{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1980-05-06_1_StR_103_80_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1980-05-06","aktenzeichen":"1 StR 103/80","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR_103/80 URTEIL\nUn\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n41. den Schreiner Coskun K ‚\nohne festen Wohnsitz, geboren am 1936 in\nTyan (Türkei), zur Zeit in Haft,\n\n5\n\n2. den Elektriker Zafer le; ‚ ohne zosten\nWohnsitz, geboren am 1955 in U Im\n=> (Türkei), zur Zeit in Haft,\n\nVergehens gegen das Betäubungs-\n\nwegen mittelgesetz u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 6. Mai 1980, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nPikart,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nLoesdau,\nHerdegen,\nDr. Ulsamer,\nDr. Maul\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwvalt >\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt BD, \"BD.\n\nals Verteidiger des Angeklagten zu 1),\nRechtsanwalt D-eED. \"BD:\n\nals Verteidiger des Angeklagten zu 2),\nJustizangestellter &B\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\n\" für Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten KEEE»\nwird das Urteil des Landgerichts München I vom\n\n18. Oktober 1979\n\n1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der\nAngeklagte statt wegen gemeinschaftlichen\nunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln wegen Beihilfe dazu in Tateinheit\nmit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln\nverurteilt wird,\n\nSn\n\n2. im Strafausspruch insoweit und im Ausspruch\nüber die gegen den Angeklagten erkannte Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nII. Auf die Revision des Angeklagten TB wird\ndas genannte Urteil mit den Feststellungen\naufgehoben,\n\n1. soweit dieser Angeklagte und der frühere\nMitangeklagte UP wegen Diebstahls in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln verurteilt worden sind,\n\n2. im gesamten Rechtsfolgenausspruch gegen den\nAngeklagten TB,\n\n3. im Ausspruch über die gegen den Mitangeklagten UggB verhängte Gesamtstrafe.\n\nIII. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten der Rechtsmittel der Angeklagten\n\nSEE urc Ta, an eine andere\n\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nIV. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten\n\nOBERES: und GER versen verworten.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat verurteilt\n\nden Angeklagten KÜEEEEEED wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tatmehrheit mit Vergehen\ngegen das Ausländergesetz und mit Urkundenfälschung zur\nGesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren;\n\nden Angeklagten Te® wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tatmehrheit mit Diebstahl,\ndieser begangen in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von\nBetäubungsmitteln zur Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren;\n\nden Mitangeklagten UP, der keine Revision eingelegt\nhat, unter Freisprechung im übrigen wegen Diebstahls in\nTateinheit (in der Urteilsabschrift ist irrtümlich Tatmehrheit angegeben, vgl. UA S. 65, 72) mit unerlaubtem\nBesitz von Betäubungsmitteln in Tatmehrheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zur Gesamtfreiheitsstrafe\nvon einem Jahr und neun Monaten.\n\nDie Revisionen der Angeklagten MEE> und\nTOM rügen die Verletzung sachlichen Rechts.\n\nI. Das Urteil enthält, was die Angabe der Daten\nbetrifft, Unstimmigkeiten, die den Bestand des Urteils\njedoch nicht gefährden. Das Tatgeschehen hat sich vom\n2,4. November 1978 (Einreise der Angeklagten über den\nWurzenpaß) bis zum 12. Dezember 1978 (Festnahme des\nAngeklagten TB und des Mitangeklagten U) ab-\n\ngespielt. Soweit im Urteil Daten angegeben sind, die in\ndiesen zeitlichen Rahmen nicht passen, handelt es sich\nersichtlich um ein einheitliches Schreibversehen (jeweils Fehlgreifen um einen Monat):\n\nUngeklärte Aufbewahrung des Heroins vom 25. Oktober\n\nbis 11. November (UA S. 19); richtig: 25. November bis\n11. Dezember;\n\nRückkehr TB von Bielefeld am 5. November (UA S. 18,\n41); richtig: 5. Dezember;\n\nAufenthalt YR in FEB-Hotel ab 6. November (UA S. 18,\n19); richtig: 6. Dezember;\n\nVerabredung und Durchführung des Diebstahls zwischen\nTED und U am 11./12. November (va S. 19 f);\nrichtig: 11./12. Dezember.\n\nWas die Revisionen im übrigen gegen die Feststellungen des äußeren Tatherganges vorbringen, sind unzulässige\nAngriffe gegen die fehlerfreie Beweiswürdigung des Tatrichters. Der Erörterung bedürfen jedoch Hinweise und\nBedenken, die die Bundesanwaltschaft vorgetragen hat.\n\nII. Zur Revision des Angeklagten ER\n\n41. Das Landgericht hat diesen Angeklagten als Mittäter des Handeltreibens verurteilt. Der Wille eines\nMittäters muß darauf gerichtet sein, seinen Tatbeitrag\nnicht bloß als Förderung fremden Tuns, sondern auch als\nTeil der Tätigkeit des anderen mit der Folge erscheinen\nlassen, daß umgekehrt auch die Tätigkeit des anderen\neine Ergänzung des eigenen Tatanteils bildet. Ob ein\nBeteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat haben will,\n\n- 6 -\n\nist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung\ndes Angeklagten umfaßt werden, in wertender Betrachtung\nzu beurteilen (BGHSt 8, 393, 396 f; 16, 12, 13; ständige\nRechtsprechung). Wesentliche Anhaltspunkte für diese\nWertung können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung\nund in der Tatherrschaft oder doch wenigstens in dem\nWillen zur Tatherrschaft, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Angeklagten\nabhängen (BGH a.a.0.).\n\nHier rechtfertigen die Feststellungen die Annahme\neiner Mittäterschaft des Angeklagten nicht. Zwar hat er\ndas Handeltreiben objektiv dadurch gefördert, daß er\ndas Rauschgift für (mindestens) eine Nacht aufbewahrte\n(UA S. 63, 67) und es durch Umpacken in eine Tüte und\nVerbergen hinter den Reservereifen weiter sicherte\n(UA S. 20, 68). Mit Recht hat das Landgericht auch die\nBedeutung eines vertrauenswürdigen Depothalters für das\nGelingen des Rauschgiftgeschäfts hervorgehoben (UA S. 67,\n68).\n\nDie oben beschriebenen Voraussetzungen der Mittäterschaft zur inneren Tatseite lassen sich jedoch den Feststellungen nicht entnehmen. Es hat sich nicht ermitteln\nlassen, ob und in welcher Form der Angeklagte am Vertrieb beteiligt sein sollte und ob er für die Depothaltung eine Bezahlung erwartete (UA S. 63). Es ging\nihm lediglich darum, \"dem Enver YD die gewünschte\nGefälligkeit zu tun\" (UA S. 20). Hiernach ergeben die\nFeststellungen nichts für einen maßgeblichen Einfluß\ndes Angeklagten auf den Absatz des Heroins und für den\n\nWillen zu eigener Tatherrschaft, was das Handeltreiben\nangeht. Zweifelsfrei läßt sich dem Urteil aber entnehmen,\ndaß der Angeklagte insoweit das Tun der Geschäftsherren\nYED uni TED fördern wollte. Da weitere Feststellungen in dieser Hinsicht nicht zu erwarten sind, nimmt der\nSenat Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben an.\n\nIn Tateinheit dazu steht unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in Täterschaft; während der Dauer der\nDepothaltung hatte der Angeklagte unmittelbaren Besitz\nan dem in seinem Pkw verborgenen Heroin. Das Besitzen\nist nur dann ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens, wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen wird. Ist nur Beihilfe anzunehmen, so kann Tateinheit mit Besitz von Rauschgift\nbestehen (BGH, Urteil vom 18. September 41979 - 1 StR 384/79).\nEine obligatorische Strafmilderung scheidet dann aus.\nDie zusätzliche Beihilfetätigkeit kann vielmehr bei der\nStrafzumessung zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt werden (BGH aa0).\n\nDer Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.\nEr sieht sich daran nicht durch § 265 StPO gehindert,\nweil sich der Angeklagte ersichtlich bei Vornahme eines\nHinweises nicht anders hätte verteidigen können.\n\n2, Die Verurteilung wegen Vergehens gegen das Ausländergesetz und wegen Urkundenfälschung wird von der\nRevision nicht ausdrücklich angegriffen. Insoweit bestehen weder gegen die Schuldsprüche noch gegen die\nStrafaussprüche rechtliche Bedenken.\n\nLE\n\nDagegen wird der Tatrichter eine neue Einzelstrafe\nfinden müssen, soweit der Schuldspruch geändert worden ist.\nDie Aufhebung und Zurückverweisung insoweit betrifft auch\ndie Gesamtfreiheitsstrafe.\n\nIII. Zur Revision des Angeklagten Ta\n\n1. Gegen den Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens bestehen keine rechtlichen Bedenken. Daß der\nAngeklagte keinen Gewinn aus dem geplanten Geschäft erhalten hat, spielt rechtlich keine Rolle; das Landgericht\nist im übrigen überzeugt, daß er bei Verwertung des von\nihm eingeführten Heroins einen beträchtlichen Lohn oder\nGewinn erzielt hätte (UA S. 69). Auch im übrigen ist die\nAnnahme der Mittäterschaft rechtlich nicht zu beanstanden.\n\n2. Den Aufbruch des Pkw und die Wegnahme des Heroins\nin der Nacht vom 11. zum 12. Dezember 1978 hat die Strafkammer als Diebstahl in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz\nvon Betäubungsmitteln beurteilt. Das ist nach den bisherigen Feststellungen rechtlich bedenklich.\n\na) Für die Annahme des Diebstahls fehlt es bisher\nan der einwandfreien Feststellung der Zueignungsabsicht.\nNach dem Urteil hatte der Angeklagte den Plan, das Auto\ndes Mitangeklagten KB aufzubrechen und sich\ndes Heroins zu bemächtigen, um zu erreichen, daß dieser\nihm geschuldetes Geld gebe (UA S. 10, 21). Im einzelnen\nverfolgte er die Absicht, durch die Wegnahme des Rauschgifts unter Zurücklassung eines sichtbar im Wagen deponierten Päckchens den Mitangeklagten \"lm anschließend\n\nwirksam erpressen zu können, nämlich einmal mit dem Verlust\nder großen Menge Heroin, andererseits mit der Drohung, die\nPolizei zu verständigen, daß nämlich in seinem Auto eine\nnicht unbedeutende Menge des Heroins liege\" (UA S. 21).\n\nDer Angeklagte \"> war der Meinung, auf diese Weise.\nmit Sicherheit an seinen Transportlohn zu kommen\" (UA S. 21).\nUm welchen Transportlohn es sich handelte, ist nicht festgestellt.\n\nDiesen Darlegungen läßt sich nicht sicher entnehmen,\ndaß der Angeklagte die Absicht hatte, das Heroin dem\nEigentümer BD auf Dauer zu entziehen (um es etwa\nauf eigene Rechnung zu vertreiben). Vielmehr führt das\nLandgericht im Rahmen der Strafzumessungserwägungen an,\ndie Wegnahme habe der \"Durchsetzung bestehender Ansprüche\"\ngegen reg gedient (UA S. 70). Eine Zueignung ist\njedoch nicht vorhanden, wenn der Täter schon bei Erlangung\ndes Gewahrsams den Willen hatte, die Sache in die Verfügungsgewalt des Berechtigten zurückzubringen (BGH GA 1969,\n306 m.N.; Urteil vom 31. Juli 1979 - 1 StR 3064/79 -).\n\nDiese Zweifel an der Zueignungsabsicht werden auch\nnicht dadurch behoben, daß der Angeklagte sich gegenüber\nUgD als Eigentümer gerierte, als er ihm, dem vorher gegebenen Versprechen gemäß, gestattete, aus der Tüte Heroin\nzum eigenen Bedarf zu entnehmen (UA S. 22).\n\nDer Schuldspruch wegen Diebstahls kann nach den\nbisherigen Feststellungen nicht bestehen bleiben.\n\nb) Die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln kann schon aus diesem\n\n- 10 -\n\nGrunde keinen Bestand haben. Im übrigen handelte es sich\n\nbei dem Heroin um dasselbe, das der Angeklagte zum Vertrieb nach Deutschland eingeführt und im Rahmen dieses\nVertriebs zusammen mit YgD dem Angeklagten rin\nzur Aufbewahrung gegeben hatte (UA S. 17, 20). Eine Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes würde auch bei erneuter\nAnnahme von Diebstahl nicht aufrecht zu erhalten sein, weil\ndie Wiedererlangung des unmittelbaren Besitzes im Handeltreiben mit eben dieser Menge Heroin aufginge.\n\n3. Den bisher festgestellten Beweggrund für die Wegnahme des Rauschgifts hat das Landgericht als Hinweis\nauf sein skrupelloses Gewinnstreben gewertet (uA S. 69);\nals Anzeichen für die Gesamtmotivation des Angeklagten\nhat es \"die Art der Durchsetzung bestehender Ansprüche\nin Form einer Erpressung\" angesehen (UA S. 70). Hiernach\n1äßt sich nicht ausschließen, daß von der rechtlichen\nBeurteilung des Geschehens vom 12, Dezember 1978 auch\ndie Strafzumessung hinsichtlich des vorangehenden Handeltreibens beeinflußt worden ist. Der Senat hat deshalb\naußer dem Schuldspruch wegen Diebstahls in Tateinheit\nmit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln den gesamten Strafausspruch gegen diesen Angeklagten aufgehoben.\n\n4. Der neue Tatrichter erhält Gelegenheit, die\nEinziehungsanordnung entsprechend den Feststellungen\n\" UA S. 22 genauer zu fassen.\n\n- 11 -\n\nIV. Die Erstreckung der Aufhebung auf den Mitangeklagten UP (soweit der Vorgang vom 12. Dezember 1978\nin Betracht kommt) beruht auf § 357 StPO. Insoweit wird\nbemerkt, daß die bisherige Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln bei diesem Angeklagten keinen Rechtsfehler erkennen läßt.\n\nPikart Loesdau Herdegen\nUlsamer Maul","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1980-05-06/1-str-103-80","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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