{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1979-10-30_1_StR_570_79_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1979-10-30","aktenzeichen":"1 StR 570/79","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 570/79 URTEIL\nSolm\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Offsetdrucker Ludwig P (un\naus KEEP, dort geboren am ii 1954, zur Zeit\n\nin Haft,\n\nwegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln u.a.\n\nA\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 30. Oktober 1979, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nLoesdau\nals Vorsitzender,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nZipfel,\nHerdegen,\nKuhn,\nDr. Maul\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt EB in der Verhandlung,\nStaatsanwalt EEE Dei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten Pogwuw-GEB wird das Urteil des Landgerichts\nBayreuth vom 9. Mai 1979, soweit es ihn\nbetrifft, mit den zugehörigen Feststellungen im gesamten Ausspruch über die\nRechtsfolgen der Straftaten, wegen welcher der Angeklagte verurteilt worden ist,\naufgehoben.\n\nII. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nIII. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten Pig\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, jeweils rechtlich zusammentreffend mit Steuerhehlerei, zur Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt.\nEr rügt Verletzung des formellen und des materiellen Rechts.\nSein Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.\n\nI. Der Angeklagte macht geltend, daß die Strafkamner\ngegen die Vorschrift des § 265 Abs. 2 StPO verstoßen habe.\n\n1. Das Tatgericht hat im Falle II.1. der Urteilsgründe die Annahme eines besonders schweren Falles auch darauf\ngestützt, daß der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt habe\n(UA S. 11). In der Anklage wurde der Vorwurf gewerbsmäßigen Handelns nicht erhoben, die Vorschrift des § 11 Abs. 4\nNr. 4 BetMG nicht angeführt. Die Anklage wurde ohne Änderungen zugelassen. Die Sitzungsniederschrift weist nicht\naus, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung auf die\nMöglichkeit der Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Handelns hingewiesen worden ist.\n\nUnter Berufung auf das Schweigen des Hauptverhandlungsprotokolls bringt der Angeklagte vor, daß ein solcher Hinweis nicht gegeben und infolgedessen das Gesetz\n\nwegen Nichtbeachtung der Bestimmung des § 265 Abs. 2 StPO\nverletzt worden sei,\n\n2. Das tatsächliche Vorbringen der Revision ist als\nbewiesen anzusehen (§ 274 Satz 1 StPO; BGHSt 19, 141, 143),\n\nIhre Rechtsauffassung wird vom Senat geteilt.\n\na) Zwar hat er in einem Urteil vom 5. Juli 1977\n- 1 StR 284/77 - (NJW 1977, 1830 Nr. 20) zum Ausdruck\ngebracht, daß er dazu neige, \"die mit der Anführung von\nbloßen Regelbeispielen versehenen Rechtsfolgeänderungen\"\nden \"unbenannten Regelungen\" gleichzustellen. Für diese\nRegelungen gelte aber § 265 Abs. 2 StPO nach wie vor\nnicht. Ein Hinweis auf erst in der Hauptverhandlung sich\nergebende Umstände, welche vom Strafgesetz besonders vorgesehen sind und die Strafbarkeit erhöhen, sei nur erforderlich, wenn die in Betracht kommende Verschärfung\nan gesetzlich benannte Umstände anknüpfe, wenn also\ndurch Aufnahme eines weiteren Merkmals ein neuer Tatbestand entstehe oder eine anderweit gesetzlich festgelegte\nRegelung zur Anwendung kommen solle (RGSt 70, 357, 358;\n70, 400, 404; RG JW 1935, 2433 Nr. 10; BGH NJW 1959, 996\nNr. 18).\n\nb) Aber diese Darlegungen, die einen Fall betreffen,\nin welchem das Tatgericht erhöhte Strafbarkeit annahn,\nweil der Täter Betäubungsmittel in nicht geringen Mengen\nbesaß (§ 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG), führten nicht zu einer\nabschließenden Beantwortung der angesprochenen Rechtsfrage, weil der geständige Angeklagte Art, Menge und\nWert des Rauschgifts, das in seinem Besitze war, nicht\n\nin Abrede stellte, infolgedessen ein Hinweis nach § 265\nAbs. 2 StPO gar keine weiteren Verteidigungsmöglichkeiten eröffnet hätte.\n\nc) In Fällen gewerbsmäßigen Handelns liegt es in\naller Regel auch dann anders, wenn der Täter die äußeren Tatsachen einräumt. Gewerbsmäßig handelt, wer eine\nbestimmte Absicht verfolgt (vgl. BGHSt 1, 383). Die damit gemeinte Zielvorstellung des Täters ergibt sich\nnicht ohne weiteres aus dem äußeren Sachverhalt. Es\nkann sein, daß der Täter die indizielle Bedeutung dieses Sachverhalts zu entkräften oder doch in Frage zu\nstellen vermag. Infolgedessen kann nicht in Abrede gestellt werden, daß Sinn und Zweck der Vorschrift des\n§ 265 Abs. 2 StPO, die den Angeklagten vor Überraschungen schützen und ihm Gelegenheit zu umfassender Verteidigung geben will (BGHSt 2, 371, 373; 13, 320, 323),\nfür ihre Anwendung sprechen. Zum gleichen Ergebnis führt\ndie Überlegung, daß es für die Frage, ob ein Hinweis\nnach § 265 Abs. 2 StPO erforderlich ist, nicht darauf\nankommen kann, ob die besondere Innentendenz des gewerbsmäßigen Handelns in einer benannten Strafänderung\ndie Bedeutung eines Tatbestandsmerkmals hat oder als\nRegelbeispiel zur Exemplifizierung eines besonders schweren Falles dient. Für das Beweisrecht und den Grundsatz,\ndaß im rechtsstaatlichen Verfahren der Angeklagte Gelegenheit zu umfassender Verteidigung haben muß, ergeben sich aus der unterschiedlichen rechtstechnischen\nAusformung keine Unterschiede. Deshalb hält der Senat\nden Standpunkt, den er im Urteil vom 5. Juli 1977\n- 1 StR 284/77 - (NJW aa0) andeutete, für das Regelbeispiel des gewerbsmäßigen Handelns nicht aufrecht.\n\nEr läßt die Frage offen, ob § 265 Abs. 2 StPO auch in\nFällen anderer Regelbeispiele einen Hinweis jedenfalls\ndann gebietet, wenn ihre Voraussetzungen sich nicht ohne weiteres aus dem äußeren Sachverhalt ergeben, der\nschon im Rahmen des Schuldvorwurfs Gegenstand der Verhandlung ist. Es erübrigt sich auch ein Eingehen auf\n\ndie im Schrifttum überwiegend vertretene Meinung, daß\nstets ein Hinweis nach § 265 Abs. 2 StPO erforderlich\nsei, wenn sich erst in der Hauptverhandlung herausstelle,\ndaß die Merkmale eines Regelbeispiels verwirklicht sind\noder verwirklicht sein könnten (vgl. insbesondere Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 265 Rdn. 43/44;\nArzt JuS 1972, 515, 516/517; Wessels in Festschrift für\nMaurach 1972 S. 295, 308).\n\nd) Weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß ein\nHinweis nach § 265 Abs. 2 StPO dem Angeklagten Gelegenheit zu einer erfolgreichen Verteidigung gegen die Annahme gewerbsmäßigen Handelns gegeben hätte und weil von\nder Strafkammer zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt worden ist, daß er im Falle II.1. der Urteilsgründe\n\"zwei straferschwerende Umstände erfüllt\" hat (§ 91\nAbs. 4 Nr. 4 und § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG), kann nicht\nverneint werden, daß die in diesem Falle verhängte\nStrafe auf dem Unterbleiben des Hinweises beruht.\n\nII. Auch die Sachbeschwerde führt zu einem Teilerfolg der Revision.\n\n1. Der Schuldspruch ist allerdings nicht zu beanstanden. Soweit die Rüge der Verletzung materiellen Rechts\nsich gegen ihn richtet, ist sie offensichtlich unbegründet.\n\n2. Der gesamte Rechtsfolgenausspruch kann aber keinen Bestand haben.\n\na) Im Falle IL. ist die Strafkammer davon ausgegangen, daß der Angeklagte mindestens 500 g Heroin zum\nWeiterverkauf erworben habe. Die festgestellten Einzelmengen (10 g, 40 g, 80 g, 80 g und 250 g) ergeben jedoch\nnur 460 g. Die Strafkamner hat offensichtlich die umgetauschte Teilmenge von 40 g (UA S. 7) zweimal in Ansatz gebracht. Infolgedessen und weil sich der Fehler\nbei den Berechnungen ausgewirkt hat, die auf der Grundlage der Stoffmenge angestellt worden sind (UA S. 10),\nist der Schuldumfang zum Nachteil des Angeklagten nicht\nzutreffend bestimmt worden. Dadurch kann die Strafzumessung zu seinen Ungunsten beeinflußt worden sein.\n\nb) Ob der Fehler sich auch im Falle II.2. der Urteilsgründe ausgewirkt hat, kann dahingestellt bleiben.\nDie in diesem Falle ausgesprochene Strafe kann keinen\nBestand haben, weil dem neuen Tatgericht Gelegenheit\ngegeben werden muß, die Frage erneut zu prüfen und zu\nbeantworten, in welcher Relation die beiden Einzelstrafen zueinander stehen sollen. Denn die Strafkammer\nhat nicht ausreichend verdeutlicht, weshalb sie im\nFalle II.2. trotz des geringeren Handlungs- und vor\nallem Erfolgsunrechts, das dieser Fall aufweist, eine\nhöhere Strafe als im Falle II.1. festsetzte.\n\nc) Die Aufhebung der Einzelstrafen bedingt die\nAufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe\nund der Anordnung des Fahrerlaubnisentzugs (vgl. § 69\nAbs. 1 StGB). Die Verfallerklärung kann nicht aufrecht\nerhalten werden, weil sie von der unrichtig berechneten\n\nStoffmenge (vgl. a) ausgeht und nicht erkennen läßt,\n\nob der für die sichergestellte Heroinmenge bezahlte\nKaufpreis zugunsten des Angeklagten Berücksichtigung\nfand (vgl. BGHSt 28, 369). Die Einziehungsanordnung bedarf der Konkretisierung,\n\nInfolgedessen hat der Senat den gesamten Ausspruch\nüber die Rechtsfolgen der Straftaten, wegen welcher der\nAngeklagte von der Strafkammer verurteilt worden ist,\naufgehoben.\n\nIII. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des\nGeneralbundesanwalts.\n\nLoesdau zipfel Herdegen\nKuhn Maul","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1979-10-30/1-str-570-79","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":9},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1979-10-30/1-str-570-79","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:19:04.893193+00:00"}}