{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1982-03-02_1_StR_871_81_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1982-03-02","aktenzeichen":"1 StR 871/81","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"CR\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 871/81 URTEIL\nA| [4\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kaufmann Jürgen D u aus EB, dort\ngeboren am EEE 1948,\n\nwegen versuchten Totschlags\n\nI ZA\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 2. März 1982, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nPikart,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nHerdegen,\nDr. Maul,\nDr. Schikora,\nDr. Foth\n\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt B\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt Dr. EEE aus EEE\nals Verteidiger,\nJustizangestellter\n\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts Karlsruhe vom 28. September 1981\nim Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen\naufgehoben.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch tiber die Kosten\ndes Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht\nzuständige Strafkammer des Landgerichts zurtickverwiesen.\n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten\nTotschlags zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs\nMonaten verurteilt. Er rügt Verletzung des formellen und\ndes materiellen Rechts. Seine Revision führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.\n\n1. Weil sich der Angeklagte \"zur Sache nicht eings«-\nlassen hat\" (UA S. 6), in der Hauptverhandlung weder der\nArzt, der etwa 13 Stunden nach der Tat die Blutentnahue\ndurchführte, noch die beiden bei der Blutentnahme anwesenden Polizeibeamten vernommen worden sind und weil\nder Polizeibericht im \"Protokoll und Antrag zur Feststellung von Alkohol im Blut\" weder verlesbar war (§ 256\nAbs. 1 Satz 2 StPO) noch verlesen wurde, macht der Angeklagte Verletzung des § 261 StPO geltend. Seiner Meinung\nnach stützt sich die Urteilsstelle, in der ausgeführt\nwird, \"der Angeklagte habe, was dieser auch bei der Entnahme der Blutprobe...angegeben hatte\", nach der Behauptung mehrerer Zeugen \"15 Baccardi (weißer Rum) mit Cola\nund 15 Glas Weinschorle getrunken, wobei nach den Angaben dem Cola jeweils 0,04 Liter Rum beigemischt gewesen\nseien\" (UA S. 7), offensichtlich auch auf den nicht verlesenen und nicht verlesbaren Polizeibericht. Dort sei auf\nGrund der Angaben des Angeklagten vermerkt, daß er am\nAbend vor der Tat 15 Schorle und 15 Baccardi getrunken habe.\nVom Mischungsverhältnis werde im Polizeibericht allerdings\nnichts gesagt. Für seine Verwertung durch das Schwurgericht\nspreche auch eine Urteilsstelle, in der die Rede davon sei,\ndaß der Angeklagte bei der Blutprobe - nicht (auch) in der\nHauptverhandlung - offensichtlich unrichtige Angaben gemacht habe (UA S. 8).\n\nDie Rüge greift nicht durch. Es steht nicht fest, daß\ndas Schwurgericht den Polizeibericht selbst als Beweismittel verwertet hat. Die von der Revision angeführten\n\nUrteilsstelien schließen es nicht aus, daß der Bericht\nin der Hauptverhandlung als Vernehmungsbehelf Verwendung\ngefunden hat und Beweisgrundlage entweder eine Stellungnahme des Angeklagten zu einem ihm gemachten Vorhait\noder die Bekunäung eines Zeugen, der den Berichtsinhalt\nkannte, geworden ist. Die Verwendung des Berichts zm\nZwecke des Vorhalts wäre nicht zu beanstanden (vgl. RGS:\n69, 88, 89/90; RG JW 1930, 2565 Nr. 34 mit Anm. von\nAlsberg; BGHSt 3, 199, 201; 21, 285, 286). Auch wenn der\nAngeklagte sich nicht zur Sache eingelassen hat, kann er\neine Stellungnahme zu seinen Angaben bei der Blutprove abgegeben haben. Ein Vorhalt und die durch ihn ausgelöste\nErklärung brauchen in der Sitzungsniederschrift nicht\nfestgehalten zu werden (RGSt 69, 88, 90; BGHSt 11, 159,\n161). Im übrigen kann die Frage, ob der Polizeibericht\nunter Verstoß gegen die Vorschrift des § 261 StPO verwertet worden ist oder lediglich in zulässiger Weise als\nVernehmungsbehelf Verwendung gefunden hat, auf sich beruhen. Eine unmittelbare Verwertung des Polizeiberichts\nkann sich nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt\nhaben. Das Schwurgericht hat die Zeugenbekundungen über\nden Alkoholkonsum des Angeklagten vor der Tat auf Grund\nvon naturwissenschaftlich - medizinischen Überlegungen\nals \"offensichtlich unrichtig\" gewürdigt, nicht aber\ndeshalb, weil der Angeklagte bei der Blutprobe Angaben\ngemacht hatte, die mit den Zeugenbekundungen übereinstimmten.\n\n2. Die Frage der alkoholischen Beeinflussung:\n\na) Zum Alkoholkonsum des Angeklagten vor der Tat und\nzur Auswirkung des Alkohols auf die Schuldfähigkeit des\nAngeklagten hat das Schwurgericht ausgeführt: Der Angeklagte habe vor der Tatbegehung \"beträchtliche Mengen\nalkoholischer Getränke zu sich genommen\" (UA S. 6). Die\ngenaue Menge des genossenen Alkohols lasse sich nicht\n\nPA\n\nfeststellen. Nach den Angaben, die der Angeklagte bei\n\nder Entnahme der Blutprobe machte,und nach den Bekundungen\nder von ihm gestellten Zeugen hätte er zur Tatzeit eine\nBlutalkoholkonzentration von 7,18 Pronille gehabt, eine\nKonzentration, die er nicht überlebt hätte. Durch die\netwa 13 Stunden nach der Tat entnommenen Blutproben sei\nkein Blutalkohol ausgewiesen worden. Eine Rückrschnung\nsei nicht möglich, weil nicht festgestellt werden konnte,\nwann der Blutalkohol vollständig abgebaut war. Aus (im\neinzelnen dargelegten) dem Tatgeschehen und dem Verhalten des Angeklagten nach der Tat entnommenen Indizien\nsei in Übereinstimmung mit den Sachverständigen der\nSchluß zu ziehen, daß die Schuldfähigkeit des Angeklagten\nzur Tatzeit nicht aufgehoben war. Es sei aber davon auszugehen, \"daß seine Steuerungsfähigkeit zur Tatzeit\nmöglicherweise erheblich vermindert war\" (UA S. 8/9).\n\nb) Die sich auf die behauptete Trinkmenge stützenden\nÜberlegungen des Tatgerichts hält die Revision für unzutreffend. Bei diesen Überlegungen sei das Resorptionsdefizit\nnicht berücksichtigt worden. Werde es berücksichtigt,\nkomme man zu einer Blutalkoholkonzentration von 4,34\nPromille, ein Wert, der allerdings immer noch \"ungewöhnlich und unrealistisch hoch wirke\". Wenn man allerdings\n\"die offenkundige Übertreibung\" einer Zeugin in ihren\nAngaben über den Weinanteil der vom Angeklagten getrunkenen 15 Glas Weinschorle beiseite lasse und von einem Mischungsverhältnis 1 zu 1 ausgehe, dann erhalte man für\ndie Tatzeit einen BAK-Wert von 3,3 Promille. Dieser Wert\nsei alles andere als unrealistisch. Nur auf 2,92 Promille\nkomme man sogar, wenn man der Tatsache Rechnung trage, daß\nder Inhalt eines Weinschorle-Glases sich nicht auf 0,25\nLiter, sondern lediglich auf 0,2 Liter belaufen habe.\nTrotz der Ergebnisse der Blutprobeuntersuchungen hätte\ndas Schwurgericht eine Rückrechnung nach der Formel\n\n\"BAK der Blutprobe + 0,20 Promille + 0,20 Promille mal\n\nh\" (h = lineare Rückrechnungszeit) vornehmen müssen.\n\nDenn der Grundsatz \"in dubio pro reo\" hätte es geboten,\nvon der Annahme auszugehen, \"daß praktisch erst unmittelbar vor der Blutentnahme der vorhandene Alkohol abgebaut war!!'. Dieser Annahme gemäß wäre für die Rückrechnung eine \"realistische Abbauphase\" von 13 Stunden zugrunde zu legen gewesen. In Anwendung der Formel hätte\neine Abbauphase von dieser Dauer zur Feststellung einer\nTatzeit-BAK von 2,8 Promille geführt. Auf der Grundlage\ndieses Werts hätte die Frage geprüft werden müssen, c.\nAlkohol und ein \"hochgeputschter Affekt\" die Ausschaltung\nder Steuerungsfähigkeit des Angeklagten bewirkten.\n\nc) Der Argumentation der Revision kann nicht gefolgt\nwerden. Das Schwurgericht hat nicht gegen den Grundsatz\n\"in dubio pro reo\" verstoßen. Er gebietet es nicht, mit\nHilfe einer Unterstellung eine dem Angeklagten (möglicherweise) günstige Beweismöglichkeit zu gewinnen. Der Grundsatz greift erst ein, wenn die Beweisaufnahme trotz Erschöpfung aller in Erfüllung des Aufklärungsgebots heranzuziehenden Beweismittel gescheitert ist. Er verpflichtet\nden Richter in Fällen der Ungewißheit (des non liquet) zun\nAusspruch der Rechtsfolge, die im Falle des Erwiesenseins\ndes für den Angeklagten günstigen Sachverhalts eintreten\nwürde (BGHSt 10, 373, 374; 19, 33, 36; BGH GA 1970, 86;\nFrisch in Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag S. 273, 283; Eb. Schmidt, Lehrkomm. I 2. Aufl.\nRdn. 374). Die Beweisaufnahme des Schwurgerichts ist hier\naber nicht gescheitert. Sie führte vielmehr zur Feststellung bestimmter Indizien, aus welchen es den Schluß\ngezogen. hat, daß der Angeklagte zur Tatzeit zwar unter\nAlkoholeinfluß stand, seine Steuerungsfähigkeit aber nur\n\"möglicherweise erheblich vermindert war\" (UA S. 9).\nDieser Schluß kann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet\nwerden. Für die Ermittlung der Tatzeit-BAK durch Rückrechnung fehlen die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen. Sie kommt infolgedessen nicht in Betracht (vgl.\n\nBGHSt 14, 339, 342; BGH, Urt. vom 28.9.1976 - 1 StR\n581/76 - bei Holtz MDR 1977, 108).\n\nEs erübrigt sich auf die Berechnungen einzugehen, die\nvon der Revision auf der Grundlage der angegebenen Trir:-\nmenge angestellt worden sind. Diesen Berechnungen \\iegzen\nAusgangsdaten zugrunde, die vom Tatgericht nicht festgexiellt\nworden sind. Die Daten, die sich aus den Zeugenbekundurzten über\nden Alkoholkonsum des Angeklagten ergeben, durfte as 'latgericht\nals übertrieben und deshalb als unwahr ansehen. Ein Rechtsfehler\nist ihm bei der Würdigung dieser Aussagen auch dann nicht\nunterlaufen, wenn es, wie die Revision vorbringt, das kesorptionsdefizit unberücksichtigt gelassen hat.\n\n3. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils durch den\nSenat hat auch im übrigen nichts ergeben, was den Schuldspruch als rechtsfehlerhaft erscheinen ließe.\n\nDer Strafausspruch kann jedoch keinen Bestand haben.\nDas Schwurgericht hat zum Nachteil des Angeklagten \"die\nganz erhebliche kriminelle Energie und Intensität bewertet, die er bei seinem gesamten Vorgehen zeigte\" und\nhat zur Begründung dieser Strafzumessungserwägung auch\nangeführt, daß der Angeklagte nach dem gewaltsamen Eindringen in das Haus seine Frau \"nachhaltig und auf gefährliche Weise mißhandelte, indem er sie schlug, trat\nund die Treppe hinunterwarf\" (UA S. 12). Das ist rechtsfehlerhaft, weil das dem Angeklagten zur Last gelegte Vergehen der gefährlichen Körperverletzung zum Nachteil seiner\nFrau in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO ausgeschieden worden ist und das Schwurgericht zwar die Tatumstände dieser Straftat festgestellt hat (UA S. 4 und 5),\naber weder der Sitzungsniederschrift noch dem Urteil zu\nentnehmen ist, daß es den Angeklagten ausdrücklich darauf\nhingewiesen hat, daß trotz der vorläufigen Verfahrenseinstellung die seiner Frau zugefügten Mißhandlungen Grundlage\n\neiner strafschärfenden Zumessungserwägung sein können. Ein\nsolcher Hinweis war im Verteidigungsinteresse geboten, wei]\ndas Tatgericht durch seine Entscheidung nach § 154 Abs. 2\nStPO eine Vertrauensgrundlage für die Annahme geschaffen hat,\ndaß Sachverhaltselemente, welche die ausgeschiedene Straftat betreffen, auch bei der Strafzumessung keine Bedeutung\nerlangen. Von dieser Vertrauensgrundlage durfte das Schwurgericht nicht stillschweigend abrücken (vgl. BGESt 39, 147;\nBGH NStZ 1981, 22 Nr. 2 und 1981, 100 Nr. 4). Es kann nicht\nausgeschlossen werden, daß der Strafausspruch darauf beruht,\ndaß der gebotene ausdrückliche Hinweis unterblieben ist.\n\nPikart Herdegen Maul\nSchikora Foth","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1982-03-02/1-str-871-81","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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