{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1981-10-27_1_StR_496_81_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1981-10-27","aktenzeichen":"1 StR 496/81","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"55\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 496/81 URTEIL\naan.\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nCavit SB aus EGEBEEB, geboren am GERD 19.0\n\nin AMD (Türkei), zur Zeit in Haft,\n\n- Sachbezeichnung: ÜEB u.a. -\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.\n\n35\n\n„2.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in\nder Sitzung vom 27. Oktober 1981, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nPikart,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nHerdegen,\nKuhn,\nDr. Ulsamer,\nDr. Maul\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt >\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt Helmut GEB aus :HEEEEED\n\nals Verteidiger,\nJustizangestellter &&>\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten Sg»\nwird das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 20. März 1981, soweit es diesen\nAngeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. j\n\nVon Rechts wegen\n\n3 - 27\n\nGründe:\n\nDer Angeklagte Suvar ist wegen unerlaubten\nHandeltreibens in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln zur Freiheitsstrafe\nvon sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt\nworden. Er rügt Verletzung formellen und materiellen Rechts. Seine Verfahrensbeschwerde hat Erfolg.\nDie Sachrüge braucht nicht erörtert zu werden.\n\n1. Der Angeklagte bringt vor:\n\nNach nochmaliger Vernehmung des Zeugen SO — 7\nam dritten Tage der Hauptverhandlung (17.2.1981) habe\nsein Verteidiger \"nach wie vor\" beantragt, den Polizeibeamten zu vernehmen, der am 12. Februar 1980 den PKW\ndes Mitangeklagten observierte, zum Beweise dafür, daß\nim Fahrzeug nur der Mitangeklagte saß. Über diesen\nAntrag sei nicht entschieden worden.\n\nDer Tatsachenvortrag des Angeklagten ist unvollständig, seine Rüge unbegründet.\n\nDas Gericht lud die beiden Polizeibeamten, die\nnach der ihm erteilten Auskunft als Zeugen in Betracht\nkamen. Der eine der Beamten teilte fernmündlich mit,\ndaß er sich in Urlaub befinde und daß er zum Beweisthema nichts sagen könne. Von diesem Anruf wurde der\nVerteidiger telefonisch unterrichtet. Er erklärte,\ndaß er auf die Vernehmung des Zeugen verzichte, der\ndaraufhin abgeladen wurde. Der andere Polizeibeamte\nist am sechsten Verhandlungstag (20. März 1981) als\n\n-L-\n\nZeuge vernommen worden. Auf Grund dieser Vorgänge,\ndie sich aus dem Protokoll und - soweit sie sich\naußerhalb der Hauptverhandlung abspielten - aus der\nGegenerklärung der Staatsanwaltschaft vom 3. Februar\n1981 ergeben, durfte das Tatgericht davon ausgehen,\ndaß der Beweisamtrag durch die Vernehmung des einen\nPolizeibeamten seine Erledigung gefunden hat.\n\n2, Der Angeklagte rügt, daß der Eventualantrag\nauf Beiziehung des Berichts über die kriminalpolizeiliche Observation am 12. Februar 1980 zum Beweise\ndafür, daß im Fahrzeug des Mitangeklagten nur er\nselbst und später der Mitangeklagte und Ui saßen,\nmit der Begründung abgelehnt worden ist, es handele\nsich \"lediglich um einen Sog. Beweisermittlungsamtrag\",\nweil ein Beweisamtrag die Benennung \"eines konkreten\nexistierenden Beweismittels\" voraussetze und es nach\nfernmündlicher Auskunft des polizeilichen Einsatzleiters \"äußerst fraglich\" sei, \"ob ein Observationsbericht ... überhaupt besteht\". Der Polizeibeamte habe\nmitgeteilt, daß ein Observationsbericht nicht aufgefunden werden könne. Wahrscheinlich sei ein solcher\nBericht nicht gefertigt worden. Die Kammer sehe sich\ndeshalb nicht in der Lage, das \"vom Angeklagten geforderte Beweisstück zu beschaffen\" (UA S. 18/19).\n\nDer Angeklagte ist der Ansicht, daß er einen Eventualbeweisamtrag gestellt habe und daß das Tatgericht\ndiesem Antrag hätte entsprechen, jedenfalls aber den\npolizeilichen Einsatzleiter als Zeugen in der Hauptverhandlung hätte vernehmen müssen.\n\n-5-\n\nDie Rüge ist nicht begründet.\n\nAls Beweismittel für die Beweisbehauptung kommt\nder Observationsbericht überhaupt nicht in Betracht,\nweil § 250 StPO die Verlesung (Inhaltskonstatierung)\nvon Urkunden, die Wahrnehmungen wiedergeben, insoweit\nausschließt, als die Verlesung (Inhaltskonstatierung)\nan die Stelle der Vernehmung desjenigen treten soll,\nder wahrgenommen hat und vernommen werden kann - falls\ndie Urkunden zu Beweiszwecken erstellt sind und sich\nzu dem für das gegenständliche Strafverfahren wesentlichen Beweisthema äußern (BGHSt 20, 160, 161). Der\nObservationsbericht kann auch nicht als Zeugnis im\nSinne von § 256 Abs. 1 Satz 1 StPO angesehen werden\noder Grundlage eines Zeugnisses über den Observationsvorgang sein, weil die genannte Vorschrift für Äußerungen der mit der Sache befaßten Strafverfolgungsorgane nicht gilt, soweit sie die Grundlagen der Sachentscheidung betreffen (Alsberg/Nüse, Der Beweisamtrag\n4. Aufl. S. 352; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO\n23. Aufl. § 256 Rdn. 22; Kleinknecht, StPO 35. Aufl.\n\n§ 256 Ran. 7; Eb. Schmidt, Lehrkomm. StPO II § 256\nRan. 4). Mit Hilfe eines Observationsberichts hätte\nallerdings geklärt werden können, wer observierte\nund was er über seine Observation zu Papier brachte\n(BGHSt 6, 209, 212; Alsberg/Nüse aa0 S. 306). Der\nEventualantrag des Verteidigers umfaßte auch diese\nBeweisthematik. In bezug auf sie war er aber in der\nTat nur Beweisermittlungsamtrag: Die Beweiserhebung\nsollte erst die Benennung des Wahrnehmungszeugen\nzum eigentlichen Beweisthema ermöglichen. Das hat\n\n-6 -\n\ndie Strafkammer nicht verkannt. Sie hat ihre Aufklärungspflicht bejaht und hat im Wege des Freibeweises die Möglichkeit der Erhebung eines Urkundenbeweises als Vorstufe eines Zeugenbeweises geprüft.\nAuf Grund des negativen Ergebnisses des Freibeweises\nlehnte sie den Eventualantrag mit der wiedergegebenen\nBegründung ab. Sie ist dem Wortlaut nach zwar bedenklich. Dem Sinne nach läuft sie aber darauf hinaus,\ndaß die Strafkammer den Observationsbericht für ein\nunerreichbares, weil nicht (mehr) existentes oder\nnicht (mehr) auffindbares Beweismittel angesehen\n\nhat. Diese Auffassung kann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden. Sie findet in der fernmündlichen Auskunft des Polizeibeamten eine ausreichende Grundlage. Ohne förmlichen Beweisamtrag\nwar die Strafkammer nicht zu einer Vernehmung dieses\nBeamten im Wege des Strengbeweises genötigt.\n\n3, Der Angeklagte bemängelt, daß die Strafkammer\nden Antrag auf Vernehmung des Informanten der Polizei\nmit unzulänglicher Begründung abgelehnt habe.\n\nDiese Rüge greift durch.\n\nDie Strafkammer hat den Zeugen für unerreichbar\nangesehen, weil das Polizeipräsidium Würzburg auf\nErsuchen des Gerichts mitteilte, daß weder dem Zeugen\nBB noch anderen Polizeibeamten eine Aussagegenehmigung über den Namen und die Person des Informanten\nerteilt wird. Nach dem glaubhaften Vortrag der Revision berief sich die Polizeibehörde darauf, daß eine\nAussage des Informanten \"die Erfüllung öffentlicher\nAufgaben erheblich erschweren würde\". Mit dieser\n\n-7- 33\n\nunsubstantiierten Begründung, die sich offensichtlich\nnur auf eine Vernehmung des Gewährsmannes durch das\nerkennende Gericht in öffentlicher Hauptverhandlung\nbezog, durfte die Strafkammer sich nicht begnügen.\n\nSie hätte vielmehr alle zulässigen und nicht von vornherein aussichtslos erscheinenden Schritte unternehmen\nmüssen, um eine Vernehmung des Informanten zu erreichen.\n\nIn Fällen, in denen das öffentliche Interesse tatsächlich der Vernehmung eines Gewährsmannes in öffentlicher Hauptverhandlung selbst dann entgegensteht, wenn\ndie Aussagepflicht zur Person eingeschränkt wird, kommen\nals Mittel zur Ermöglichung der Beweiserhebung wie auch\nder Wahrung des öffentlichen Interesses in Betracht:\nVernehmung in nichtöffentlicher Verhandlung (vgl. BGHSt\n3, 34,4, 345; BGH, Urt. vom 20. November 1979 - 1 StR\n622/79 - bei Holtz MDR 1980, 273), Vernehmung des Informanten durch den beauftragten oder ersuchten Richter\n(notfalls in Abwesenheit des Angeklagten oder auch des\nVerteidigers) i.V.m. Verlesung nach § 251 Abs. 1 Nr. 2\nStPO, Vernehmung des unmittelbaren Zeugen (Informanten)\ndurch die Polizei i.V.m. Verlesung nach § 251 Abs. 2 StPO,\nschließlich auch Einholung einer schriftlichen Äußerung\ndieses Zeugen i.V.m. Verlesung nach § 251 Abs. 2 StPO\n(BVerfG NJW 1981, 1719, 1724; BGHSt 29, 109, 113; 29,\n390, 391; 30, 34, 35; BGH NJW 1980, 2088; 1981, 770).\n\nDurch das Unterlassen von Bemühungen, unter Wahrung\nentgegenstehender Belange die Vernehmung des Informanten\nin bestmöglicher Form zu erreichen, hat die Strafkammer\ngegen ihre Aufklärungspflicht, aber auch gegen § 24h\nAbs. 3 StPO verstoßen, weil der Zeuge noch nicht als\nunerreichbar angesehen werden durfte.\n\n-8-\n\nEs liegt nahe, daß hier wenigstens die Vernehmung\ndes Informanten durch den beauftragten Richter unter\nEinschränkung der Aussagepflicht zur Person in Betracht kommt. Denn dem Aussehen nach ist der Gewährsmann dem Angeklagten ohnehin bekannt. Ein dem Revisionsführer günstiges Beweisergebnis kann nicht von\nvornherein ausgeschlossen werden. Es kann möglicherweise (unter dem Gesichtspunkt der Glaubwürdigkeit\ndes Mitangeklagten) für den gesamten Sachverhalt\nBedeutung erlangen. Der Senat hat deshalb davon\nabgesehen, einen Teil der Feststellungen aufrechtzuerhalten.\n\n4. Der Senat weist darauf hin, daß in einer Einziehungsanordnung (IV. des Urteilsspruchs) der Einziehungsgegenstand genau zu bezeichnen ist und daß\nin den Urteilsgründen die rechtlichen Erwägungen\ndargelegt werden müssen, von welchen das Tatgericht\nbei der Entscheidung über die Einziehung ausgegangen\nist. Die bloße Zitierung von Rechtsvorschriften\ngenügt nur ausnahmsweise. Hier genügt sie schon\ndeshalb nicht, weil sie nicht verdeutlicht, inwieweit die Einziehungsanordnung sich gegen den Angeklagten und inwieweit sie sich gegen den Mitangeklagten richtet.\n\n-9 -\n\n5. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des\n\nGeneralbundesanwalts.\n\nPikart Herdegen Kuhn\n\nUlsamer Maul\n\n55","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1981-10-27/1-str-496-81","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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