{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1980-01-29_1_StR_615_79_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1980-01-29","aktenzeichen":"1 StR 615/79","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nTr URTEIL\nMlı\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kaufmann Manfred V ED au: De,\ngeboren an GENE 1932 in Do,\n\nwegen Betrugs u.a.\n\n4\n\n7%\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 29. Januar 1980, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nPikart,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nLoesdau,\nZipfel,\nHerdegen,\nDr. Ulsaner\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr. EM in der Verhandlung,\n\nStaatsanwalt EEE dei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte >\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts München II\nvom 22. März 1979 mit den Feststellungen\naufgehoben\n\n1. soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges zum Nachteil Zita\nBe@D und Günter SB (III 2 der Urteilsgründe) und wegen vorsätzlichen Bankrotts\n(III 4 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist;\n2. im gesamten Strafausspruch.\n\n- 3 - 94\n\nII. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nIII. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs in zwei Fällen, wegen fortgesetzten\nBetrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen vorsätzlichen Bankrotts und wegen vorsätzlichen Unterlassens\ndes Konkurs- oder Vergleichsamtrags zur Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren 6 Monaten verurteilt. Seine Revision\nerhebt Aufklärungsrügen und beanstandet die Anwendung des\nmateriellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde teilweise Erfolg.\n\n1. Die Aufklärunsarlisen Aind größtenteils unsuldunig,\nweil die Revision nicht angibt, welche weiteren Beweismittel\n\ndas Landgericht kutte benutzen sollen (BGHSt 2, 168). Im\nübrigen sind die Aufklärungsrügen unbegründet. Soweit sie\ndie \"Wertermittlung\" betreffen, hat die Strafkammer ihrer\nAufklärungspflicht dadurch genügt, daß sie den seinerzeitigen\nSteuerberater des Angeklagten (WEB) als Zeugen vernommen\n\nhat (UA S. 8, 42); die Heranziehung weiterer Beweismittel\nvon Amts wegen drängte sich dem Tatrichter nicht auf.\nDasselbe gilt für die Erörterung der Schuldfähigkeit\n\ndes Angeklagten. Insoweit hat das Landgericht seiner\nAufklärungspflicht durch Anhörung des Sachverständigen\nDr. EB genügt, der auch die früheren Krankheitsberichte ausgewertet hat (UA S. 55 ff).\n\nII. Die Sachbeschwerde kann in folgenden Verurteilungen den Schuldspruch nicht berühren.\n\n1. 85 64, 84 GmbH-Gesetz.\n\nDie Strafkammer geht ohne Rechtsfehler davon aus,\ndaß der Angeklagte es vorsätzlich unterlassen hat, binnen\n3 Wochen nach Eintritt der Überschuldung der Cgg@B-Hotelbusreisen GmbH, die sich aus einem Vermögensstatus ergab\n(ua 7 £, 72), Konkurs- oder Vergleichsamtrag zu stellen.\nDieser Vermögensstatus steht erkennbar im Zusammenhang\nmit dem Konsolidierungsdarlehen und war daher dazu bestimmt, die GmbH kreditwürdig erscheinen zu lassen.\n\na) Pflichtwidriges Unterlassen des Konkursamtrages\nbei Überschuldung kommt nach dem Wortlaut des § 64 Abs. 1\nSatz 1 GmbHG nur in Betracht, wenn sich aus einer Bilanz\nergibt, daß die Aktiven die Passiven nicht mehr decken\n(RGSt Au, 48, 50 f; BGH, Urteile vom 11. Oktober 1960\n- 5 StR 155/60 S. 7 - und vom 21. März 1961 - 1 StR 32/61\n- 5, 8 f). Dem Landgericht ist zuzustimmen, wenn es in\ndem Vermögensstatus zum 30. September 1975, der dem Angeklagten \"wenige Tage nach dem 11. November 1975 bekannt\ngemacht wurde\" (UA S. 7 f) eine Zwischenbilanz im Sinne\n\n-5- 4\n\ndes § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG erblickt. Diese Vorschrift\nerfordert keine Ertragsbilanz gemäß § 42 GmbHG. Vielmehr\ngenügt eine bloße Vermögensübersicht, aus der sich bei\neiner Gegenüberstellung von Vermögen und Schulden auch\nfür ein ungelibtes Auge die Überschuldung entnehmen 1äßt\n(BGH, Urteil vom 21. März 1961 - 1 StR 32/61 - S. 9;\nRGSt 44, 48, 50 f). Eine derartige Vermögensübersicht\nist hier erstellt worden. Entgegen der Auffassung der\nRevision bestehen keine Bedenken hinsichtlich der sich\ndaraus ergebenden Überschuldung.\n\nb) Frei von Rechtsfehlern hat das Landgericht daher dem Angeklagten angelastet, daß er trotz der ihm\nseit Mitte November 1975 aus dem Vermögensstatus bekannten Überschuldung der GmbH nicht binnen 3 Wochen,\nsondern erst am 16. August 1976 (UA S. 15) Konkursamtrag stellte, nachdem zwischenzeitlich auch die negative\nJahresbilanz für 1975 vorlag (UA S. 10) und schließlich\nEnde Mai 1976 (UA S. 14 f) Zahlungsunfähigkeit eingetreten war. Der Angeklagte hat im librigen selbst den\nZeitpunkt, an dem die GmbH zahlungsunfähig wurde, mit\nMitte Juli 1976 angegeben (UA S. 15).\n\nc) Der Revision kann nicht gefolgt werden, soweit\nsie eigene Bilanzen aufführt, die teilweise Vermögenswerte enthalten, die im Urteil nicht festgestellt sind\noder mit den vom Tatrichter ermittelten Werten nicht\nübereinstimmen. Die Strafkammer geht auch rechtsfehlerfrei davon aus, daß sich die GmbH spätestens Ende November 1975 im Zustand drohender Zahlungsunfähigkeit\nbefand, nachdem am 20. November 1975 das Konsolidierungsdarlehen abgelehnt worden war. Sie ist damit zu dem nicht\n\nzu beanstandenden Ergebnis gelangt, daß die GmbH ohne\nSanierungsmaßnahmen konkursreif war. Das Merkmal der\ndrohenden Zahlungsunfähigseit hat der Tatrichter auch\nnicht bei §§ 64, 84 GmbHG angewanäüt, sondern - zu\nRecht - allein bei § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB.\n\nd) Die Strafkammer hat die Sanierungsmaßnahme\ndes Angeklagten in Gestalt der beabsichtigten Umwandlung der GmbH in eine GmbH & Co KG als bloßen Versuch\neiner Konsolidierung gewertet (UA S. 9, 50), der ihn\nnicht von der Verpflichtung entband, Konkursamtrag\nzu stellen. Das ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Obwohl für diese KG eine Eröffnungsbilanz\nund ein Gesellschaftsvertrag bestand (UA S. 43), nahm\nsie nach außen hin nicht am Rechtsverkehr teil und\nist daher nicht wirksam geworden (vgl. § 123 Abs. 2 HGB).\n8 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG findet entgegen der Auffassung\nder Revision keine Anwendung, weil der Angeklagte zu\nkeinem Zeitpunkt ein gerichtliches Vergleichsverfahren\nbeantragt hat. Die - im übrigen nicht erfolgreichen -\naußergerichtlichen Sanierungsversuche hätten nur binnen\nder Dreiwochenfrist die Voraussetzungen des § 64\nAbs. 1 Satz 1 GmbHG beseitigen, nicht aber die daraus\nresultierenden Verpflichtungen erfüllen können (Scholz/\nSchmidt GmbHG 6. Aufl. § 64 Ran. 21).\n\n2. Betrug zum Nachteil verschiedener Banken durch\nErschleichung von \"Kleinkrediten\".\n\na) Nachdem dem Angeklagten die Überschuldung der\nGmbH kurz nach dem 11. November 1975 bekannt war, beantragte er bei verschiedenen Banken Kleinkredite. Mit\nunzutreffenden Angaben über die Höhe sonstiger Verbind-\n\nlichkeiten und seines Nettoeinkommens und die durch\ngefälschte Unterschriften vorgespiegelte Mithaftung\nseiner Ehefrau (UA S. 19) täuschte er die jeweiligen\nDarlehensgeber über seine Zahiungsfähigkeit. Er war\nsich darüber im klaren, daß er die Kredite weder mit\nseinen Privateinkünften noch mit Mitteln der GmbH, der\ner die Beträge Jeweils als Darlehen zur Verfügung\nstellte, im Hinblick auf die drohende Zahlungsunfähigkeit zurückzahlen konnte, und nahm dies in Kauf\n\n(u S. 21).\n\nb) Die Strafkammer hat diesen Sachverhalt zu\nRecht als fortgesetzten Betrug gewertet. Für den\nSchuldspruch wegen Betruges genügt in allen Fällen\nschon, daß der Angeklagte nach seinem Geständnis\n(UA S. 44) den Banken die Mithaftung seiner Ehefrau\nvortäuschte, Die Strafkammer hat darüber hinaus nicht\nnur auf die Verbindlichkeiten aus den Kleinkrediten\nabgestellt, sondern auf erhebliche Privatschulden\nbei den Hausbanken des Angeklagten (UA S. 20). Auch\ndie Ausführungen der Revision zur Zahlungsfähigkeit\ndringen nicht durch. Sie enthalten unzulässige Angriffe auf die tatrichterliche Beweiswürdigung.\n\n3. Betrug zum Nachteil der Einzelreisenden,\n\na) Spätestens Ende Mai 1976 war die GmbH zahlungsunfähig (UA S. 13 f). Obwohl dem Angeklagten klar war,\ndaß aller Wahrscheinlichkeit nach keine Reisen mehr durchgeführt werden könnten, forderte er nit Gesamtvorsatz\nnoch in den Monaten Juni, Juli und August 1976 Reisende,\ndie bei ihm gebucht hatten, zur Zahlung auf. Er nahm\ndabei billigend in Kauf, daß die Kunden für ihre\n\nZahlungen keinerlei Gegenleistungen erhalten würden.\n\nIhm ging es darum, die insolvente GmbH am Leben zu\nerhalten und ihr die Beträge zuzuführen, auf die\n\nsie mangels Leistungsfähigkeit keinen Anspruch mehr\nhatte (UA S. 25). Im Vertrauen auf die Fähigkeit und\nBereitschaft der GmbH und des Angeklagten, die gebuchte\nReise durchzuführen, zahlten die meisten Kunden, wodurch\nihnen ein Schaden von insgesamt 30.835,- DM entstanden\nist (UA S. 26).\n\nb) Auch hier begegnet der Schuldspruch wesen fortgesetzten Betruges keinen Bedenken.\n\nMit der Zahlungsaufforderung hat der Angeklagte\ndem jeweiligen Vertragspartner konkludent zu erkennen\ngegeben, daß er zur Erfüllung des Vertrages willens\nund nach seinem Urteil auch in der Lage sei. Eine\nT&äuschungshandlung liegt hier um so mehr vor, als die\nGmbH zahlungsunfähig war und keine Aussicht mehr bestand, daß sich ihre Vermögenslage ernsthaft verbesserte.\nDie Einwendungen der Revision zur inneren Tatseite\nstehen in Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen.\n\nIII. Die Sachbeschwerde hat dagegen in folgenden\nPunkten Erfolg.\n\n1. Wechselbetrug zum Nachteil BB und SED.\n\na) Nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der GmbH\nakzeptierte der Angeklagte am 4. Juni 1976 einen von\neinem Omnibusunternehmen Zita BER ausgestellten Wechsel\nüber 15.000,- DM und am 8. Juni 1976 fünf weitere Wechsel\ndieses Unternehmens Über den Gesamtbetrag von 30.000,- DM.\nDiese Wechsel dienten erkennbar der Begleichung zurlckliegender Forderungen (UA S. 75 f). Das Urteil enthält\n\n14\n\ninsofern schon einen sachlichrechtiichen Mangel, als\nder Tatrichter die Hingabe der Wechsel für sich allein\nbetrachtet bereits als Betrug wertet, indem er auf\nden \"Verzögerungsschaden\" (UA S. 76) abstellt, ohne\nFeststellungen darüber zu treffen, daß sich die\nGläubigerin noch ganz oder teilweise hätte befriedigen können, wenn sie nicht durch die Wechselhingabe\n\nin Sicherheit gewiegt worden wäre.\n\nEine nachteilige Vermögensverfügung erblickt\ndie Kammer weiter darin, daß es die Subunternehmerin\ndes Angeklagten im Vertrauen auf die Einlösung der\nWechsel unterließ, den mit der GmbH am 20. Februar 1976\nabgeschlossenen Vertrag sofort zu kündigen und in Erfüllung dieses Vertrages für Juli 1976 zwei Busse vorhielt und sich außerdem \"in der Folgezeit\" für eine geplante Rußlandtour einen weiteren Bus für 85.000,- DM\nanschaffte, den sie nach dem Scheitern der Reise mit\n15.000,- DM Verlust verkaufen mußte (UA S. 22 f). Die\nKammer lastet in diesem Zusammenhang dem Angeklagten\neinen Schaden von insgesamt 39.000,- DM an (UA S. 76 f£).\nAuch diese Feststellungen tragen nicht den Schuldspruch\nwegen Betruges. Bei den beiden in Erfüllung des Vertrages\nvorgehaltenen Bussen wäre der Subunternehnmerin aus der\nunterlassenen Kündigung nur denn ein Schaden entstanden,\nwenn sie diese Fahrzeuge sofort anderweitig hätte einsetzen können, Hierzu schweigt das Urteil. Bei dem Zür\ndie Rußlandtour angeschafften Bus war die Täuschung des\nAngeklagten allenfalls für den Erwerb, nicht aber für\ndie spätere Veräußerung mit Verlust ursächlich. Im\nübrigen stellt sich dieser Verlust zwar als Vermögensnachteil für Frau BB dar. Diesem Nachteil steht Jedoch\nkein dem Vermögen des Angeklagten zugeflossener ent-\n\n- 10 -\n\nsprechender Vorteil gegenüber, so daß es hier auch\nan dem Erfordernis der Stoffgleichheit mangelt.\n\nb) Bedenken begegnet auch die Annahme eines\nBetruges zum Nachteil von Günter StB durch Hingabe zweier Wechsel am 14. Juni (nicht Juli) und\n22. Juni 1976 über insgesamt 7.899,78 DM, mit welchen der\nAngeklagte den Gläubiger an der Geltendmack: ing seiner\nForderungen hindern wollte (UA S. 23 f). Es fehlt an\nder Feststellung, daß sich Steg überhau;;t: noch\nhätte befriedigen können, wenn er zum Zeitpunkt der\nWechselhingabe seine Forderung geltend gemacht hätte.\nIm übrigen bestehen Zweifel an der Ursächlichkeit der\nTäuschung für die Stundung der Forderung. St\nstand ein nicht näher dargelegtes \"Zurückbehaltungsrecht\" zu, dessen Verwertung seine Forderungen abdeckte\n(UA S. 24).\n\n2. Bankrott durch unterlassene Buchführung.\n\nDer Angeklagte hat bis Februar 1976 Bücher geführt, indem er Eingangs- und Ausgangsbelege durch\nseinen Steuerberater über DD buchen ließ. Nachdem\ndieser im Februar 1976 seine Tätigkeit für den Angeklagten einstellte und sich auch weigerte, weitere Buchungen\ndurchzuführen, bewahrte der Angeklagte sämtliche Belege auf, unterließ es jedoch weiter, Buch zu führen.\nDie aufbewahrten Belege ermöglichten es ihm, in der\nHauptverhandlung eine Übersicht über Einnahmen und\nAusgaben der GmbH bis 18. August 41976 vorzulegen (UA\nSs. 41), wobei sich dem Urteil nicht eindeutig entnehmen\n1§ 4ßt, ob die Zusammenstellung erst für die Hauptverhandlung oder bereits dür das Konkursverfahren erstellt\n\n.1- I\n\nwurde (UA S. 70). Diese Feststellungen rechtfertigen\nnicht die Verurteilung aus § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB,\nund zwar weder unter dem Gesichtspunkt der unterlassenen noch unter dem der mangelhaften Buchführung.\n\nUnterlassene Buchführung setzt voraus, daß der\nAngeklagte gar keine Bücher geführt hat. Werden vorhandene Handelsbücher dagegen nur vorübergehend nicht\ngeführt - worauf vorliegend hindeutet, daß der Angeklagte ab Mitte Februar 1976 alle Belege aufbewahrte,\ndie vorher nur noch vom Computer erfaßt werden mußten\n- so kommt eine Verurteilung wegen mangelhafter Buchführung in Betracht. Dabei ist zu beachten, daß nicht\nschon jede Erschwerung der Vermögenslibersicht genügt,\nsondern daß die Fehler der Buchführung derart beschaffen\nsein müssen, daß ein sachverständiger Dritter sich den\nerforderlichen Überblick tiber den Vermögensstand entweder überhaupt nicht oder nur unter erheblichen Aufwand von Mühe und Zeit zu beschaffen vermag (BGH,\nUrteil vom 9. Juni 1964 - 1 StR 178/64 - S. 3). Ob\nderartige Schwierigkeiten trotz der anscheinend georänet aufbewahrten Belege bestanden, kann dem Urteil\nnicht entnommen werden.\n\n3. Der gesamte Strafausspruch kann keinen Bestand\nhaben, weil nicht auszuschließen ist, daß die Einzelstrafen durch die Verurteilungen wegen Wechselbetruges\nund Konkursvergehens beeinflußt sind. Der neue Tatrichter wird ferner beachten müssen, daß dem Angeklagten\nbei der Strafzumessung zu § 5 64, 84 GmbH-Gesetz nur\ndann \"die Höhe des Konkursschadens\" von etwa 700.000,- DM\n\n- 12 -\n\n(UA 8. 41, 79) angelastet werden darf, wenn feststeht,\ndaß bei rechtzeitiger Stellung des Konkursamtrages\nein Schaden in dieser Höhe nicht entstanden wäre.\n\nPikart Loesdau Zipfel\nHerdegen Ulsamer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1980-01-29/1-str-615-79","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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