zwar kann die Revision in aller\nRegel nicht damit gehört werden, eine in der Hauptverhandlung\ngeschehene Beweiserhebung habe andere Ergebnisse gebracht,\nals vom Gericht im Urteil niedergelegt (BGHSt 21, 149, 15).\nGeltend gemacht werden kann jedoch, daß ein Ergebnis der Beweij\naufnahme nicht auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung beruht\n(§ 261 StPO). Ein solcher Fehler liegt vor, wenn die Urteilsgründe erkennen lassen, daß eine Feststellung in den verwendeten Beweismitteln oder in den sonstigen zum Inbegriff der\nVerhandlung gehörenden Vorgängen keine Grundlage findet.\n\nSo ist es hier. Der nach dem Protokoll verlesene und im\nUrteil verwertete (UA S. 12) ärztliche Untersuchungsbericht\n(Bl. 55 Rückseite d.A.) gibt als Zeitpunkt der Blutentnahne\n\"16.15 Uhr\" an. Es ist nicht ersichtlich, daß das Landgericht\ndurch andere Erkenntnisquellen eine andere Zeit der Blutentnahme (\"gegen 14.30 Uhr\") festgestellt haben könnte.\n\nDadurch, daß das Landgericht von einem Zeitpunkt der\nBlutentnahme ausging, der nicht in die Hauptverhandlung eingeführt wurde (14.30 Uhr), zu dem der Angeklagte sich daher\nauch nicht äußern konnte, sind § 261 StPO und zugleich der\nGrundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt (BGHSt 29, 18, 21;\nBGH, Urteil vom 30. Juni 1976 - 3 StR 143/76 - bei Holtz\nMDR 1976, 989; OLG Bremen VRS 48, 372; OLG Hamm VRS 49, 277;\n\n577\n\nGollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 261 Rdn. 51\n\nund § 267 Rdn. 129; Meyer in Löwe/Rosenberg § 337 Rdn. 87;\nGlanzmann, Verhandlungen des 41. DJT (1955) Bd. IT'G 27/28;\nvgl. ferner BVerfGE 54, 43 und 86; 57, 39; BVerfG NJW 1978,\n989). Auch der letztgenannte Verstoß ist innerhalb des Rechtszuges zu beachten (BVerfGE 42, 243).\n\nAuf dem Verfahrensverstoß kann der Strafausspruch im\nFall 12 der Urteilsgründe beruhen. Es ist nicht auszuschließen,\ndaß die Rückrechnung, geht sie von einer 16.15 Uhr erfolgten\n‚Blutentnahme aus, zu Werten führt, die die Anwendung von\n§ 21 StGB nahelegen, jedenfalls aber die Strafzumessung im\nallgemeinen beeinflussen. Dagegen bleibt der Schuldspruch unberührt.\n\nMit der Einzelstrafe im Fall 12 entfällt die Gesamtfreiheitsstrafe.\n\n2. Bei der Strafzumessung in den Fällen Nr. 9 bis 119\nbejahte das Landgericht die Voraussetzungen des Rückfalls.\nDie nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 StGB erforderliche Verbüßung von\nmindestens drei Monaten Freiheitsstrafe sah das Landgericht\nals gegeben an, weil der Angeklagte 1979 wegen Unterschlagung\nund Fahren ohne Führerschein zu der Gesamtstrafe von drei\nMonaten, ausgesetzt zur Bewährung, verurteilt, die Aussetzung\nam 21. Februar 1980 widerrufen, die Strafe dann vom 18. Juli 1980\nbis 15. Oktober 1980 vollstreckt worden war; die Emtlassung war\ngemäß § 16 Abs. 3 StVollzG erfolgt. Das Landgericht teilt zwar\nnicht ausdrücklich mit, daß der Angeklagte vorsätzlich ohne\nFahrerlaubnis gefahren war, obwohl § 21 StVG auch fahrlässig\nbegangen werden kann. Doch entnimmt der Senat dem Zusammenhang,\n\ndaß Vorsatz vorlag.\n\nDamit sind insoweit die förmlichen Voraussetzungen\ndes Rückfalls gegeben; der Angeklagte hat wegen vorsätzlich begangener Straftaten drei Monate Freiheitsstrafe\nverbüßt.\n\nDie Revision greift die Verurteilung wegen Rückfalls\ndeshalb an, weil § 48 StGB verlange, daß \"kalendernäßig\"\nmindestens drei Monate Freiheitsstrafe verbüßt seien. Das\nliege hier - da der Angeklagte schon zwei Tage vorher entlassen worden sei - nicht vor. Der Generalbundesanwalt ist\nderselben Auffassung.\n\nDer Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, wonach\nes genügt, daß der Angeklagte drei Monate Freiheitsstrafe\nim vollstreckungsrechtlichen Sinn voll verbüßt hat.\n\nGrundregel der Strafzeitberechnung ist zwar, die Verbüßung von Strafen, die nach Monaten bemessen sind, nach\nder Kalenderzeit zu berechnen. Das war früher im Gesetz\nfestgelegt (§ 19, später § 20 StGB) und gilt auch nach Inkrafttreten des 2. Strafrechtsreformgesetzes, das eine solche\nVorschrift nicht mehr enthält (vgl. BayObLG MDR 1980, 594).\nIndes hat das mit der hier zu entscheidenden Frage nichts zu\ntun. Vielmehr geht es darum, ob Strafzeit, die aus Gründen\nbesserer Eingliederung nicht in der Vollzugsanstalt vollstreckt wird, dennoch als verbüßt im Sinne von $ L& Abs.\nNr. 2 StGB anzusehen ist.\n\nErhält der Strafgefangene Urlaub, Sonderurlaub zur Vorbereitung der Entlassung oder Urlaub aus wichtigem Anlaß,\nso unterbricht das die Strafvollstreckung nicht; auch die\naußerhalb der Vollzugsanstalt verbrachte Zeit gilt als verbüßt (§ 13 Abs. 5 i.V.m. § 15 Abs. 3 Satz 3 und § 35 Abs. 1\nSatz 2 StVollzG). Entsprechendes gilt, auch ohne besondere\n\nRegelung, für die vorzeitige Entlassung gemäß §§ 16\n\nAbs. 3 StVollzG. Die Strafe gilt als bis zum \"eigentlichen\" Entlassungszeitpunkt vollzogen (Schäfer in Löwe/\nRosenberg, StPO 23. Aufl. § 451 Rdn. 51); die\n\nnicht in der Anstalt verbüßte Zeit gilt als endgültig erledigt (Wetterich/Hamann, Strafvollstreckung 3. Aufl.,\n\nRdn. 202). Der am 15. Oktober 1980 (anstatt am 17. Oktober 1980) aus der Vollzugsanstalt entlassene Angeklagte hat\nalso im vollstreckungsrechtlichen Sinn drei Monate Freiheitsstrafe voll verbüßt.\n\nBei Anwendung des § 48 StGB von einem anderen Begriff\nder Verbüßung auszugehen, käme nach Auffassung des Senats\nnur in Frage, wenn zwingende Gründe eine solche Auslegung\nunabdingbar machten. Indes gebietet das weder der Wortlaut\nder Vorschrift noch ihre Entstehungsgeschichte.\n\nIm Verlauf der Beratungen hatten die Vertreter des\nBundesministeriums der Justiz und, ihnen folgend, die Unterkommission der Großen Strafrechtskommission vorgeschlagen,\nvon der Voraussetzung einer Verbüßung ganz abzusehen; so\nhatte es die Große Strafrechtskommission beschlossen (Niederschriften der Großen Strafrechtskommission 1, 350; 3, 352,\n354, 355, 359). Später wollte das Bundesministerium der Justiz\nvorsehen, daß Freiheitsstrafe von drei Monaten \"sanz oder\nteilweise verbüßt, zur Bewährung ausgesetzt oder erlassen\"\nsein müsse. Dreher, der die Warnfunktion der Vorverbüßung\nhervorhob, regte an, es müsse \"für die Zeit von mindestens\neinem Monat Freiheitsstrafe verbüßt\" sein, erklärte sich\naber, auf Einwendungen von Müller-Emmert, mit drei Monaten\nVorverbüßung einverstanden. Dieser Vorschlag wurde vom Sonderausschuss für die Strafrechtsreform beschlossen, nachdem\nzuvor Diemer-Nicolaus sechs Monate Verbüßung gefordert hatte\n(Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform\nv/2198, 2201, 2202).\n\nAus diesen Erörterungen ergeben sich keine Gesichtspunkte, die es verbieten würden, die Voraussetzungen des\nRückfalls auch bei vorzeitiger Entlassung gemäß § 16\nAbs. 3 StVollzG zu bejahen. Der Warnfunktion der Verbü-Bung ist hinreichend Rechnung getragen.\n\nDer Wortlaut \"für die Zeit von mindestens drei Monaten\"\nbesagt nichts anderes. Er entspricht der in § 66 Abs. 1\nNr. 2 StGB gewählten Formulierung und trägt dem Umstand\nRechnung, daß der vorgesehene Zeitraum auch durch Zusammenrechnung mehrerer kürzerer Freiheitsstrafen erreicht werden\nkann.\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten also zu Recht\nwegen Rückfalls bestraft.\n\n3. Die umfassende Überprüfung des Urteils auf Grund der\nSachrüge hat auch sonst keinen Rechtsfehler aufgedeckt. Die\nAufhebung des Urteils beschränkt sich daher auf den Strafausspruch im Fall Nr. 12 und die Gesamtfreiheitsstrafe.\n\nHerdegen Ulsamer Maul\n\nFoth Granderath","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1982-05-04/1-str-642-81","cited_norms":[{"jurabk":"StVollzG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":2},{"jurabk":"StVG","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"StVollzG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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