{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1980-02-05_1_StR_441_80_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1980-02-05","aktenzeichen":"1 StR 441/80","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Es\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR 441/80 URTEIL\n\n2 12 80\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n1. den Fliesenleger Engelbert K EEE geb.\n\nDesmE>\nSEE. zevoren zn u 1555 11\nEB /Kreis CE,\n\n2. den Postarbeiter Günter S aus “,\ngeboren am > 1945 in EEE ,\n\nwegen Diebstahls u, a.\n\n-2- es\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 2, Dezember 1980, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nPikart,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Woesner,\nDr. Ulsaner,\nDr. Maul,\nDr. Foth\n\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt GE in der Verhandlung,\n\nStaatsanwalt ww bei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt Em aus BEE als Verteidiger des\nAngeklagten Km,\n\nRechtsanwalt MW aus ME 215 Verteidiger des\nAngeklagten SD,\n\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle\n\nfür Recht erkannt :\n\nI. Das Urteil des Landgerichts Traunstein\nvom 5. Februar 1980 wird\n\n1. auf die Revision des Angeklagten\nKm, soweit er verurteilt ist,\nmit den Feststellungen aufgehoben,\n\n2. auf die Revision des Angeklagten\nSm. soweit es inn betrifft,\n\na) im Schuldspruch dahin abgeändert,\ndaß die Verurteilung wegen Unter-\n\n-3 - E35\n\nschlagung entfällt. Von diesem\nVorwurf wird der Angeklagte\nfreigesprochen. Die insoweit\nentstandenen Verfahrenskosten\nund notwendigen Auslagen des\nAngeklagten fallen der Staatskasse zur Last;\n\nb) hinsichtlich der Einzelstrafen\nwegen Betrugs und Beihilfe zum\nDiebstahl (Fälle II 1 und 5),\nhinsichtlich der Gesamtstrafe\nsowie der Anordnung der Einziehung mit den Feststellungen\naufgehoben.\n\nII. Im Umfange der Aufhebung wird die\nSache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der\nRevisionen, an das Landgericht München II zurückverwiesen.\n\nIII. Die weitergehende Revision des Angeklagten Sb wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten N] unter\nFreisprechung im übrigen wegen fünf Vergehen des Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren\n\n„L-\n\nund drei Monaten, den Angeklagten sum wegen Betrugs,\nUnterschlagung, Beihilfe zum Diebstahl und unerlaubten\nWaffenbesitzes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht\nMonaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt; daneben wurde eine dem Angeklagten Sp gehörende Büchsflinte eingezogen. Der Angeklagte ‘aD greift dieses Urteil mit Verfahrensrügen und der Sachrüge an. Sein Rechtsmittel hat Erfolg. Der Angeklagte SED wendet sich mit\nder Sachrüge gegen die Verurteilung wegen Betrugs, Unterschlagung, Beihilfe zum Diebstahl und die Einziehungsanordnung; eine zunächst erhobene Verfahrensrüge hat er\nzurückgenommen. Sein Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.\n\n4. a) Die vom Angeklagten Keggiip erhobene Verfahrensrüge, das Landgericht habe die Zeugin Gertrud Fi» nicht\n\ngemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 141 StPO über das ihr\nzustehende Zeugnisverweigerungsrecht belehrt, dringt durch.\n\nDie Zeugin war die Ehefrau des früheren, vor Beginn\nder Hauptverhandlung verstorbenen Mitangeklagten Richard\nFED. Damit stand ihr auch zugunsten des Angeklagten\nKB ein Zeugnisverweigerungsrecht zu, weil gegen\nihren verstorbenen Ehemann im selben Strafverfahren\nwegen derselben Straftaten Anklage erhoben worden war.\n\nBei untrennbaren strafrechtlichen Vorwürfen läßt sich das\nZeugnisverweigerungsrecht nicht zu Ungunsten eines Mitangeklagten einschränken (BGHSt 7, 194, 196; BGH NJW 1974, 758);\ndas gilt auch, wenn ein früherer Mitangeklagter verstorben\nist, da der gesetzgeberische Grund für das Zeugnisverweigerungsrecht auch nach dem Tod des Beschuldigten seine Bedeutung behält und auch in diesem Fall eine Einschränkung\ndieses Rechts jedenfalls in Fällen der Mittäterschaft nicht\ndenkbar ist (vgl. BGH, Beschluß vom 8. Dezember 1977 - 2 StR\n631/77 - bei Holtz MDR 1978, 280; BGH MDR 1979, 952; RGSt 33,\n350, 351).\n\n-5.\n\nAusweislich der Sitzungsniederschrift ist die Zeugin\nFD über das ihr zustehende Zeugnisverweigerungsrecht\nnicht belehrt worden; soweit der Beschwerdeführer im Widerspruch zu seinen sonstigen Darlegungen an einer Stelle\nseiner Revisionsbegründungsschrift (S. 7) das Gegenteil\nanführt, handelt es sich, wie die dortige Bezugnahme auf\ndas Protokoll ergibt, ersichtlich um ein Fassungsversehen;\nin Wirklichkeit ist nur eine Belehrung nach § 57 StPO erfolgt. Der Verfahrensverstoß ist damit erwiesen.\n\nDer Senat kann auch ein Beruhen des Urteils auf diesem Fehler nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen. Zwar wird die Zeugin Gertrud FW, (die bei\nentsprechender Belehrung möglicherweise die Aussage verweigert hätte, im angefochtenen Urteil nur bei der Aufzählung der verwendeten Beweismittel erwähnt, woraus\nallein sich nicht ergibt, daß der Tatrichter ihrer Aussage Bedeutung für die Urteilsfindung beigemessen hat\n(BGH, Urteil vom 12. April 1956 - 4 StR 52/56). Die\nVerurteilung des Angeklagten Km wird jedoch auch\nauf die Aussagen des verstorbenen Richard FEED s--\nstützt; diese werden zwar nur im Rahmen der Würdigung\nder Einlassung des Angeklagten Sg angeführt, doch\nlegt die Strafkammer dort dar, sie habe keine Zweifel,\ndaß die Angaben des ro, soweit sie die Beteiligung der\nAngeklagten KEMB und SE vetreffen, der Wahrheit\nentsprächen (UA S. 35). Da jedoch gerade die Glaubwürdigkeit des früheren Mitangeklagten Fo, der bestrebt gewesen war, seinen Freund vB: zu decken, in der Hauptverhandlung umstritten war, kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, daß sich die Zeugin Gertrud Fo, der verschiedene Vorhalte gemacht wurden (Bl. 853 d.A.), auch zu den Aussagen ihres verstorbenen Ehemannes und zu seiner Glaubwürdig-\n\n-6 -\n\nkeit geäußert hat und daß das Landgericht diese Aussage bei\nseiner Urteilsfindung mitverwertet hat.\n\ndb) Auf die weiteren Verfahrensrügen des Angeklagten\n\nKeiD Kommt es damit ebenso wie auf die von ihm erhobene\nSachrüge nicht mehr an.\n\n2. a) Die Verurteilung des eklagten S wegen\n\nUnterschlagung hat keinen Bestand.\n\nNach den dazu getroffenen Feststellungen hatten der\nfrühere Mitangeklagte Richard Fi und SEM Anfang\n1978 vereinbart, daß dieser sich einen Pkw Golf anmieten\nsolle, der dem Rudolf vB übergeben werden sollte;\nzum gleichen Zeitpunkt sollte das Fahrzeug als gestohlen\ngemeldet werden. Sg verfuhr entsprechend dieser\nVerabredung; das Fahrzeug, das WED übergeben worden\nist, konnte bis heute nicht aufgefunden werden (ua S. 6,\n7).\n\nDas Landgericht hat diese Tat als Betrug in Tatmehrheit mit Unterschlagung beurteilt; dabei hat es jedoch\nübersehen, daß sich der Angeklagte nach den getroffenen\nFeststellungen das Fahrzeug bereits mit der Aushändigung\nauf Grund des betrügerischen Mietvertrages zugeeignet hatte;\nes ging ihm nicht darum, sich durch sein betrügerisches Vorgehen zunächst nur Fremdbesitz zu verschaffen. Damit ist\njedoch eine Unterschlagung schon tatbestandsmäßig ausgeschlossen, da sie voraussetzt, daß sich der Täter nicht\nbereits durch eine andere strafbare Handlung die Sache\nzugeeignet hat (BGHSt 14, 38, 45; 16, 280, 281).\n\nDie Verurteilung wegen Unterschlagung muß daher aufgehoben und der Angeklagte insoweit freigesprochen werden.\n\ncs\n\n- 7-\n\nb) Die Schuldsprüche wegen Betrugs und Beihilfe zum\nDiebstahl lassen dagegen Rechtsfehler nicht erkennen; was\ndie Revision insoweit vorträgt, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Doch müssen auch in diesen Fällen die verhängten\nEinzelstrafen von vier und drei Monaten Freiheitsstrafe\naufgehoben werden, weil das landgerichtliche Urteil Ausführungen dazu vermissen läßt, warum die Verhängung von\nkurzfristigen Freiheitsstrafen nach § 47 StGB in diesen\nFällen geboten erscheint. Nach alledem entfällt auch die\nGesamtstrafe.\n\nc) Schließlich kann auch die Anordnung der Einziehung\nder Büchsflinte nicht aufrechterhalten werden. Zwar liegen\ndie Voraussetzungen der Einziehung nach § 56 Abs. 1 Nr. 1\nWaffG vor; das Landgericht hat auch nicht übersehen, daß\nnach § 56 Abs. 4 WaffG auch im Falle der nach Abs. 1 der\nVorschrift zwingend vorgeschriebenen Einziehung angeordnet\nwerden kann, daß diese vorbehalten bleibt und eine weniger\neinschneidende Maßnahme getroffen wird, wenn der Zweck der\nEinziehung auch auf diese Weise erreicht werden kann. Die\nErwägungen, mit denen das Landgericht weniger einschneiden-\n\nde Maßnahmen ausschließt, tragen jedoch diese Entscheidung\nnicht; die dafür allein angeführte Erwägung, der Angeklagte könnte die in seinen Händen verbleibende Büchsflinte zur Begehung weiterer strafbarer Handlungen gebrauchen, ist deshalb nicht stichhaltig, weil der Angeklagte auch in der Vergangenheit über den unerlaubten\nErwerb und Besitz hinaus die Waffe nicht zu strafbaren\nHandlungen verwendet hat und auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür angeführt werden, daß er sich in Zukunft\nanders verhalten werde.\n\nPikart Woesner Ulsamer\n\nMaul Foth","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1980-02-05/1-str-441-80","cited_norms":[{"jurabk":"WaffG 2002","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1980-02-05/1-str-441-80","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:19:11.146607+00:00"}}