{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1978-02-14_1_StR_652_77_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1978-02-14","aktenzeichen":"1 StR 652/77","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR 652/77 URTEIL\n7\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kaufmann Paul Koomla D EEE aus AGB, geboren\nam 8. GEB 1949 in Pomp (GEB), zur Zeit in Haft,\n\nwegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.\n\n8\n\n1%\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 14. Februar 1978, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nMayr,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nLoesdau,\nDr. Woesner,\nzipfel,\nHerdegen\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt EB in der Verhandlung,\nErster Staatsanwalt WB bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt Dr. (de GEEEED, GEEEREEEEEEREEEED,\nals Verteidiger,\nJustizhauptsekretärin ae\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das\nUrteil des Landgerichts Würzburg vom\n\n20. Mai 1977 wird verworfen; jedoch fällt\nJeweils die tateinheitliche Verurteilung\nwegen gewerbsmäßigen Bannbruchs weg.\n\nDer Beschwerdeführer trägt die Kosten des\nRechtsmittels.\n\nVon Rechts wegen\n\n47\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, jeweils\nin Tateinheit begangen mit gewerbsmäßiger Hinterziehung von\nEingangsabgaben und gewerbsmäßigem Bannbruch, zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Seine Revision\nrügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Sie\nbleibt im wesentlichen ohne Erfolg.\n\nI. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.\n\n1. Vor der Hauptverhandlung hatte der Vorsitzende der\nStrafkammer mit Schreiben vom 9. August 1976 den amerikanischen Staatsangehörigen Du gefragt, ob er gewillt sei,\nin Würzburg als Zeuge zu erscheinen oder sich durch einen\ndeutschen Konsulatsbeamten in den USA vernehmen zu lassen;\nDumas antwortete nicht. Mit Beschluß vom 23. August 1976\nordnete die Strafkammer die kommissarische Vernehmung vor\ndem amerikanischen Richter an und teilte dies mit Schreiben\nvom 1. September 1976 dem Verteidiger mit. Der Vernehmungstermin vom 30. November 1976 in El Paso (Texas) wurde ihm\nmit Schreiben vom 8. November 1976 zur Kenntnis gebracht;\ndas Schreiben ging nach Angabe des Verteidigers bei ihm\nam 15. November 1976 ein. Mit Schriftsatz vom 16. November 1976 legte der Wahlverteidiger sein Mandat nieder und\nbeantragte seine Bestellung als Pflichtverteidiger sowie\ndie gerichtliche Erklärung, daß seine Teilnahme am Vernehmungstermin notwendig sei und daß neben den Flugkosten\ndie Versicherungsprämie für eine Unfallversicherung über\n3 Mill. DM übernomnen werde. Der Vorsitzende verfügte die\n\nBestellung als Pflichtverteidiger, lehnte jedoch den weitergehenden Antrag ab. Die gegen diese - am 23. November 1976\nbeim Verteidiger eingegangene - Verfügung eingelegte Beschwerde vom 24. November 1976 nahm der Verteidiger (weil\ndurch die Ereignisse überholt) am 10. Dezember 1976 zurück.\n\nIn dem Vernehmungstermin vom 30. November 1976 lehnte\nDUEB unter Berufung auf § 55 StPO die Beantwortung aller\n- vom Gericht schriftlich mitgeteilter - Fragen zur Sache\nab.\n\nIn der Hauptverhandlung widersprach der Verteidiger\nder beabsichtigten Verlesung der Aussage des Zeugen Du,\nweil ihm durch die Versagung der Kostenübernahme das Fragerecht genommen worden sei. Überdies sei ihm nicht bekannt\ngewesen, daß die Strafkammer lediglich eine - ihm nicht\nmitgeteilte - Fragenliste nach El Paso schicken würde;\neinen eigenen Fragebogen zu übersenden, sei wegen der\nKürze der Zeit nicht möglich gewesen.\n\nDas Gericht verlas gleichwohl gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2,\n3 StPO die Vernehmungsniederschrift.\n\nDie Revision rügt dieses Verfahren als prozeßordnungswidrig. Sei meint, durch die Bestellung des Wahlverteidigers als Pflichtverteidiger, die ausdrücklich nur zur Terminswahrnehmung in El Paso beantragt worden sei, habe sich\ndas Gericht selbst gebunden und zur Kostenübernahme verpflichtet. Das Fragerecht des Verteidigers werde durch\naußerprozessuale Bestimmungen - gemeint sind offensichtlich die Vorschriften der BRAGebO - ausgehöhlt, außerdem\naber überzeuge die Begründung der ablehnenden Verfügung\n\n74\n\ndes Vorsitzenden nicht; wenn darin ausgeführt werde, das\nAnwesenheitsrecht bleibe unbenommen, werde jedoch nicht\nauf Kosten der Staatskasse verwirklicht, so liege darin\neine Verkennung der Rechtslage. Der Verteidiger müsse sich\nnicht eine schriftliche Befragung vorschreiben lassen, anstatt an den Zeugen unmittelbar Fragen stellen zu können,\ndarunter auch solche, deren Beantwortung er nicht gemäß\n\n§ 55 StPO hätte verweigern können.\n\nDie Rüge ist nicht begründet.\n\na) Gemäß §§ 97 Abs. 2 Satz 2, 126 Abs. 2 BRAGebO ist\ndas Gericht verpflichtet, auf Antrag vor Antritt der Reise\nfestzustellen, ob sie erforderlich ist. Daß hier nur der\nVorsitzende dieser Pflicht genügt hat, kann außer Betracht\nbleiben, weil die Revision insoweit keine Rüge erhebt.\n\nSie wendet sich nur gegen den Inhalt der Entscheidung;\nJedoch zu Unrecht.\n\nDie Entscheidung, ob die Reise nach El Paso erforderlich war, richtete sich danach, ob sie zur sachgemäßen Wahrnehmung der Interessen des Angeklagten geboten war (§ 126\nAbs. 1 Satz 1 BRAGebO). Das konnte nur nach pflichtgemäßem\nErmessen entsprechend der damaligen Verfahrenslage beurteilt werden. In der Begründung seiner Verfügung weist\n. der Vorsitzende darauf hin, daß der Verteidiger die früheren Aussagen des Zeugen Du kenne und daß schriftliche\nFragestellung zur Wahrheitserforschung ausreichend sei.\nDarin liegt kein Ermessensfehler.\n\nb) Daß der Verteidiger den vom Gericht übersandten\nFragenkatalog nicht kannte und eine eigene Fragenliste\n\n- nach seiner Angabe aus Zeitmangel - nicht übersandte,\nkann die Revision nicht begründen. Das Vorhaben einer\nkommissarischen Vernehmung war dem Verteidiger bereits\n\nmit Schreiben vom 1. September 1976 mitgeteilt worden;\n\nes wäre seine Sache gewesen, sich alsbald über die beabsichtigte Art der Durchführung zu unterrichten und einen\neigenen Katalog von Fragen zusammenzustellen, darunter auch\nsolcher, deren Beantwortung der Zeuge - nach Auffassung des\nVerteidigers - nicht gemäß § 55 StPO verweigern durfte\n(siehe dazu auch den folgenden Abschnitt).\n\n2. Die Revision rügt die Ablehnung eines Hilfsamtrages\nauf weitere kommissarische Vernehmung des Zeugen Du.\nDieser sollte bekunden,\n\na) daß er den Angeklagten nur belastet habe, um sich\nfür sein eigenes Strafverfahren eine günstige Ausgangsposition zu verschaffen;\n\nb) daß er den Angeklagten vor der Gegenüberstellung\nzu Augen bekommen habe und dieser von dem Vernehmungsbeamten\nnach seinem Namen gefragt worden sei;\n\nc) daß er seine damaligen Aussagen in völlig übermüdetem Zustand gemacht habe.\n\nDie Strafkammer hat den Antrag wegen Unerreichbarkeit\ndes Zeugen abgelehnt; sie hält eine Aussage allenfalls vor\ndem erkennenden Gericht für sinnvoll und sieht \"nunmehr\"\nunter Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes und\nder Minderung des Beweiswertes bei einer bloß kommissarischen Vernehmung den Zeugen als unerreichbar an (UA S. 21).\n\n1\n\nDieses Verfahren ist entgegen der Meinung der Revision\nrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht geht zutreffend davon aus, daß bei neuen Beweistatsachen die Ablehnung der erneuten Vernehmung nur auf § 244 Abs. 3 StPO\ngestützt werden darf. Die Annahme der Unerreichbarkeit aus\nden angeführten Gründen ist jedoch rechtlich unbedenklich\n(BGHSt 13, 300, 302); eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung liegt darin nicht. Wenn die Strafkammer den\nZeugen zunächst kommissarisch vernehmen ließ, dann jedoch\nnur eine Anhörung vor dem erkennenden Gericht für sinnvoll\nerklärte, so ist das im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden; der Wechsel der Auffassung ist aus der jeweiligen\nVerfahrenslage verständlich (vgl. dazu BGH aa0 S. 302, 303).\n\nIm übrigen ist darauf hinzuweisen, daß die als neu\nbezeichneten Beweistatsachen b) und c) schon in dem Fragenkatalog angesprochen waren. Der Zeuge verweigerte jedoch\ndie Aussage auf die Frage 3 - \"Kennen Sie DEE ... seit\nwann ... wann erstmals kennengelernt\" - und auf Frage 11\n- \"Haben Sie noch irgendwelche Angaben zu machen bezüglich\nder betreffenden Angelegenheit\" - (vgl. Bd. VI Bl. 1275,\n1279 SA). Die Annahme liegt nahe, daß dem Zeugen wegen des\nZusammenhanges mit der Straftat auch hinsichtlich der Beweisfragen b) und c) ein Auskunftsverweigerungsrecht zustand (BGHSt 10, 104, 105). Jedenfalls ist der ersuchte\namerikanische Richter davon ausgegangen.\n\n3. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht auch die\nin einem Hilfsamtrag als Zeugin benannte Ehefrau des Angeklagten als unerreichbar angesehen (UA S. 15 bis 17, 20).\nEs stützt die Entscheidung einmal darauf, daß die Zeugin\ndie Schreiben des Vorsitzenden nicht beantwortet habe und\n\nder Ladung nicht gefolgt sei; zum anderen sei nur ihre Vernehmung in der Hauptverhandlung \"unter der nur hier möglichen Gegenüberstellung mit den Zeugen AtB und Kg\nsinnvoll\" (UA S. 20).\n\nDie Revision hält beide Gründe nicht für durchschlagend.\n\na) Die Anfrage des Vorsitzenden im Schreiben vom\n9. August 1976, abgegangen am 18. August 1976 (Bd. VI Bl.\n1159 R, 1160 R SA), ob die Zeugin bereit sei, gegen Kostenübernahme und bei freiem Geleit in der anzuberaumenden\nHauptverhandlung zu erscheinen, oder ob sie mit einer\nkonsularischen Vernehmung einverstanden sei, ist ihr unter der Anschrift \"@ De Ra, LEHE EB U\" mit Einschreiben übersandt worden. Der Rückschein ist am 20. August 1976 mit \"J. Ba@iMP\" unterzeichnet (Bd. VI zu Bl.\n1159 R SA). Die Revision zieht daraus den Schluß, daß die\nZeugin den Brief nicht erhalten habe; sie führt jedoch\nkeine Umstände an, die darauf schließen lassen, daß der\nquittierende Empfänger den Einschreibebrief unterschlagen\nhabe.\n\nMit Anschreiben vom 14. April 1977 wurden Ladung und\nGeleitbrief für die Zeugin (Bd. VI Bl. 1290, 1291 SA) an\ndie neue Anschrift \"Wien Ce, 5 IE Street,\nLEE EB WR\" unter Einschreiben mit Rückschein (Bd. VI\nBl. 1291 R SA) übersandt. Der Rückschein kam mit der Unterschrift des \"Beamten des Bestimmungsamtes\" und dem\nStempelaufdruck \"Pas trouv&, not found\" zurück (Bd. VI\nnach Blatt 1197 SA). Nach dem Urteil (UA S. 20) waren\n\n11\n\n\"diesbezügliche Erkenntnisse\" weder vom Angeklagten noch\nvon seinem Verteidiger zu gewinnen. Die Revision gibt nicht\nan, unter welcher Anschrift die Zeugin hätte erreicht werden können.\n\nb) Wenn die Revision meint, eine Gegenüberstellung\nmit den Zeugen Ati und Kg nätte auch in I stattfinden können, so läßt sie außer acht, daß nach Auffassung\nder Strafkammer diese Vernehmung nur als sinnvoll angesehen\nwird, wenn sie vor dem erkennenden Gericht stattfindet.\nDort zu erscheinen, war jedoch die Zeugin offensichtlich\nnicht gewillt.\n\n4. Der Verteidiger hatte hilfsweise auch die Vernehmung\nder früheren Mitangeklagten Sp, OB und To beantragt (UA S. 19). Die Strafkammer lehnte diesen Antrag im\nUrteil ab, weil die Zeugen nicht erreichbar seien. Eine\nkommissarische Vernehmung sei wertlos, und auf die Ladung\nmit Einschreiben vom 14. April 1977 (unmittelbar und über\ndie Deutsche Botschaft) seien sie nicht erschienen (UA S.\n22). Die Revision macht geltend, die Ladungen seien erst\nam 22. April 1977 abgesandt worden, und zwar nicht durch\nLuftpost; eine Übermittlung per Schiff habe die Zeugen\nnicht rechtzeitig erreichen können. Deshalb habe das Landgericht nicht davon ausgehen dürfen, daß sie nicht hätten\nerscheinen wollen.\n\nEs trifft zu, daß die Ladungsverfügung bei der Deutschen Botschaft in Ag erst am 1. September 1977 einge-\n\ngangen ist (Bd. VII Bl. 1469 SA). Gleichwohl hat die Rüge\nkeinen Erfolg.\n\n- 10 -\n\nDer Antrag auf Vernehmung der genannten früheren Mitangeklagten war kein Beweisamtrag im Sinne des § 244 Abs. 3\nStPO und brauchte deshalb nicht beschieden zu werden. Es\nfehlte nämlich an einer bestimmten Behauptung (BGHSt 6,\n128, 129). Die Zeugen sollten bekunden, daß der Angeklagte\n\"nichts mit der im Hotel gefundenen Tasche mit Marihuana\nzu tun hatte, insbesondere davon nichts wußte\". Das gleiche\ngelte auch für das von den drei Zeugen geschmuggelte Rauschgift. Daraus ist nach Sachlage nicht mehr als eine bloße\nUnschuldsbehauptung zu entnehmen, die nicht auf die anderweit festgestellten Tatumstände (UA S. 6, 7, 11, 12) eingeht. Da es sich um einen Hilfsamtrag handelte, hatte das\nLandgericht auch nicht die Pflicht, auf eine Konkretisierung des Antrags hinzuwirken. Ersichtlich behielt sich\ndie Verteidigung vor, den Zeugen im Fall ihres Erscheinens\nins einzelne gehende Fragen zu stellen. Dann handelte es\nsich aber nur um einen Beweisermittlungsamtrag.\n\nDie Aufklärungspflicht gebot es nicht, hierauf einzugehen. Die früheren Mitangeklagten hatten sich in der Hauptverhandlung vom 11. März bis 14. April 1975 darauf berufen,\nsie seien nicht wegen des Rauschgifthandels, sondern aus\nanderen Gründen nach Deutschland gereist und hätten sich\ndort zufällig getroffen. Da auch der Angeklagte sich jetzt\nnicht im einzelnen zur Sache äußerte (UA S. 9), war eine\nweitere Aufklärung nicht zu erwarten.\n\n5. Die Revision rügt zu Unrecht einen Widerspruch\nzwischen den Feststellungen und einer Wahrunterstellung.\nMit einem Hilfsamtrag (UA S. 15, 16) hatte der Verteidiger in das Wissen des Ehepaares Os@b-ApM die Tatsache\n\n- 11 -\n\ngestellt, daß der Angeklagte bei diesen am 15. Juni 1974\neine Kindtaufe gefeiert habe; anschließend sei er ohne\nAufenthalt in Frankfurt nach Köln gefahren und habe dort\nim RnB übernachtet, worüber der Inhaber KIEEB vernommen werden solle; der Angeklagte habe dann die Fahrt\nnach Holland fortgesetzt und sei erst am 19. Juni 1974\num Mitternacht nach Würzburg zurückgekehrt. Im Wege der\nWahrunterstellung hat das Landgericht die Vernehmung des\nEhepaares Os@&-Apß und des Hotelinhabers KIEW abgelehnt (UA S. 22). Die Revision meint, hiermit lasse sich\ndie Feststellung des Urteils (UA S. 6) nicht vereinbaren,\ndaß Mitte Juni 1974 von SED und To aufgrund\ngemeinschaftlichen Tatentschlusses 42,8 kg Marihuana aus\nGEBE nech NEED gebracht worden seien. Indessen kann\nder Entschluß schon vor dem 15. Juni 1974 gefaßt worden\nsein; an der Durchführung war der Angeklagte nach den\nFeststellungen nicht unmittelbar beteiligt. Im übrigen\nging aus dem Beweisamtrag nicht hervor, daß KI@WB über\nden Aufenthalt des Angeklagten in Holland bis zum 19. Juni 1974 hätte Auskunft geben können und sollen.\n\n6. Der Verteidiger hatte hilfsweise die Einholung\neines Sachverständigengutachtens dafür beantragt, \"daß\nentgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft aufgrund\nder sichergestellten Proben des Rauschgiftes nicht mit\nSicherheit davon ausgegangen werden kann, daß diese\nRauschgiftmengen alle aus ein und derselben Lieferung\nbzw. Ernte stammen\" (UA S. 18). Die Strafkammer hat\ndiesen Antrag im Urteil mit der Begründung abgelehnt,\ndiese Tatsache sei für einen Teil der untersuchten Proben\nbereits erwiesen; im übrigen werde die Behauptung als\nwahr unterstellt (UA S. 23).\n\n77\n\n- 12 -\n\nDie Revision rügt, daß die Feststellungen hierzu in\nWiderspruch stünden. Das trifft nicht zu. Nach den Feststellungen enthalten die aus dem sichergestellten Rauschgift entnommenen drei Proben \"praktisch gleiche relative\nMengenverhältnisse\"; die gleiche äußere Beschaffenheit ergebe sich auch bei der Inaugenscheinnahme (UA S. 13).\nDaraus läßt sich nicht entnehmen, daß das Landgericht\nder Auffassung der Staatsanwaltschaft gefolgt ist, daß\nnämlich das Rauschgift aus der gleichen Lieferung oder\nErnte stamme. Einen solchen Nachweis hält auch das Zollkriminalinstitut Köln nicht für möglich, auf dessen Untersuchungsergebnis vom 9. Juli 1974 sich das Urteil stützt\n(UA S. 8).\n\n7. Dieses Schreiben hat das Landgericht als Zeugnis\neiner öffentlichen Behörde gemäß § 256 Abs. 1 StPO verlesen. Hiergegen wendet sich die Revision mit der Begründung, es habe sich nicht um ein Behördengutachten gehandelt.\n\nDie Rüge greift nicht durch. Das Zollkriminalinstitut\nist - auch nach dem Vortrag der Revision - eine nach öffentlichem Recht eingerichtete, in den Organismus der Staatsgewalt eingefügte, mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraute Stelle des Staates, die in ihrem Bestand\nvon den sie jeweils leitenden Beamten unabhängig ist (vgl.\nOLG Karlsruhe NJW 1973, 1426 Nr. 17; Kleinknecht StPO\n33. Aufl. § 256 Rdn. 2). Das Untersuchungsergebnis ist\nauch - wie der Kopf des Schreibens ausweist - von Dr. NOIR\nals Sachbearbeiter dieser Institution, nicht als Privatperson hergestellt worden. Hieran ändert nichts, daß er\ndas Schreiben unterzeichnet hat (vgl. OLG Karlsruhe aa0).\n\n- 13 -\n\nDas von der Revision mitgeteilte Schreiben des Zollkriminalinstituts Köln vom 15. September 1972 betrifft nur\ndie Frage der Entschädigung eines Sachverständigen, der\ndas Gutachten gemäß § 256 Abs. 2 StPO vor Gericht vertreten\nhat. Schon aus diesem Grunde kann dieser Stellungnahme keine\nBedeutung für die hier zu entscheidende Frage beigemessen\nwerden.\n\n8. Der Vortrag der Revision, mit dem eine Verletzung\ndes § 267 StPO begründet werden sollte, richtet sich allein\ngegen die sachlichrechtlichen Grundlagen des Urteils.\n\nII. Sachbeschwerde\n\n1. Die Angriffe gegen die Beweiswürdigung sind unbegründet. Ein Rechtsfehler ist hierbei nicht erkennbar.\nAuch die Annahme der Mittäterschaft ist rechtlich unbedenklich.\n\nDie tateinheitliche Verurteilung wegen gewerbsmäßigem\nBannbruchs hat der Senat in Wegfall gebracht. Nach der seit\ndem 1. Januar 1977 geltenden insoweit milderen Gesetzesfassung (§ 373 Abs. 1 AO) ist gewerbsmäßiger Bannbruch\nnur noch dann bedeutsam, wenn er durch Zuwiderhandlung\ngegen Monopolvorschriften begangen wird (BGH, Beschluß\nvom 17. März 1977 - 1 StR 73/77).\n\n- 16, -\n\n2. Es kann ausgeschlossen werden, daß die Verurteilung\nwegen Bannbruchs sich auf die Strafzumessung ausgewirkt hat.\nWie aus den Urteilsgründen (UA S. 26, 27) ersichtlich, hat\ndas Landgericht hierbei allein den Handel mit Betäubungsmitteln in einem besonders schweren Fall in Betracht gezogen.\nRechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich, insbesondere\nliegt keine Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen vor.\n\nMayr Loesdau Woesner\nZipfel Herdegen","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1978-02-14/1-str-652-77","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 373","ref_norm":"373","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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