{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1978-01-17_1_StR_734_77_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1978-01-17","aktenzeichen":"1 StR 734/77","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 734/77\n\ngeboren am\n\nURTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\noe\n\n1. den Werkzeugmacher Josef G aus N-UMR,\nWB 1949 in ’\n2. den Kellner Wilhelm K aus N@B-UEM,\ngeboren am @. EB 1949 in G ,\n\nwegen schweren Raubes u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 17. Januar 1978, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nLoesdau\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nPikart,\nDr. Woesner,\nZipfel,\nHerdegen\nals beisitzende Richter,\n\nErster Staatsanwalt >\nin der Verhandlung,\n\nBundesanwalt EP\nbei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt Dr. EEEED GUEEEEEEEEEB,\n\nals Verteidiger des Angeklagten CE,\n\nRechtsanwalt EB, um,\nals Verteidiger des Angeklagten KW,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Die Revision des Angeklagten GB gegen\ndas Urteil des Landgerichts Memmingen vom\n2. März 1977 wird verworfen.\n\nEr trägt die Kosten seines Rechtsmittels.\n\nII. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das genannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es\nden Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten KM betrifft.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten dieses Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Schöffengericht Neu-Ulm hat die Angeklagten des\ngemeinschaftlich begangenen schweren Reubes, den Angeklagten KB außerdem des Fahrens ohne Fahrerlaubnis schuldig\nbefunden. Es hat deshalb den Angeklagten GEB zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren drei Monaten, den Angeklagten\nKR unter Einbeziehung der rechtskräftigen Verurteilung\ndurch das Amtsgericht Ulm vom 28. Oktober 1976 zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren vier Monaten verurteilt.\nGegen dieses Urteil haben die Angeklagten unbeschränkt\nBerufung eingelegt. Die Berufung der Staatsanwaltschaft\nrichtete sich hinsichtlich beider Angeklagten gegen den\nStrafausspruch. Das Landgericht Memmingen hat die Berufung\ndes Angeklagten GB als unbegründet verworfen. Auf die\n\nBerufung der Staatsanwaltschaft hin hat das Landgericht das\nUrteil des Schöffengerichts dahin abgeändert, daß GEB\nwegen gemeinschaftlichen schweren Raubes zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt wird. Auf die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten KB hat\ndas Landgericht das Urteil des Schöffengerichts aufgehoben und diesen Angeklagten wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis, begangen in Tateinheit mit Hehlerei, unter Einbeziehung der Verurteilung durch das Amtsgericht Ulm vom 28. Oktober 1976 zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr drei\nMonaten verurteilt. Im übrigen hat es den Angeklagten\nKOEEB freigesprochen und die weitergehenden Berufungen\n\nder Staatsanwaltschaft und des Angeklagten KEB verworfen.\n\nGegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des\nAngeklagten CB und der Staatsanwaltschaft. Die Revision des Angeklagten CD rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat keinen Erfolg. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der\nStaatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge gegen den\nRechtsfolgenausspruch, soweit er den Angeklagten KB betrifft. Sie erweist sich als sachlich gerechtfertigt.\n\nA. Die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs\n\nDer Bundesgerichtshof ist für die Entscheidung über\ndie Revisionen zuständig, obwohl das Landgericht ersichtlich als Berufungsgericht hat entscheiden wollen. Das\nBayerische Oberste Landesgericht hat die Sache durch Beschluß vom 25. Oktober 1977 - 1 St 318/77 - an den Bundesgerichtshof verwiesen. Diese Verweisung ist für den\nBundesgerichtshof nach § 348 Abs. 2 StPO bindend (RGSt 67,\n59).\n\nDie Strafkammer hat als Berufungsgericht gegenüber\ndem Angeklagten CB die Strafgewalt des Schöffengerichts (§ 24 Abs. 2 GVG) überschritten. Das Strafkammerurteil ist deshalb als erstinstanzliche Entscheidung zu\nbehandeln (BGHSt 23, 283, 285). Unschädlich ist, daß der\nStaatsanwalt entgegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO in der Berufungshauptverhandlung den Anklagesatz nicht verlesen\nhat. Stattdessen ist das Urteil erster Instanz verlesen\nworden, das alles enthält, was der Anklagesatz den Angeklagten zur Last legt. Das Landgericht hat im übrigen die\nVerfahrensvorschriften für erstinstanzliche Hauptverhandlungen angewendet und ist insbesondere vom Grundsatz der\nUnmittelbarkeit der Beweisaufnahme nur dort abgewichen,\nwo dies in einer Hauptverhandlung erster Instanz zulässig\nist. Wegen des Sachzusammenhanges (§ 3 StPO) ist der Bundesgerichtshof auch für die Entscheidung über die gegen\nden Angeklagten Ki gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft zuständig (§§ 5, 2 Abs. 1 StPO).\n\nB. Die Revision des Angeklagten ee]\n\nI. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.\n\n1. Die Beanstandung, die Strafkammer habe im Berufungsverfahren gemäß § 273 Abs. 2 StPO die wesentlichen\nErgebnisse der Vernehmungen nicht in das Protokoll aufnehmen lassen und dadurch Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, ist\nals Protokollrüge unzulässig. Der Beschwerdeführer macht\ngeltend, daß das Protokoll unvollständig sei. Zweifel an\nder Verfassungsmäßigkeit des § 273 Abs. 2 StPO, der die\nFührung eines sog. Inhaltsprotokolls nur für die Hauptverhandlungen vor dem Strafrichter und dem Schöffengericht\nvorschreibt, bestehen nicht.\n\n2. Gegen die Hinweispflicht des § 265 Abs. 1 StPO\nhat die Strafkammer nicht verstoßen. Die Anklage legt\ndem Angeklagten GEB ein Verbrechen des schweren Raubes - minderschwerer Fall - gemäß §§ 249, 250 Abs. 1\nNr. 2 und Abs. 2 StGB zur Last (HA Bl. 156). Das Schöffengericht ist zu demselben Ergebnis gelangt. Die Berufung der Staatsanwaltschaft war gegen die \"zu niedrig angesetzte Strafe\" (HA Bl. 240) gerichtet. In der Hauptverhandlung vom 2. März 1977 gab der Vorsitzende der Strafkammer folgenden Hinweis: \"Gemäß § 265 StPO wird auf die\nmögliche Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes bezüglich des Angeklagten CB dahingehend hingewiesen,\ndaß dieser möglicherweise auch wegen des Tatbestandes des\n§ 250 Abs. 1 StPO (richtig: StGB) aus dem Regelstrafrahmen\nverurteilt werden kann, statt aus dem Strafrahmen des Absatz 2\". Der Verteidiger erklärte sich anschließend zur\nSache. Nach dem eigenen Vorbringen der Revision nahm er\ndie ihm gebotene Gelegenheit wahr, auf den Hinweis des\nGerichts einzugehen.\n\n3. Einer Aussetzung der Hauptverhandlung gemäß\n§ 265 Abs. 4 StPO bedurfte es aus Anlaß des vom Vorsitzenden gegebenen Hinweises nicht. Ein dahingehender Antrag war nicht gestelit. Anhaltspunkte dafür, daß in den\nzur Beurteilung gestellten Tatsachen oder in der Rechtslage eine wesentliche Veränderung eingetreten sei, die eine solche Maßnahme erfordert hätte, sind nicht ersichtlich.\nNach wie vor ging es um denselben Sachverhalt, der lediglich Veranlassung zu einer anderen Bewertung bei der Strafzumessung bot. Das Recht des Angeklagten auf ein faires\nVerfahren ist danach nicht verletzt.\n\nII. Auch sachlich-rechtlicher Überprüfung hält die\nVerurteilung des Angeklagten CB stand.\n\n1. Der Schuldspruch wird durch die getroffenen Feststellungen getragen.\n\nDer Tatbestand des gemeinschaftlichen schweren Raubes im Sinne der §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1, 25 Abs. 2 StGB\nist dadurch erfüllt, daß der Angeklagte zusammen mit einem\nunbekannten Mittäter mit Gewalt gegen die Zeugen Michael\nKe@i und Brigitte Sch, teilweise unter Ausnutzung der\nbei beiden bestehenden Einschüchterung und Verängstigung,\neine Reihe wertvoller Sachen in Zueignungsabsicht wegnahn.\nEr führte dabei eine Gaspistole mit und setzte sie als\nDrohmittel ein. Die Gaspistole ist als Schußwaffe im Sinne\ndes § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB anzusehen (BGHSt 24, 136, 139;\n\nUA S. 17). Die Schußwaffe war \"stets einsatzbereit\" (UA S.\n22).\n\n2. Gegen die Strafzumessung bestehen keine rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist das Vorliegen eines minderschweren Falles ohne erkennbaren Rechtsirrtum verneint. Diese Entscheidung ist in das pflichtgemäße Ermessen des Tatrichters gestellt. Daß die Strafkammer die Grenzen des Ermessens verletzt hat, ist nicht ersichtlich. Die Annahme\neines minderschweren Falles setzt voraus, daß das gesamte\nTatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der\nTäterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß\ngewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, daß\ndie Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint\n(BGH, Urteil vom 23. September 1975 - 1 StR 309/75). Von\ndiesen rechtlichen Grundsätzen läßt das Landgericht sich\nerkennbar leiten (UA S. 44). In ausführlicher Erörterung,\ndie vor allem auf den angerichteten Schaden, die Beutevorstellung des Angeklagten sowie Art und Dauer der Nötigungshandlung eingeht, gelangt es rechtsirrtumsfrei zu einer Verneinung. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision sind\nim wesentlichen unzulässige Versuche, die Wertung des Tatrichters durch eine eigene zu ersetzen.\n\nDie Einziehung der Gaspistole beruht auf § 74 Abs. 1\nStGB.\n\nC. Die Revision der Staatsanwaltschaft\n\nDie allein gegen den Angeklagten KW gerichtete,\nauf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der\nStaatsanwaltschaft führt zur Aufhebung dieses Teiles des\nangefochtenen Urteils.\n\nI. Die Strafkammer geht bei der Festsetzung der von\nihr verhängten Einzelstrafe von zehn Monaten vom Strafrahmen des § 21 StVG i.V.m. § 48 StGB (mindestens sechs Monate, höchstens ein Jahr Freiheitsstrafe) aus. Sie meint,\nsie dürfe den Strafrahmen des zusätzlich in den Schuldspruch aufgenommenen Hehlereitatbestandes (§ 259 Abs. 1\nStGB) nicht berücksichtigen, weil einer solchen Maßnahme\ndas Verschlechterungsverbot des § 331 StPO entgegenstehe.\nDieses erlaube zwar, den Schuldspruch durch Aufnahme eines\nweiteren Straftatbestandes zu ergänzen, jedoch hindere es\nden Tatrichter, im Strafmaß die Obergrenze des neu hinzugetretenen Tatbestandes zugrunde zu legen. Die Berufung\nder Staatsanwaltschaft führe zu keinem anderen Ergebnis,\nweil sie nur auf das Strafmaß beschränkt gewesen sei (UA\nSs. 49, 50).\n\nII. Diese Annahme begegnet rechtlichen Bedenken.\n\n1. Dem Berufungsgericht war es bei unbeschränkter\nBerufung des Angeklagten und gleichzeitiger Rechtsfolgenberufung der Staatsanwaltschaft nicht verwehrt, den Schuldspruch durch Aufnahme des Hehlereitatbestandes zu ergänzen,\nda das Verbot der Schlechterstellung in § 331 StPO sich\nnur auf die Rechtsfolgen der Tat, nicht aber auf den\n\nSchuldspruch bezieht. Der Angeklagte ist durch § 334\nAbs. 1 StPO nur davor geschützt, daß das Urteil in Art\nund Höhe der Strafe zu seinem Nachteil geändert wird.\nEine Verschärfung im Schuldspruch nach dem Ergebnis der\n\nBerufungsverhandlung muß er dagegen in Kauf nehmen (RGSt\n62, 82; BGHSt 21, 256, 260).\n\n2. Zu Unrecht aber hat das Landgericht sich wegen\nder lediglich auf das Strafmaß beschränkten Berufung der\nStaatsanwaltschaft gehindert gesehen, bei der Strafzumessung die Obergrenze des neu hinzugefügten Straftatbestandes (Hehlerei) zu berücksichtigen.\n\nGrundsätzlich hat das mit der Schuld- und Straffrage\nbefaßte Gericht die Strafe dem Straftatbestand zu entnehmen, dessen Voraussetzungen es als erfüllt ansieht. Das\ngilt auch für das Berufungsgericht, das über die unbeschränkte Berufung des Angeklagten und zugleich über die\nauf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung der\nStaatsanwaltschaft zu entscheiden hat. Gelangt es auf\nGrund der Berufungshauptverhandlung aus tatsächlichen\noder rechtlichen Gründen zu einem anderen Ergebnis als\nder Erstrichter, so hat es den von ihm als gegeben erachteten Tatbestand zur Grundlage seines Rechtsfolgenausspruchs zu machen. Das Verschlechterungsverbot des\n§ 331 StPO steht dem nicht entgegen. Auf die alleinige\nBerufung des Angeklagten hin darf das Berufungsgericht\nJedoch nicht über die vom Erstrichter verhängte Strafe\nhinausgehen. Legt außerdem die Staatsanwaltschaft eine\nauf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung ein,\nso ist dieses Hindernis beseitigt. Das Verschlechterungsverbot bewirkt aber auch dann noch, daß der Berufungsrichter gegen den Angeklagten aus dem neuen Straftatbestand\neine Strafe lediglich bis zur Obergrenze des vom Erstrichter angewendeten Strafgesetzes verhängen darf (RGSt\n62, 401, 403, 4043 RG HRR 1928, 2071).\n\n- 10 -\n\n\"Angewendet\" im Sinne dieser Rechtsgrundsätze ist\nein Straftatbestand nicht nur dann, wenn er ausdrücklich\nim Tenor des erstinstanzlichen Urteils in Erscheinung\ntritt, sondern auch dann, wenn der Erstrichter ihn nur\ndeshalb nicht ausdrücklich anführt, weil er ihn als straflose Nachtat eines von ihm als gegeben erachteten anderen\nStraftatbestandes ansieht. Fällt dieser Tatbestand infolge Teilfreispruchs des Berufungsgerichts weg, so ist damit der Weg frei für die Benennung der früheren straflosen Nachtat im Schuldspruch und, falls die Staatsanwaltschaft Rechtsfolgenberufung eingelegt hat, zugleich für\neine Strafzumessung bis zur Obergrenze des jetzt vom Berufungsgericht und schon vorher - implicite - vom Erstrichter angewendeten Strafgesetzes. Beim Gesamtvergleich\nzwischen früherem und neuen Rechtsfolgenausspruch ist zu\nberücksichtigen, daß der Tatbestand der früher straflosen\nNachtat nunmehr die durch Freispruch ausgeschiedene Vortat \"ersetzt\". Der einheitliche Lebensvorgang, aus dem\nheraus beide Schuldvorwürfe erwachsen sind, führt zur Annahme des Ersatzes des einen durch den anderen.\n\nSo liegen die Dinge hier. Der Erstrichter nahm an,\ndaß der Angeklagte an dem Raub, der zur Wegnahme auch\ndes von ihm benutzten Pkw führte, beteiligt war, und verurteilte ihn deshalb wegen schweren Raubes. Der Berufungsrichter sprach ihn von dieser Anklage frei, sah aber die\nVoraussetzungen der Hehlerei an demselben Pkw als gegeben\nan. Das Verwertungsdelikt trat an die Stelle der Aneignungsstraftat. Der Erstrichter durfte den Hehlereitatbestand nicht berlicksichtigen, weil er für ihn straflose\nNachtat des umfassenderen Raubtatbestandes war. Erst nach\ndessen Wegfall konnte er im Tenor des Berufungsurteils erscheinen. Daraus ergibt sich, daß schon der Erstrichter\nden Hehlereitatbestand \"angewendet\" hat. Das Berufungsgericht\ndarf deshalb bei der Strafzumessung bis zur Obergrenze dieses Tatbestandes gehen.\n\n- 11 -\n\nDaß die Hehlerei in Tateinheit mit dem Vergehen\nnach § 21 StVG steht, führt zu keiner anderen Beurteilung. Ohne die tateinheitliche Verwirklichung eines weiteren Tatbestandes hätte das Berufungsgericht aus dem\nHehlereitatbestand verurteilen müssen und die Strafe\ndiesem Tatbestand bis zu dessen Obergrenze entnehmen\nkönnen. Der Umstand, daß der Angeklagte ein Mehr an\nSchuld verwirklicht hat, darf nicht zur Folge haben,\n\ndaß eine Bindung an den geringeren Strafrahmen des\n§ 21 StVG eintritt.\n\nDa die Strafkammer hinsichtlich des Angeklagten\nKB von einem unzutreffenden Strafrahmen ausgegangen\nist, muß das angefochtene Urteil insoweit im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben werden.\n\nLoesdau Pikart Woesner\n\nZipfel Herdegen","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1978-01-17/1-str-734-77","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":3},{"jurabk":"StVG","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 334","ref_norm":"334","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1978-01-17/1-str-734-77","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:18:39.887951+00:00"}}