{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1979-09-11_1_StR_394_79_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1979-09-11","aktenzeichen":"1 StR 394/79","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES.\n\n1_StR_394/79 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. den Kaufmann Andreas F ze aus Mi geboren\nam OD 1951 in »\n2. die Friseuse Christiana aus HERE»\n\n5\ngeboren am EEE 1956 in S Oberfranken,\n\nwegen Bankrotts u.a.\n\n- 2.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 11. September 1979, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nPikart,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Woesner,\nKuhn,\nDr. Niepel,\nDr. Maul\nals beisitzende Richter,\nErster Staatsanwal te\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizhauptsekretärin ie»\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\nI. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird\n\ndas Urteil des Landgerichts München II vom\n\n25. Januar 1979 mit den zugehörigen Fest-\n\nstellungen aufgehoben,\n\n1. soweit es den Angeklagten FEB betrifft,\n\nmn\na) in den Fällen B 6 und B 12 der Ur-\n\nteilsgründe (jeweils fortgesetzter\nBetrug),\n\nb) im Ausspruch der Gesamtstrafe,\n\nc) im Freispruch;\n\n2. soweit es die Angeklagte SCREEN > -\ntrifft, | |\n\nim Freispruch.\n\nII. Die Revision wird verworfen, soweit sie den\ngegen die Angeklagte SCMEEEB zerichteten\nStrafausspruch angreift.\n\nIII. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels der\nStaatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten FB wegen\nBetruges in zwei Fällen, einfachen Bankrotts in fünf\nFällen, Bankrotts in zwei Fällen, falscher Angaben nach\n8.82 GmbH-Gesetz in zwei Fällen und vorsätzlicher Unterlassung von Konkurs- oder Vergleichsamtrag zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Abweichend\nvon der Anklage, die im Fall B 6 der Urteilsgründe (fortgesetzter Betrug) 16 Einzelfälle annimmt, hat die Strafkammer lediglich acht Einzelfälle festgestellt. Im Fall\nB 12 (fortgesetzter Betrug) stellen Anklage und Eröffnungsbeschluß 12 Einzelfälle zur Entscheidung. Die Strafkamner\nhat davon lediglich drei Einzelfälle der Verurteilung zu-\n\ngrunde gelegt. Von der Anklage der Untreue, begangen zum\nNachteil der E-CnbH, hat die Strafkammer den Angeklagten in den Fällen G 1 a und b des angefochtenen Ur-\n‚teils freigesprochen.\n\nGegen die Angeklagte SE hat das Landgericht\nwegen Beihilfe zum vorsätzlichen Bankrott eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 25,- DM verhängt. Sie\nhat diese Angeklagte von der Anklage der Beihilfe zum\nGründungsschwindel nach § 82 GmbH-Gesetz und des fahrlässigen Bankrotts freigesprochen.\n\nGegen dieses Urteil richtet sich die zum Nachteil\nder Angeklagten eingelegte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft mit den Rügen\nder Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen\nRechts. Hinsichtlich des Angeklagten Fb wendet die\n: Revision sich gegen die Begrenzung des Schuldumfangs in\nbeiden Fällen des fortgesetzten Betruges (B6 und B12\nder Urteilsgründe), gegen den Ausspruch der Gesamtstrafe\nsowie gegen den Freispruch in den Fällen G 1 a und b\nder Urteilsgründe. Hinsichtlich der Angeklagten S ii»\ngreift die Revision den Strafausspruch und den Freispruch an. Das Rechtsmittel hat, soweit es den Angeklagten FW bvetrifft, vollen Erfolg. Die gegen die\nAngeklagte SB gerichtete Revision ist teilweise\nerfolgreich.\n\nA. Der Angeklagte HB. 7\n\nI. Die Fälle B 6 und 12 der Urteilsgründe\n\n1. Die Strafkammer hat den Angeklagten FB in den\nFällen B 6 und 12 der Urteilsgründe je eines fortgesetzten Betruges schuldig befunden und ihn insoweit zu Einzelfreiheitsstrafen von je einem Jahr sechs Monaten verurteilt. Sie hat der Verurteilung im Fall B 6 die Einzelfälle a bis h zugrunde gelegt. In den Einzelfällen B6 g,\nj3 und m der Anklage (Fälle Waiiimmm, Ze, FEN\nTeppich-Fabrik - HA III 574, 575) ist sie nicht zu einer\nVerurteilung gelangt. Im Fall B 12 erstreckt sich der\nSchuldspruch auf die Einzelfälle a bis c. Die Einzelfälle\nB 12 a, c und k der Anklage (Fälle Em, CH» und\nHape, AUEEEEB-GmoH - HA III 590, 592) sind nicht in\nden Schuldspruch einbezogen.\n\nDie Revision wendet sich insoweit gegen den nach\nAnsicht der Beschwerdeführerin rechtsfehlerhaft zu gering\n\nangenommenen Schuldumfang beider fortgesetzter Handlungen.\n\nDie Beschwerdeführerin beschränkt die Revision auf die\nEinzelstrafaussprüche in beiden Fällen und den Gesamtstrafenausspruch.\n\nDiese Beschränkung ist unwirksam, Die Aufhebung kann\nnicht auf den Strafausspruch beschränkt werden, wenn bei\neiner fortgesetzten Handlung die Feststellungen, die den\nSchuldumfang begründen, teilweise fehlerhaft oder unvollständig sind und dieser Rechtsmangel weitere tatsächliche\nErörterungen erforderlich macht. Für neue zusätzliche\nFeststellungen wäre kein Raum, wenn das Revisionsgericht\n\n.6-\n\nden Schuldspruch bestätigen würde, denn dadurch würden\ndie ihm zugrunde liegenden Feststellungen in ihrer Gesamtheit unangreifbar und müßten deshalb bei der neuen\nEntscheidung auch dem Strafausspruch zugrunde gelegt werden. Der Tatrichter wäre bei alleiniger Aufhebung des\nStrafausspruchs gehindert, neue Feststellungen zu treffen,\n_ die einen zusätzlichen Schuldvorwurf gegen den Angeklagten begründen könnten (BGH NJW 1956, 1845 Nr. 18). Das\nRechtsmittel erstreckt sich demgemäß in beiden Fällen\n\nauf Schuld- und Einzelstrafausspruch.\n\n2. a) Die zu den Fällen B 6 und 12 der Urteilsgründe\nerhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig. Sie enthält keine Beweisbehauptungen und keine klare Angabe der Beweismittel, deren das Landgericht sich zu den einzelnen Beweisthemen hätte bedienen sollen.\n\nb) Die Beanstandung, die Strafkammer habe Beweismittel \"nicht hinreichend berücksichtigt\", ist ein unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Darauf, daß der Tatrichter ein benutztes Beweismittel nicht ausgeschöpft hat, kann die Revision\nnicht gestützt werden (BGHSt 4, 125, 126; 17, 351, 352).\n\n3.. Die Sachrüge ist hinsichtlich der Fälle B 6 und\n12 nicht ausdrücklich erhoben. Die Ausführungen der\nRevision ergeben jedoch zweifelsfrei, daß die Beschwerdeführerin auch sachlichrechtliche Mängel geltend gemacht hat. Diese Beanstandung ist gerechtfertigt.\n\na) Die Strafkammer begründet die Tatsache, daß sie\ndie Einzelfälle B6 g, j und m sowie B 12 a, cundk\n\n13%\n\n-7-\n\nder Anklageschrift nicht dem Schuldumfang zugeordnet hat,\nmit der Erwägung, in diesen Fällen hätten keine hinreichend sicheren Feststellungen zum Umfang der Bestellungen und Lieferungen getroffen werden können, weil\nZeugen der Lieferfirmen insoweit nicht zur Verfügung gestanden hätten. Die aus der Buchhaltung der Fße-GnbH\ngetroffenen Feststellungen des Sachverständigen Dr. Birner\nböten insoweit keine ausreichende Sicherheit. Der Sachverständige habe nämlich ausgeführt, daß die Buchhaltung\nder F@RB-CmbH in erheblichem Maße unrichtig und unvollständig gewesen sei, daß insbesondere Warenbestellungen\n\n. und -lieferungen nur teilweise verbucht worden seien\n\n(UA S, 42).\n\nb) Diese Darlegung genügt den rechtlichen Erfordernissen nicht.\n\nDem Tatgericht kann zwar nicht vorgeschrieben werden, unter welchen Voraussetzungen es zu einer bestimmten Schlußfolgerung und einer bestimmten Überzeugung\ngelangen muß (BGHSt 10, 208, 210; BGH, Urteil vom\n18. Mai 1976 - 1 StR 141/76). Es muß sich aber mit\nseinen Feststellungen unter allen für das Urteil wesentlichen Gesichtspunkten auseinandersetzen, wenn sie\ngeeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen |\n(BGHSt 12, 311, 315).\n\nDas ist hier nicht geschehen.\n\nEine Erklärung dafür, daß die Zeugen der Lieferfirmen nicht zur Verfügung standen, obwohl diese Firmen\nersichtlich noch bestehen, ist zu vermissen. Der Angeklagte FW war im Fall B 6 \"weitgehend geständig\"\n\n(UA S. 37, 4O), im Fall.B 12 voll geständig (UA S. 42).\nIm Fall B 6 machte er lediglich eine Einschränkung zur\ninneren Tatseite. Er hat sich dahin eingelassen, er habe\nerst ab Februar 1975 gewußt, daß die HAMMb-CnbH die\nLieferungen nicht mehr werde bezahlen können (UA S, 40).\nDie Warenlieferungen Wien, Zei un: RO\nTeppich-Fabrik liegen nach diesem Zeitpunkt. Die Strafkammer hätte deshalb dazu Stellung nehmen müssen, ob der\nAngeklagte hinsichtlich dieser Lieferungen auch den äußeren Tatrahmen zugegeben hat und weshalb das Gericht trotz\neines etwaigen Geständnisses den Angaben des Angeklagten\nkeine Feststellungen zum Umfang der Lieferungen entnehmen konnte. Im Fall B 6 g der Anklage (Fall Wii )\nhat die Strafkammer den Zeugen Fi, Buchhalter und\nProkurist der geschädigten Firma, als Zeugen vernommen\n(UA S. 37). Das Landgericht hätte deshalb darlegen müssen, weshalb es auch von diesem Zeugen keine Auskunft\nüber den Umfang der Lieferung der Firma WEB erhalten konnte,\n\nEntsprechendes gilt für den Fall B 12. Dort kommt\nnoch hinzu, daß der Angeklagte ein uneingeschränktes\nGeständnis abgelegt hatte. Offen bleibt hier auch, weshalb sich aus den dem Gericht unterbreiteten Konkursunterlagen, insbesondere aus der Konkurstabelle, in\nder Forderungen von etwa 180.000,- DM \"angemeldet und\nals richtig festgestellt\" wurden (UA S. 32), nichts\nüber den Umfang der Lieferungen entnehmen ließ.\n\nII. Der Freispruch\n\nFälle § 1 a (Entnahme der Auslegware) undGeib\n(Entnahme von Ware im Wert von 5.000,- DM)\n\n1. Anklage und Eröffnungsbeschluß legen dem Angeklagten FW unter A 7 a und b der Anklageschrift zur\nLast, er habe als alleiniger Geschäftsführer der F-GmbH seine Pflicht, deren Vermögensinteressen wahrzunehmen, im Hinblick auf den bevorstehenden Konkurs der\nGesellschaft wissentlich verletzt und dadurch der Gesellschaft Nachteile zugefügt. Er habe im März 1975 nach Abrede mit Hermann Taggp dem Warenlager der Firma Auslegeware im Wert von mindestens 5.000,- DM entnommen und\nsie zur Firma Te@pCGnbH in Landshut verbracht. Außerden\nhabe er im März oder April 1975 gemeinsam mit Hermann\nTagiB weitere Waren im Wert von mindestens 5.000,- DM\naus den Beständen der Hp GmbH entfernt und in ein\nWochenendhaus in Kolbermoor verbracht (HA III 576, 577).\n\n2. Die Strafkammer hat diesen Sachverhalt aufgrund\n_ des Geständnisses des Angeklagten FWals erwiesen angesehen. Sie fügt in den Urteilsgründen hinzu, es habe\nsich nicht klären lassen, ob die Ware von der HE-GmbH bereits bezahlt gewesen sei oder mangels Zahlung\nnoch unter Eigentumsvorbehalt der Lieferanten gestanden habe. Sie hat den Angeklagten in diesen Punkten\n\nder Anklage aus Rechtsgründen freigesprochen. Das Landgericht meint, eine Verletzung der Verpflichtung, die\nVermögensinteressen der Gesellschaft wahrzunehmen, liege\nbei einer GmbH dann.nicht vor, wenn alle Gesellschafter\n\n- 10 -\n\nmit der Maßnahme einverstanden seien. Im Zeitpunkt der\nAuslagerung sei der Angeklagte FB Alleingesellschafter\nder HMMM-GmbH und mit seinen eigenen Maßnahmen einverstanden gewesen (UA S. 65, 66).\n\n| 3. Diese Auffassung ist von Rechtsirrtum beeinflußt.\nDer Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB kann auch dann\nerfüllt sein, wenn der Geschäftsführer einer GmbH eigennützig zum Nachteil der Gesellschaft Vermögenswerte beiseiteschafft (BGHSt 6, 314, 316; BGH NJW 1969, 1494).\n\nDas gilt auch dann, wenn er sämtliche Anteile der Gesellschaft inne hat. (BGHSt 3, 32, 39, 40; BGH, Urteil vom\n\n2. Februar 1969 - 2 StR 630/67 - und vom 24. Februar 1976\n- 1 StR 602/75). Maßgebend ist, daß die GmbH mit eigener\nRechtspersönlichkeit ausgestattet ist und weder ihre Organe noch ihre Gesellschafter berechtigt hat, das Vermögen\nder Gesellschaft willkürlich preiszugeben (BGHSt 3, 32, LO).\nEin Nachteil für die Gesellschaft kann sowohl im Fortschaffen der Ware als auch darin liegen, daß damit etwaige Anwartschaften auf Erwerb des Eigentums verloren\ngegangen sind. Wesentlich ist ferner, daß die Gesellschaft\nmit noch ausstehenden Kaufpreisforderungen belastet blieb,\nobwohl ihr die dazugehörige Substanz entzogen war. Danach\nist es unerheblich, daß die Waren möglicherweise wegen\nfehlender Bezahlung noch unter Eigentumsvorbehalt der\nLieferanten standen.\n\nDer Revision ist darin beizupflichten, daß das Vorhandensein der GmbH in der Frage des Mißbrauchs im Sinne\ndes § 266 StGB nicht nur, wie das Landgericht meint,\neine \"formale Situation\" ist (UA S. 66). Die gesetzlichen\nBestimmungen über die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens bezwecken auch den Schutz der Gläubiger der Ge-\n\nN\n5)\n\n- 1 -\n\nsellschaft, Es geht nicht an, daß sich der alleinige\nGesellschafter auf die Vorteile der Vermögenstrennung\ndurch die GmbH beruft, wenn es um seine Haftung geht,\nandererseits aber Vermögensvermischung geltend macht,\nwenn er der GmbH willkürlich wirtschaftliche Werte zum\neigenen Vorteil entzieht.\n\nDie Feststellungen ergeben, daß der Angeklagte\ninsoweit nicht als vertretungsberechtigtes Organ der\nGmbH in deren Interesse handelte, sondern auf eigene\nRechnung und gegen die wirtschaftlichen Belange der\nGesellschaft tätig wurde (BGHSt 6, 314, 316; BGH NJW\n1969, 1494). Hätte er für die Gesellschaft gehandelt,\nso wäre § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB anzuwenden. Die Strafbestimmungen erfassen das Beiseiteschaffen von Vermögenswerten mit dem Ziel, sie dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, lückenlos.\n\nB. Die Angeklagte S iu\n\nI. Der gegen die Strafzumessung im Fall B 7 der\nUrteilsgründe (Beihilfe zum Bankrott) gerichtete Angriff der Revision geht fehl.\n\nDie Beschwerdeführerin zeigt keinen Rechtsfehler\nauf, ein solcher ist insoweit auch nicht erkennbar.\nAus der Tatsache, daß die Strafzumessungserwägungen\ndie von der Revision hervorgehobenen Gesichtspunkte\nnicht ausdrücklich enthalten, ist nicht zu schließen,\ndaß sie unberücksichtigt geblieben sind. Der Tatrichter ist nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO lediglich ver-\n\n- 12 -\n\npflichtet, die für die Zumessung der Strafe bestimmenden\nUmstände im Urteil darzulegen.\n\nII. Dagegen kann der Freispruch der Angeklagten\nSC von der Anklage der Beihilfe zum Gründungsschwindel nach § 82 GmbH-Gesetz im Fall G 2 der Urteilsgründe nicht bestehenbleiben.\n\n1. Die Strafkammer stellt dazu u.a. fest: Mit\nnotariellem Vertrag vom 2./12. Mai 1975 errichteten\ndie Angeklagten die FÜW®-CnpH. Das Stammkapital sollte 20.000,- DM betragen. Davon sollte der Angeklagte\nFE 1.000,- DM, die Angeklagte SC» 19.000,- DM\nals Stammeinlage einbringen. Die Angeklagte S EEE\nbejahte die Frage des Notars, ob sie die Gesellschaftereinlage in Höhe von 19.000,- DM erbringen werde, obwohl\nsie mit dem Angeklagten FW vereinbart hatte, daß die\nEinlage nicht geleistet wird. Der Angeklagte Fi erklärte vor dem Notar wahrheitswidrig, die Stammeinlagen\nseien zu einem Viertel einbezahlt und stünden zur freien\nVerfügung des Geschäftsführers. Daraufhin wurde die\nFRRB-CmbH ins Handelsregister eingetragen.\n\n2. Anklage und Eröffnungsbeschluß legen der Angeklagten SEE insoweit Beihilfe zum Gründungsschwindel des Angeklagten FB nach § 82 GmbH-Gesetz zur\nLast. Die Strafkammer gelangt in diesem Punkt zum\nFreispruch der Angeklagten SB und führt dazu u.a.\naus: Die Erklärung der Angeklagten sei nicht förderlich\nfür die Haupttat des Angeklagten FW gewesen. Die\nHaupttat des F@W®habe darin bestanden, Haß er gegenüber dem Registergericht der Wahrheit zuwider behauptet\n\nIB:\n\nu\n\n- 13 -\n\nhabe, auf die Stammeinlagen sei bereits ein Viertel einbezahlt. Zwischen dieser Erklärung und der Erklärung der\n\nAngeklagten SCHRIEB, Gie sich nur auf die künftige Einzahlung ihrer Stammeinlage beziehe, bestehe kein direkter,\ndie falsche Behauptung Fils fördernder Zusammenhang.\n\n3. Diese Darlegung begründet die Besorgnis, daß die\nStrafkammer den fördernden Charakter des Verhaltens der\nAngeklagten SB für die Haupttat verkannt hat.\n\nDen Ausführungen der Revision zu diesem Punkt ist\nzuzustimmen. Sinn und Zweck aller Erklärungen der Angeklagten vor dem Notar waren die Bewirkung der Eintragung\nder FÜlBBCnbH im Handelsregister. Die unwahre Behauptung\nder Angeklagten Si, sie werde ihre Einlage voll erbringen, ermöglichte dem Angeklagten B ] die unrichtige\nErklärung, ein Viertel sei bereits erbracht. Die Angeklagte SEE bereitete dem Angeklagten FR für |\ndessen eigene unwahre Erklärungen dadurch den Weg, daß\nsie ein Mißtrauen des Notars und des Registergerichts\nnicht aufkommen ließ, sondern den Eindruck einer redlichen Gesellschaftsgründung erweckte.\n\nIII. Auch der Freispruch von der Anklage des fahrlässigen Bankrotts im Fall G 3 der Urteilsgründe ist\nrechtlich nicht einwandfrei begründet.\n\n1. Die Feststellungen der Strafkammer zu diesen\nPunkt besagen u.a.: Die Angeklagte Si» war Gründungsgesellschafterin der F@W@B-CGmbH. Diese nahm im\nMai 1975 ihren Geschäftsbetrieb auf. Am 29. August 1975\n\n- Ab\n\nwurde sie Alleingesellschafterin der FOB-GnoH. Die\nF@B-GnbH in Gründung erstellte bei Beginn ihrer Geschäftstätigkeit keine Eröffnungsbilanz.\n\n2. Die Anklage wirft der Angeklagten Sp insoweit vor, sie habe sich des fahrlässigen einfachen Bankrotts\nnach § 240 Abs. 1 Nr. 4 Abs. 2 KO a.F. bzw. einer Verletzung der Buchführungspflicht nach § 283 b Abs. 1 Nr. 3 b,\nAbs. 2 StGB schuldig gemacht. Der Freispruch der Strafkammer ist im wesentlichen damit begründet, der Angeklagten Sp habe bei der Nichterstellung der Eröffnungsbilanz infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums\n\ndie Einsicht gefehlt, Unrecht zu tun. Die Einlassung der\nAngeklagten, sie habe von einer solchen Verpflichtung\nnichts gewußt, sei nicht widerlegt. Sie habe darauf vertraut, daß der Angeklagte FD alles erledigen werde.\nUnvermeidbar sei der Verbotsirrtum für die Angeklagte\nSCHIEN gewesen, weil es zu weit gehe, für sie eine\nErkundigungspflicht zu bejahen.\n\nDiese Erwägung legt die Annahme nahe, daß die Strafkammer von einem zu weit gefaßten Begriff der Unvermeidbarkeit ausgeht. Vermeidbar ist ein Verbotsirrtum, wenn\nfür den Täter bei Berücksichtigung seiner Fähigkeiten\nund Kenntnisse Veranlassung bestand, über das etwaige\nUnrecht seines Verhaltens nachzudenken oder sich zu erkundigen, und wenn er auf diese Weise zur Unrechtseinsicht hätte gelangen können. Diese Voraussetzungen können\n\n-15-\n\nhier schon wegen der Mitwirkung der Angeklagten SCORE\nam Gründungsschwindel des Angeklagten FÜR erfüllt sein.\n\nPikart Woesner | Kuhn\nNiepel Maul","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1979-09-11/1-str-394-79","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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