{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1978-09-26_1_StR_286_78_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1978-09-26","aktenzeichen":"1 StR 286/78","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"3\n9\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR_286/78 URTEIL\n269,\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Regierungsbaurat Heribert H il aus\nKE, geboren am Wp. EEE 1926 in ZEEEEB/CSR,\n\nwegen Bestechlichkeit u.a.\n\n>dg\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 26. September 1978, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n. Mayr,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nLoesdau,\n Pikart,\nDr. Woesner,\nZipfel\nals beisitzende Richter,\nErster Staatsanwalt >\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter >\nal's Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Die Revision des Angeklagten gegen das\nUrteil des Landgerichts Karlsruhe vom\n19. Oktober 1977 wird verworfen.\n\nDer Angeklagte trägt die Kosten seines\nRechtsmittels.\n\nII. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das genannte Urteil\n\n1. im Schuldspruch ergänzt und wie folgt\nneu gefaßt:\n\nDer Angeklagte ist schuldig\n\na) der Bestechlichkeit, begangen in Tateinheit mit Untreue und Betrug,\n\nb) der Untreue in Tateinheit mit Betrug\nin zwei Fällen,\n\nc) der Urkundenfälschung in Tateinheit\nmit versuchtem Betrug;\n\n2. im Einzelstrafausspruch zu II 1 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die\nGesamtstrafe mit den zugehörigen Fest-\n\nı stellungen aufgehoben.\n\nIII. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels der\nStaatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue,\nbegangen in Tateinheit mit Betrug, in drei Fällen und\nwegen Urkundenfälschung, tateinheitlich zusammentreffend\nmit versuchtem Betrug, zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei\n\nJahren sechs Monaten verurteilt. Im übrigen hat es den\nAngeklagten freigesprochen. Die gegen die Verurteilung\ngerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung\ndes Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat\nkeinen Erfolg. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich mit der Sachrüge gegen die Nichtanwendung des\nTatbestandes der Bestechlichkeit (§ 332 StGB) im Fall\n\nII 1 e der Urteilsgründe und gegen den Strafausspruch.\nSie erweist sich als begründet.\n\nA. Die Revision des Angeklagten\n\nI. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.\n\n1. Die Revision beanstandet, daß die Strafkamnmer\nden Zeugen BEP nach der Vernehmung in der Nachmittagsverhandlung des 27. September 1977 gemäß § 61 Nr. 5 StPO\nunvereidigt entlassen habe, obwohl die Verfahrensbeteiligten nicht auf die Vereidigung verzichtet hätten.\n\nDie Rüge ist unbegründet.\n\na) Der Beanstandung liegt folgender Verfahrensablauf\nzugrunde: Die Strafkammer vernahm den Zeugen BEP in der\nHauptverhandlung am Vormittag des 27. September 1977.\n\nEr sagte zur Sache aus. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft, der Verteidiger und der Angeklagte verzichteten\nauf seine Vereidigung. Der Zeuge blieb gemäß § 61 Nr. 5\nStPO unvereidigt und wurde entlassen. In der Nachmittagssitzung desselben Tages sagte der Zeuge nochmals zur Sache\n\n-5-\n\naus. Der Vorsitzende lud ihn noch in der Hauptverhandlung\nmündlich auf den 3. Oktober 1977 und entließ ihn sodann\n\"unbeeidigt nach § 61 Nr. 5 StPO\". Eine erneute Verzichtserklärung der Verfahrensbeteiligten weist die Sitzungsniederschrift nicht aus. Am 3. Oktober 1977 sagte der Zeuge\nwiederum zur Sache aus. Er blieb aufgrund allseitig erklärten Verzichts gemäß § 61 Nr. 5 StPO unvereidigt und\nwurde entlassen.\n\nb) Die Ansicht der Revision, die Nichtvereidigung\ndes Zeugen BB am Nachmittag des 27. September 1977\nstelle einen Verfahrensverstoß dar, geht fehl.\n\nEs ist richtig, daß der Verzicht auf die Vereidigung\neines Zeugen sich grundsätzlich nur auf die Aussage bezieht, die dem Verzicht vorausgegangen ist, und daß es\ndeshalb bei einer nachträglichen Vernehmung im Grundsatz einer erneuten Verzichtserklärung für diesen Teil\nder Vernehmung bedarf. Die Revision übersieht Jedoch,\ndaß die Vernehmung des Zeugen BB am Nachmittag des\n27. September 1977 noch nicht abgeschlossen war. Schon\nin dieser Sitzung stand fest, daß die Vernehmung am\n3. Oktober 1977 fortgesetzt werde. Aus diesem Grunde\nsah die Strafkammer sich veranlaßt, den Zeugen sogleich\nmündlich für den 3. Oktober 1977 zu laden. Die Vernehmungen des Zeugen BB vom 27. September und 3. Oktober 1977 stellen somit eine Einheit dar. An ihrem Ende\nstand der allseitige Verzicht auf die Vereidigung dieses Zeugen gemäß § 61 Nr. 5 StPO. Den gesetzlichen Erfordernissen war damit genügt.\n\n-6 -\n\n2. Auch die weitere Beanstandung, die Strafkammer\nhabe über einen Hilfsbeweisamtrag des Verteidigers nicht\nerschöpfend entschieden, bleibt erfolglos.\n\na) Der Verteidiger hat im Zusammenhang mit dem Schlußantrag folgenden Hilfsamtrag gestellt: „Sollte das Gericht\nnicht schon ohnehin davon ausgehen, daß sich der Angeklagte nachhaltig um einen Verwaltungsangestellten für\ndie Baustoff-Prüfstelle DeEEEB bemüht hat, so benenne\nich zum Beweis dieser Tatsache Herrn Amtmann Wolfgang\nBo, HOME tr. @, GE KEEE &. Der benannte\nZeuge wird bestätigen, daß der Angeklagte verschiedentlich mit ihm Gespräche geführt hat, um ihn zu einer Tätigkeit bei der Baustoff-Prüfstelle zu bewegen, daß dies aber\nletztlich an den fehlenden bereiten Mitteln gescheitert\nist\",\n\nDie Strafkammer geht in den Gründen des angefochtenen Urteils auf den Antrag ein: „Auch vermochte ihn nicht\nzu entlasten, daß ihm trotz der Größe der Dienststelle\nund seiner dahingehenden Bemühungen kein Verwaltungsbeamter zur Seite gestellt wurde. Denn die Prüfstelle\nerforderte, da sie als unselbständige Dienststelle geführt wurde, keinen hohen Verwaltungsaufwand. Auch hatte\nder Angeklagte selbst die nötigen Kenntnisse, was von\nihm als Dienststellenleiter auch erwartet werden konnte\".\n\nb) Das Landgericht hat den Hilfsbeweisamtrag danach\ndurch Wahrunterstellung gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO\nbeschieden. Es geht davon aus, daß dem Angeklagten \"trotz\nseiner dahingehenden Bemühungen\" kein weiterer Verwaltungsbeamter beigegeben worden ist. Damit war die Beweis-\n\nbehauptung erschöpft. Sie ging dahin, daß der Angeklagte\nsich um eine Zusatzkraft bemüht habe. Ob dieses Bemühen\nnachhaltig war, ist eine Frage der Wertung. Eine Behauptung, der Angeklagte sei überfordert gewesen und habe\n\nsich aus diesem Grunde um Entlastung bemüht, ist dem\nHilfsbeweisamtrag entgegen der Ansicht der Revision nicht\nzu entnehmen. Die Strafkammer war deshalb nicht gehindert,\neinen hohen Verwaltungsaufwand für die vom Angeklagten geleitete Dienststelle zu verneinen.\n\nIl. Die allgemein erhobene Sachrüge deckt keinen den\nAngeklagten benachteiligenden Rechtsfehler auf.\n\nDie Verurteilung in den Fällen II 1 bis 3 der Urteilsgründe wegen fortgesetzter Untreue, begangen in Tateinheit\nmit Betrug, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Im Fall II 4\nist ohne erkennbaren Rechtsirrtum Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug angenommen. Gegen die Strafzumessungserwägungen bestehen keine rechtlichen Bedenken,\nsoweit eine Beschwer des Angeklagten in Frage steht.\n\nB. Die Revision der Staatsanwaltschaft\n\nDie Nichtanwendung des Tatbestandes der Bestechlichkeit (§ 332 StGB) im Fall II 1 der Urteilsgründe ist von\nRechtsirrtum beeinflußt.\n\n1. Das Landgericht stellt dazu u.a. fest: Entsprechend\neiner Vereinbarung zwischen dem Angeklagten und dem Inhaber\n\nder Firma FB, Hai, stellte dieser der vom Angeklagten\ngeleiteten Dienststelle, der Baustoff-Prüfstelle des Autobahnamtes DEE, 4800 Kernkisten in Rechnung, obwohl sie\nnicht geliefert waren. Der Angeklagte bestätigte wahrheitswidrig die sachliche Richtigkeit der Lieferung und veranlaßte die Auszahlung von 19.972,01 DM für 3800 Kisten durch\ndie Landeskasse an Hab. Eine weitere Rechnung von\n5.328,- DM wurde storniert. Has verwendete den gezahlten\nBetrag dazu, für den Angeklagten, der darüber Bescheid wußte, für sich selbst und seinen Mitgesellschafter a — )\nMöbel bei der Firma WE in Lei zu kaufen. Weib\nstellte dafür Rechnungen aus, die wahrheitswidrig auf\nLieferung von Kernkisten lauteten. Der Angeklagte erhielt\nauf diese Weise einen Couchtisch im Werte von 588,- DM,\neinen Schrank für 1.750,- DM, eine Anbauwand für 1.100,50 DM,\neine Bettcouch für 1.100,- DM, zwei Feierabendsessel für\n960,- DM und 614 DM und Möbelbezugsstoff für 112,10 DM.\n\n2. Zu Recht erblickt die Strafkammer in diesem und dem\nweiteren zu II 1 a bis 1 der Urteilsgründe festgestellten Verhalten des Angeklagten den Tatbestand der fortgesetzten Untreue, begangen in Tateinheit mit Betrug\n(§§ 266, 263, 52). Darüberhinaus hat der Angeklagte im\nFall II 1 e durch die Annahme der Möbel auch den Tatbestand der Bestechlichkeit verwirklicht. Der Fall II 1 e\nist eine Teilhandlung der insgesamt fortgesetzten zu\nII 1 a bis 1 festgestellten Tat, so daß Tateinheit mit\ndem gesamten Delikt besteht.\n\n-9-\n\na) Die Strafkammer meint, dadurch, daß der Angeklagte\ndie Möbel erhalten habe, sei der Tatbestand des § 332 StGB\nnicht verwirklicht worden. Zwar liege das Merkmal einer\nrechtswidrigen Diensthandlung vor. Die Lieferung der Möbel\nstelle aber keine Gegenleistung hierfür dar, denn die Möbel seien durch eine Täuschung des Landes von diesem bezahlt worden. Sie stellten praktisch die Beute dar, die\nder Angeklagte im Zusammenwirken mit Ha unter Ausnutzung des Bestellscheinverfahrens gemacht habe. Die Lieferung der Möbel an den Angeklagten stelle sich als die\nTeilung der gemeinsam erlangten Beute, nicht aber als\neine Gegenleistung für Diensthandlungen dar. Die Beute\nsei bereits mit Vollendung der festgestellten Untreue\nund des Betruges erlangt worden. Durch die Lieferung der\nMöbel habe Hab keine Leistung erbracht, die das Vermögen des Angeklagten über das bereits Erlangte hinaus\nvermehrt habe.\n\nb) Dem kann der Senat nicht zustimmen.\n\nEinen Vorteil im Sinne des § 332 StGB nimmt auch\nder Beamte an, der ihn aus dem Erlös eines Betruges oder\neiner Untreue erhält, bei denen er durch eine amtspflichtwidrige Handlung mitgewirkt hat (BGHSt 20, 1). Entscheidend ist, daß er sich den Vorteil nicht selbst verschafft,\nsondern von anderer Seite als Gegenleistung für die\nPflichtwidrigkeit erhalten hat. Ein mit der pflichtwidrigen Amtshandlung verbundener Nutzen scheidet nur dann\nals Vorteil aus, wenn er den Beteiligten als unmittelbare Frucht von selbst und ohne weiteres Zutun zufällt\n(BGH aa0 Ss. 3), Dagegen ist der Nutzen, der dem Beamten\n\nBES\n\nerst dadurch zuteil wird, daß er sich durch eine pflichtwidrige Handlung an einer gewinnversprechenden Straftat\nbeteiligt, als Vorteil im Sinne der genannten Vorschrift\nzu werten.\n\nSo liegen die Dinge hier. Die pflichtwidrige Diensthandlung des Angeklagten bestand darin, daß er die Rechnungen Ha über die Lieferung von insgesamt 4800 Kernkisten sachlich richtig zeichnete, obwohl er wußte, daß die\nKisten nicht geliefert waren, und auf diese Weise die Auszahlung von 19.972,01 DM an Ha aus der Landeskasse bewirkte. Als Gegenleistung dafür erhielt er von der Firma\nWe auf Veranlassung Hagen die Möbel. Hau bezahlte\nsämtliche Möbel, die an den Angeklagten, an Ha selbst\nund an FraMB geliefert wurden. Untreue und Betrug waren\nspätestens mit der Auszahlung des Betrages aus der Landeskasse an HalB vollendet. Mit der Lieferung der Möbel aus\ndem Erlös erbrachte Haggp eine Leistung, die das Vermögen\ndes Angeklagten vermehrte, denn bis dahin hatte der Angeklagte aus diesem \"Geschäft\" nichts erhalten. Die Aussicht,\ndiesen Gewinn zu erzielen, veranlaßte ihn, in der festgestellten Weise an der strafbaren Handlung mitzuwirken.\n\nDer Auffassung der Revision, dem Angeklagten seien\nBestechungsvorteile zugeflossen, weil seine pflichtwidrige\nHandlungsweise aus sich heraus keinen Gewinn gebracht habe, ist danach beizupflichten. Erst das Verhalten Ha\ngestaltete die Handlungsweise des Angeklagten zu einer\n\"gewinnbringenden Tätigkeit\", erst von ihm empfing er\nseinen \"Lohn\" durch unentgeltliche Lieferung der Möbel.\nDamit ist der Tatbestand des § 332 StGB erfüllt.\n\n- 11 -\n\n3. Das Revisionsgericht kann den Schuldspruch insoweit selbst ergänzen, da der Vorwurf der Bestechlichkeit\nbereits Gegenstand der Anklage und des Eröffnungsbeschlusses war (HA III Bl. 103, 187) und der Angeklagte deshalb\nhinreichend Gelegenheit hatte, sich in der Hauptverhandlung unter diesen Gesichtspunkt zu verteidigen. Weitere\nFeststellungen sind dazu nicht zu erwarten. Der Einzelstrafausspruch im Fall II 1 der Urteilsgründe und der\nAusspruch über die Gesamtstrafe sind dagegen aufzuheben,\nweil sich der Schuldvorwurf infolge der Hinzufügung des\nBestechlichkeitstatbestandes erhöht hat. Die übrigen\nEinzelstrafen werden dadurch nicht berührt.\n\nMayr Loesdau Pikart\n\ni Woesner RiBGH Zipfel ist in\nUrlaub und daher verhindert zu unterschreiben.\n\nMayr\n\n1","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1978-09-26/1-str-286-78","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 332","ref_norm":"332","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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