{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1979-07-31_1_StR_304_79_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1979-07-31","aktenzeichen":"1 StR 304/79","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"29\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 304 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Bäcker Bernard C uuuininnmmEB, geborener KB,\n\nohne festen Wohnsitz,\n\ngeboren am EEE 1948 in RO, zur Zeit in Haft,\n\nwegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 31. Juli 1979, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nPikart,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nLoesdau,\nDr. Woesner,\nZipfel,\nHerdegen\nals beisitzende Richter,\n\nErster Staatsanwalt 5\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nHdR\n\nRL\n\nI. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil\ndes Landgerichts Freiburg vom 8. November 1978\nwird als unbegründet verworfen.\n\nDer Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.\n\nII. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird\ndas genannte Urteil, soweit der Angeklagte im\nFall II 2 der Urteilsgründe (Wegnahme des Pkw\nzum Nachteil BR) wegen Nötigung verurteilt\nworden ist, und im Ausspruch der Gesamtstrafe mit\nden zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung, begangen in Tateinheit mit Vergehen gegen das\nPflichtversicherungsgesetz und mit Unterschlagung, SO-\nwie wegen Nötigung und wegen unerlaubten Handeltreibens\nmit Betäubungsmitteln zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier\nJahren zwei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des\nAngeklagten. Die zuungunsten des Angeklagten eingelegte,\n\nvom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge gegen die Verurteilung im Fall II 2 der Urteilsgründe. Der Angeklagte\nrügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen\nRechts. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg,\ndie Revision des Angeklagten erweist sich als unbegründet.\n\nA. Die Revision des Angeklagten\n\nI, Die Revision ist nicht wirksam zurückgenommen.\n\nDie schriftliche Erklärung des Angeklagten vom\n29. Mai 1979, daß er \"den Revisionsamtrag vom 2. März 1979\nzurücknehme\" (SA 111) war an die Staatsanwaltschaft gerichtet. Zu diesem Zeitpunkt waren die Akten bereits dem Revisionsgericht vorgelegt (SA 4106). Die Revision konnte deshalb nur dem Revisionsgericht gegenüber zurückgenommen\nwerden. Darauf hat die örtliche Staatsanwaltschaft den\nAngeklagten am 8. Juni 1979 hingewiesen. Sie hat den Vorgang sodann dem Bundesgerichtshof lediglich \"zur Kenntnis\"\nunterbreitet (SA 109). Am 22. Juni 1979 hat der Verteidiger\nschriftlich erklärt, der Angeklagte habe eine Rücknahme\nder Revision nicht gewollt.\n\nII. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.\n\n1. a) Zu Unrecht beanstandet der Beschwerdeführer,\ndie Strafkammer habe § 251 Abs. 2 StPO dadurch verletzt,\ndaß sie die Verlesung der polizeilichen Niederschriften\nüber die Vernehmung des Zeugen WB angeoränet und\ndurchgeführt habe. Der Revisionsführer meint, die Strafkammer habe nicht ausreichend nach dem Verbleib dieses\nZeugen geforscht, insbesondere keine polizeilichen Fahn-\n\nALL\n\ndungsmaßnahmen ergriffen, und deshalb ihrer Pflicht zur\nAufenthaltsermittlung nicht genügt.\n\nb) Nach dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sind Zeugen in der Hauptverhandlung zu vernehmen.\nIhre Vernehmung darf grundsätzlich nicht durch die Verlesung einer Vernehmungsniederschrift ersetzt werden (§ 250\nStPO). Eine Ausnahme von dieser Regel läßt § 251 Abs. 2 StPO\nfür den Fall zu, daß der Zeuge \"aus einem anderen Grund in\nabsehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden kann\",\nDie Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist weitgehend tatsächlicher Art. Ihre Entscheidung erfordert eine\nAbwägung der Bedeutung der Sache und der Wichtigkeit der\nZeugenaussage für die Wahrheitsfindung einerseits gegen\ndas Interesse an der beschleunigten Durchführung des Verfahrens andererseits unter Berücksichtigung der Pflicht zu\nerschöpfender Sachaufklärung (BGHSt 22, 118, 120). Das Ausmaß der erforderlichen Bemühungen, die Vernehmung des Zeugen\nin der Hauptverhandlung zu ermöglichen, bestimmt das Tatgericht nach pflichtgemäßem Ermessen (BGH, Urteil vom 2. November 1976 - 1 StR 502/76). Das Revisionsgericht prüft\nlediglich, ob dabei Rechtsfehler unterlaufen sind.\n\nc) Rechtsmängel bei der Ermessensbetätigung sind hier\nnicht erkennbar.\n\nDie Strafkammer hat sich, wie die Revision nicht verkennt, bemüht, den Aufenthaltsort des Zeugen VEN ausfindig zu machen, Sie hat dazu u.a. folgende Maßnahmen ergriffen: Sie hat Ermittlungen beim Einwohnermeldeamt in\n\nYo angestellt und die Ladung durch das\n\nPolizeirevier Nord-Fü versucht. Sie hat sich bemüht,\ndem Zeugen eine Ladung unter der Anschrift seiner Freundin,\nbei der er sich nach Auskunft seiner Eltern aufhalten sollte,\nzuzustellen. Auch die Ladungsversuche unter einer Anschrift\nin MP, die die Sekretärin des Rechtsanwalts Hy-IS angegeben hatte, und in Sasbach, Lindenweg, blieben\nohne Erfolg. Die Mutter des Zeugen hat erklärt, ihr Sohn\nwohne nicht bei ihr. Sie habe schon mehrere Wochen nichts\nmehr von ihm gehört. Sie könne nicht sagen, wo er sich zur\nZeit aufhalte (HA II 355). Bei dieser Sachlage ist der Vorwurf, die Strafkammer habe bei dem Bemühen um die ladungsfähige Anschrift des Zeugen ihre Rechtspflichten verletzt,\nungerechtfertigt. Daß sie ihn nicht zur Aufenthaltsermittlung hat ausschreiben lassen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Zeuge polizeiliche Anmeldungen unterließ,\nist nicht ersichtlich, daß eine solche Maßnahme in absehbarer Zeit zum Erfolg geführt hätte.\n\n2, a) Auch die weitere Rüge, die Strafkammer habe\nrechtsfehlerhaft die Verlesung der Niederschrift der\nStaatsanwaltschaft Liestal vom 10. Oktober 1978 über die\nVernehmung des Zeugen FR angzeorinet und ausgeführt,\nbleibt erfolglos. Der Beschwerdeführer beanstandet insoweit, die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO\nhätten nicht vorgelegen, die Vernehmung habe auch nicht\ndem Schweizer Kantonalen Strafverfahrensrecht entsprochen.\nDie Strafkammer habe nicht versucht; den Zeugen FEB aus\nder Schweiz vor das deutsche Gericht zu bringen. Zuständig\nfür die Vernehmung sei ein Richter des Kantons Bern und\nnicht der Staatsanwalt des Kantons Basel-Land gewesen.\n\nAußerdem habe das Mitglied der Strafkammer Richter Bud\ndie Vernehmung durchgeführt, der Statthalter-Stellvertreter\nhabe den Zeugen lediglich im Anschluß daran gehört.\n\nb) Die zu A Il1 b) dargelegten Rechtsgrundsätze\ngelten auch für § 251 Abs. I Nr. 2 StPO.\n\nc) Bei Anlegung dieser Maßstäbe ergibt sich, daß die\nStrafkammer den Begriff des Hinderungsgrundes in 8 251\nAbs. 1 Nr. 2 verkannt hat.\n\nDer Zeuge FEN vefand sich zur Zeit der Hauptverhandlung in Thorberg/Schweiz in Untersuchungshaft. Die\nStrafkammer ließ ihn dort auf den 20. Oktober 1978 laden\n(HA II 443). Die Staatsanwaltschaft Basel-Land erklärte am\n2, Oktober 1978 ihre grundsätzliche Bereitschaft, ein Erscheinen des Zeugen vor dem deutschen Gericht zu ermöglichen,\nstellte aber einige Bedingungen (Ersuchen des Justizministeriums von Baden-Württemberg, Gewähr der Rücküberstellung,\nEinverständniserklärung des Fekete - HA II 503). Von dieser\nBereitschaft hätte die Strafkammer nach Lage der Dinge Gebrauch machen müssen. Sie hätte ermitteln müssen, ob Fekete\nzum Erscheinen vor dem deutschen Gericht bereit und ob er\ntrotz seines Auskunftsverweigerungsrechts gewillt war, zur\nSache auszusagen. Es ist nicht ersichtlich, daß das Verfahren dadurch eine unverhältnismäßige Verzögerung erlitten\nhätte. Ein nicht zu beseitigendes Hindernis im Sinne des\n§§ 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO stand danach der Vernehmung des\nZeugen vor dem erkennenden Gericht nicht entgegen.\n\nd) Das angefochtene Urteil kann aber auf diesem Verfahrensverstoß nicht beruhen.\n\nWeder ist von der Revision dargetan noch ersichtlich,\ndaß eine Vernehmung des Zeugen FREE vor dem erkennenden\nGericht zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. Der Verteidiger war während der kommissarischen Vernehmung anwesend, hat an den Zeugen zahlreiche Fragen gerichtet und\nihm Vorhalte gemacht (HA II 545). Er konnte seine Argumente und die Belange des Angeklagten voll zur Geltung\nbringen. Der Angeklagte hat nach der Verlesung der Aussage des Zeugen FOBBER in ger Hauptverhandlung ausdrücklich\nerklärt, er möchte dazu keine Erklärung abgeben (HA III 19).\nEr ist ihr somit nicht entgegengetreten. Die Revision führt\nnicht aus, daß der Verteidiger und der Angeklagte weitere\nFragen an den Zeugen in der Hauptverhandlung gestellt hätten und daß die Strafkammer bei einem persönlichen Eindruck\nvom Zeugen a | dessen Aussage anders gewertet hätte.\n\ne) Die Angriffe der Revision gegen das ordnungsgemäße\nZustandekommen der verlesenen Vernehmungsniederschrift\ngehen gleichfalls fehl.\n\nEin Mitglied der erkennenden Strafkammer führte die\nVernehmung des Zeugen FM nit Zustimmung des schweizerischen Staatsanwalts in Gegenwart des deutschen Staatsanwalts und des Verteidigers durch (HA II 545). Der Zeuge\nerklärte vor der Vernehmung sein Einverständnis mit der\nArt ihrer Durchführung, der anwesende Verteidiger widersprach nicht (HA II 545). Nach der Vernehmung durch den\ndeutschen Richter brachte der Statthalter-Stellvertreter\nin Liestal zum Ausdruck, daß er sie als eigene gelten:\nlassen wollte. Er befragte den Zeugen, ob er noch etwas\nbeizufügen, zu ergänzen oder zu berichtigen habe. Der\n\nZeuge verneinte das (HA II 571). Die Vernehmung durch\neinen Staatsanwalt des Kantons Basel-Land steht einer\ndeutschen richterlichen Vernehmung im Sinne des § 251\nAbs. 1 StPO gleich (BGHSt 7, 15). Für die Vernehmung\n\nwar nicht, wie die Revision meint, ein schweizerischer\nRichter des Kantons Bern, sondern der Statthalter-Stellvertreter in Liestal zuständig, weil FE für ihn im\n\"vorläufigen Strafvollzug* einsaß. Der schweizerische\nStaatsanwalt bejaht seine Zuständigkeit selbst im Schreiben vom 2. Oktober 1978 (HA II 503).\n\n3, Einer Bekanntgabe der Gründe für die Nichtvereidigung des Zeugen FÜR, die die Revision vermißt,\nbedurfte es nicht, da für die Verfahrensbeteiligten ohne\nweiteres erkennbar war, daß der Zeuge der Beteiligung an\nder Tat, die den Gegenstand des Verfahrens bildet, verdächtig war und deshalb nach deutschem Strafverfahrensrecht gemäß § 60 Nr. 2 StPO nicht vereidigt werden durfte.\nEs kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Vereidigung\nnach schweizerischem Recht überhaupt zulässig war und ob\ndas von der Revision erwähnte \"Handgelübde\" einer Vereidigung nach deutschem Strafverfahrensrecht gleichzuachten\nist. Außerdem ist nicht dargetan und nicht ersichtlich,\ndaß und in welcher Weise die fehlende Angabe der Gründe\nfür die Nichtvereidigung das Verhalten des Angeklagten\nund des Verteidigers und damit die Urteilsfindung beeinflußt haben kann.\n\nIII. Die Sachrüge deckt keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler auf.\n\n- 10 -\n\nB. Die Revision der Staatsanwaltschaft\n\nDas Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt zur\nAufhebung der Verurteilung im Fall II 2 der Urteilsgrüne\nund im Ausspruch über die Gesamtstrafe.\n\n1. Die Strafkammer hat den Angeklagten in diesen\nFall wegen gemeinschaftlicher Nötigung zur Einzelfreiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Sie stellt dazu\nu.a. fest: Der Angeklagte und We wollten BSde\ndazu veranlassen, eine aus einem Heroingeschäft mit vn\nherrührende Schuld in Höhe von 1.500,- DM zu begleichen.\nZu diesem Zweck nahmen sie den Pkw des BE als Pfand\nund als Druckmittel für dessen Zahlungsbereitschaft an\nsich. Durch Drohungen eingeschüchtert, duldete BEE »\ndaß der Angeklagte den Fahrzeugschlüssel wegnahm und zusammen mit W@EEEEB in Pkw davonfuhr. Der Angeklagte stellte\ndas Fahrzeug vor der Wohnung des | ab. Er wollte es\nnach Begleichung der \"Schuld\" an Bögh zurückgeben. Ihm\nwar bekannt, daß dem Wii zesen BER Kein wirksamer\nZahlungsanspruch aus dem Heroingeschäft zustand.\n\n2. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin ist\ndieses Verhalten des Angeklagten nicht als gemeinschaftiche räuberische Erpressung (88 253, 255, 23 Abs. 2 StGB)\nhinsichtlich des Pkw zu werten. In Betracht kommt, da der\nAngeklagte Schlüssel und Fahrzeug wegnahm, insoweit lediglich Raub (§ 249 StGB). Eine Verurteilung aus diesem Tatbestand scheitert aber daran, daß die Zueignungsabsicht\nfehlte. Das Wesen der Zueignung besteht darin, daß der\n\ndr\n\n- 11 -\n\nTäter die Sache selbst oder doch den in ihr verkörperten\nSachwert seinem eigenen Vermögen einverleibt. Eine Zueignung ist nicht vorhanden, wenn der Täter schon bei der Erlangung des Gewahrsams den Willen hat, die Sache in die\nVerfügungsgewalt des Berechtigten zurückzubringen (BGH\n\nGA 1969, 306 m.Nachw.).\n\nSo liegen die Dinge hier. Der Angeklagte und WER\nwollten das Fahrzeug lediglich als Pfand nehmen und es\nnach Zahlung der \"Schuld\" am nächsten Morgen (UA S. 9)\nzurückgeben. Sie beabsichtigten nicht, es dem eigenen\nVermögen zuzuführen,\n\n3. a) Vollendete räuberische Erpressung (85 253, 255,\n25 Abs. 2 StGB) hinsichtlich der Zahlung der 1.500,- DM\nentfällt, weil Bä@WM den Betrag nicht gezahlt hat. Der\nVermögensnachteil, den Bä@M durch den Verlust des Besitzes am Pkw erlitt, bleibt insoweit außer Betracht, denn\ndie erstrebte Bereicherung muß, wie die Strafkammer zutreffend erkennt, den eingetretenen Schaden bewirkt haben.\nZwischen Vorteil und Schaden ist Stoffgleichheit erforderlich (RGSt 3, 426; 71, 291). Daran fehlt es hier, Die\nmit der Nötigung erstrebte Bereicherung sollte nach der\nVorstellung der Täter in der Erlangung des Geldbetrages,\nnicht aber im vorübergehenden Besitz des Pkw bestehen.\n\nDer Verlust des Pkw war vielmehr als Druckmittel und damit\nals Form der Nötigung gedacht.\n\nb) Hinsichtlich der Zahlung der 1.500,- DM kann aber\ngemeinschaftlich versuchte räuberische Erpressung (88 253,\n255, 23, 25 Abs. 2 StGB) vorliegen. Der Angeklagte und\nWOREEEER können von der Vorstellung geleitet gewesen sein,\ndie Drohungen gegenüber Bö@W und die Wegnahme des Pkw\n\n- 12 -\n\nkönnten diesen dazu veranlassen, umgehend den Betrag von\n1.500,- DM, auf den vB keinen Anspruch hatte, an diesen zu zahlen. Sie können damit begonnen haben, \"zweifelhafte Forderungen im Wege der Selbstjustiz\" (UA S. 4) mit\nDrohungen und Gewalt durchzusetzen. Der Senat kann die bisherigen Feststellungen insoweit nicht verwerten, weil der\nAngeklagte noch keine Gelegenheit hatte, sich unter diesen\nGesichtspunkten zu verteidigen. Anklage und Eröffnungsbeschluß legen ihm zum Fall II 2 der Urteilsgründe Raub des\nPkw zur Last (HA II 317, 431), ein Hinweis nach § 265 StPO\nist bisher nicht ergangen.\n\nPikart Loesdau Woesner\n\nZipfel Herdegen","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1979-07-31/1-str-304-79","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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