{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1977-09-20_1_StR_513_77_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1977-09-20","aktenzeichen":"1 StR 513/77","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"gr 009\n\nx\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n1 StR 513/77: URTEIL\nBer\nin der Strafsache\ngegen\ndie Rentnerin Ella D GEB, geborene WEB,\naus ‚ geboren am @. EEEEB 1934 in StauED,\n\n- Sachbezeichnung: THEIR u.a. -\n\nwegen fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit\nBetäubungsmitteln u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 20. September 1977, an der teilgenommen haben:\n\nVizepräsident des Bundesgerichtshofs\nDr. Pfeiffer,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Mösl,\nPikart,\nDr. Woesner,\nKuhn\nals beisitzende Richter,\nErster Staatsanwalt Dr. EEE»\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt EEEEED, «EEE,\nals Verteidiger,\nJustizangestellter\nals Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nAuf die Revision der Angeklagten DB wird\ndas Urteil des Landgerichts Würzburg vom\n\n27. April 1977, soweit es diese Angeklagte\n\nbetrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an eine andere\nStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagte wegen fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\nin zwei Fällen, jeweils begangen in Tateinheit mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung oder gewerbsmäßiger Abgabenhehlerei, zur Gesamtfreiheitsstrafe\nvon drei Jahren sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses\nUrteil richtet sich die Revision der Angeklagten mit den\nRügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.\n\nI. Die Verfahrensvoraussetzungen sind erfüllt. Ein\nVerstoß gegen §§ 170 Abs. 1, 203, 264, 383 Abs. 1 StPO\nliegt nicht vor.\n\n1. Die Revision meint, hinsichtlich der zweiten Fortsetzungstat hätte das Verfahren eingestellt werden müssen,\nweil insoweit weder eine Anklage noch ein Eröffnungsbeschluß vorhanden sei. Der vom Tatrichter gegebene Hinweis\nnach § 265 StPO genüge nicht, weil die zweite Tat ein\nrechtlich völlig selbständiges Geschehen und damit eine\nneue Tat im Sinne des § 264 StPO darstelle.\n\n2. Dem kann nicht gefolgt werden.\n\na) Gegenstand der Anklage war der Vorwurf, die Angeklagte habe in der Zeit vom 8. Oktober 1975 bis 10. April\n1976 gemeinsam mit der Mitangeklagten Te> Betäubungsmittel, die aus dem internationalen Rauschgiftschmuggel\nstammten, an verschiedene Abnehmer verkauft und sich dadurch eines fortgesetzten Vergehens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit einem\n\n-L-\n\nfortgesetzten Vergehen der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei,\nbegangen in Mittäterschaft, schuldig gemacht. Diese Anklage wurde unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen;\nsie war auch Inhalt des Verweisungsbeschlusses vom 22. November 1976. In der Hauptverhandlung vor der Strafkammer\nerging dann an die Angeklagte der Hinweis des Gerichts\nnach § 265 StPO, sie könne auch wegen zweier \"rechtlich\"\nzusammentreffender Vergehen des fortgesetzten unerlaubten\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln, jeweils in Tateinheit wahlweise mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung oder fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhehlerei verurteilt werden. Der Schuldspruch entspricht\ndem Hinweis. Als Tatzeit der zweiten Fortsetzungstat sind\ndie Monate August bis Oktober 1976 angenommen.\n\nb) Damit sind die Verfahrensvoraussetzungen auch hinsichtlich der zweiten Tat gewahrt.\n\nDa eine fortgesetzte Handlung den Gegenstand der Anklage bildete, war das Gericht gehalten, auch solche Einzelakte, die nach der in der Anklageschrift benannten zeitlichen Grenze begangen sind, im Wege der Umgestaltung der\nStrafklage in die Verhandlung und Entscheidung einzubeziehen,sofern es von ihnen Kenntnis erlangte. Einer zusätzlichen Anklageerhebung, Eröffnung und Verbindung bedurfte\nes dabei nicht (BGHSt 9, 324, 334; 16, 200, 202; 27, 115,\n116). Die zeitliche Grenze für eine derartige Maßnahme\nbildete erst die Verkündung der letzten tatrichterlichen\nEntscheidung zur Schuldfrage. Die Voraussetzung, daß die\nFortsetzungstat, d.h. die erste ihrer Einzelhandlungen, vor\ndem Erlaß des Eröffnungsbeschlusses begonnen sein muß\n(BGHSt 27, 115, 116), war gegeben.\n\nDas Landgericht bezog die von ihm festgestellten in\nden Monaten August bis Oktober 1976 begangenen strafbaren\nHandlungen zunächst als Einzelakte und damit als Bestandteile der angeklagten Fortsetzungstat in die Verhandlung\nein. Dabei war es unschädlich, daß die Abnehner Te\nund WIE in der Anklageschrift nicht benannt waren.\n\nEs genügte, daß die Begehungsweise ihnen gegenüber gleichartig und ein Gesamtvorsatz insoweit Jedenfalls in Betracht\nzu ziehen war. Der Handel bezog sich auch auf die gleichen\nMengen und die gleiche Art der Heroinzubereitung wie bei\nden früheren Einzelakten. Daß die Strafkammer im Verlaufe\nder Verhandlung zu dem Ergebnis gelangte, es könnten zwei\nStraftaten im sachlich-rechtlichen Sinne anzunehmen sein,\nberührte die Tatidentität nach § 264 StPO nicht (BGHSt 16,\n200, 202; BGH, Urteil vom 6. Februar 1968 - 1 StR 595/67;\nvom 2. April 1968 - 1 StR 99/68). Urteilsgrundlage blieb\nder in die Verhandlung eingeführte einheitliche Vorgang\nmit allen Nebenumständen ohne Rücksicht darauf, ob er\n\nsich im Verlaufe der Verhandlung bei der materiell-rechtlichen Beurteilung als eine oder mehrere strafbaren Handlungen entsprechend der im Eröffnungsbeschluß bezeichneten\nStraftat oder an ihrer Stelle oder neben ihr herausstellte\n(BGHSt 23, 141, 145),\n\nDie Auffassung der Revision, es handele sich bei der\nzweiten Fortsetzungstat um ein rechtlich völlig selbständiges Geschehen, trifft nur für die sachlich-rechtliche Beurteilung zu, nicht aber für die Wertung nach § 264 StPO,\ndie eigenen Grundsätzen folgt. Die Einheit des Vorganges\nist hier dadurch gewahrt, daß die späteren Einzelhandlungen\nzunächst als Bestandteil einer fortgesetzten Handlung einbezogen und erst danach durch sachlich-rechtliche Einord-\n\nnung als eine weitere selbständige Handlung ausgesondert\nworden sind.\n\nII. Das angefochtene Urteil muß jedoch auf eine Verfahrensrüge hin aufgehoben werden. ’\n\n1. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des\n§ 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO in Verbindung mit Artikel 6 Abs, 3\nMRK. Sie beanstandet, daß die Strafkammer die Niederschriften über die richterliche Vernehmung des Zeugen KB\nWy@B vom 4. Mai 1976 und über die richterliche Einvernahnme\ndes Zeugen William Mc CP von 7. Oktober 1976 trotz\nWiderspruchs des Verteidigers verlesen und zur Grundlage\nihres Urteils gemacht hat. Beide Vernehmungen hätten im\nVerfahren stattgefunden, die gegen andere Beschuldigte\ngerichtet gewesen seien. Weder die Angeklagte noch ihr\nVerteidiger hätten die Möglichkeit gehabt, an ihnen teilzunehmen und Fragen an die Zeugen zu stellen, Das Landgericht habe das ihm in § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO eingeräumte\nErmessen fehlerhaft ausgeübt. Es sei davon ausgegangen,\ndaß Wy@iB, der in den USA lebe, nicht zur Vernehmung vor\ndem erkennenden Gericht habe erscheinen wollen, obwohl\nein Beauftragter der Staatsanwaltschaft fernmündlich nur\nmit der Mutter dieses Zeugen gesprochen habe, Es habe auch\nnicht berücksichtigt, daß Mc CB, der sich in den USA\nin Untersuchungshaft befunden habe, in Zusammenarbeit mit\nden amerikanischen Polizei- und Justizbehörden ohne weiteres\nin die Bundesrepublik hätte verbracht und vor dem erkennenden Gericht vernommen werden können. Außerdem hätte ohne\nSchwierigkeiten eine kommissarische Vernehmung beider Zeugen durch das zuständige deutsche Konsulat in den USA unter\nTeilnahme des Verteidigers stattfinden können. Die Annahme\nder Unzumutbarkeit der Anreise stehe in klarem Widerspruch\nzu dem, was die Strafkammer vorher selbst erwogen habe.\n\n7\n\n2. Die Rüge greift durch.\n\na) Nach dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sind Zeugen in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Ihre Vernehmung darf grundsätzlich nicht durch\ndie Verlesung einer Vernehmungsniederschrift ersetzt werden (§ 250 StPO). Eine Ausnahme von dieser Regel läßt\n§ 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO für den Fall zu, daß dem Zeugen\nwegen großer Entfernung unter Berücksichtigung der Bedeutung seiner Aussage das Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht zugemutet werden kann. Ob diese Voraussetzungen\nvorliegen, hat der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen\nzu entscheiden. Er hat dabei einerseits die Bedeutung der\nSache sowie die Wichtigkeit der Zeugenaussage und des persönlichen Eindrucks für die Wahrheitsfindung und andererseits die Belange des Zeugen sowie das Interesse an der beschleunigten Durchführung des Verfahrens gegeneinander abzuwägen (vgl. BGH, Urteil vom 2, November 1976 - 1 StR\n502/76 zu § 251 Abs, 2 StPO). Das Revisionsgericht prüft\nlediglich, ob bei der Ermessensbetätigung ein Rechtsfehler\nunterlaufen ist. Eine Überschreitung der Grenzen des pflichtgemäßen Ermessens stellt es dar, wenn das Gericht seiner Entscheidung unzutreffende Tatsachen zugrunde legt oder den\nRechtsbegriff der Zumutbarkeit im Sinne des § 251 Abs. 1\nNr. 3 StPO zu eng auslegt.\n\nb) Beides ist hier der Fall. Die Strafkamner begründet\ndie Anordnung der Verlesung u.a. damit, daß der große Anreiseweg das Erscheinen der Zeugen vor der Strafkammer unzumutbar mache, zumal Mc CB sich in USA im Strafvollzug befinde. Dieser Zeuge sei zur Vernehmung vor die\nerkennende Strafkammer geladen, sei jedoch nicht erschienen. Wy@ habe dem Gericht fernmündlich mitteilen lassen,\n\ndaß er nicht zur Zeugenvernehmung vor der Strafkammer anreisen wolle. Im Hinblick auf die übrigen Beweismittel\nseien die Aussagen der Zeugen nicht von derartiger Bedeutung, daß es ihrer persönlichen Einvernahme vor der Strafkemmer bedürfe,\n\nZu Recht macht die Revision demgegenüber geltend, daß\neinige der vom Gericht zugrunde gelegten Umstände nicht den\nTatsachen entsprechen. Mc GEBE war nicht zur Hauptverhandlung vor der Strafkammer geladen und sodann nicht\nerschienen, vielmehr hatte lediglich das Amtsgericht versucht, ihn zur Verhandlung vor dem Schöffengericht zu laden,\nDiese Ladung erreichte ihn nicht, weil er die Bundesrepublik\nbereits verlassen hatte (HA Bl. 60, 90). Wy@B selbst wurde\nfernmündlich nicht befragt, obwohl er in einer früheren Vernehmung bereit war, vor einem deutschen Gericht auszusagen,\nSeine Mutter \"gab zu verstehen\", ihr Sohn sei nicht gewillt,\nsich von einem deutschen Gericht vernehmen zu lassen (HA\nBl. 189). Damit war die dem Verlesungsbeschluß zugrunde\nliegende Annahme des Landgerichts, die Zeugen seien nicht\nbereit, vor einem deutschen Gericht zu erscheinen, nicht\nhinreichend abgesichert, Es war auch nicht klargestellt,\nob sie bereit waren, vor einem beauftragten Richter oder\neinem deutschen Konsul auszusagen, Da eine Befragung der\nZeugen nicht stattfand, hatten sie auch keine Gelegenheit,\nzu erklären, ob und weshalb etwaige Umstände vorliegen,\ndie ihre Vernehmung vor einem deutschen Gericht für sie\nals unzumutbar erscheinen lassen,\n\n. Die Erwägungen der Strafkammer begründen auch die\nBesorgnis, daß sie den Begriff der Zumutbarkeit verkannt\nhat. Der Bundesgerichtshof hat schon in einer frühen Entscheidung (BGHSt 9, 230) zum Ausdruck gebracht, daß bei\n\nentscheidender Bedeutung der Aussage für ein strafrechtlich gewichtiges Verfahren an die Zumutbarkeit erhebliche Anforderungen zu stellen sind. Auch eine weite Entfernung des Aufenthaltsorts des Zeugen vom Sitz des erkennenden Gerichts läßt sich mit den heutigen technischen\nMöglichkeiten des Flugverkehrs leicht in relativ kurzer\nZeit überbrücken.\n\nSo liegen die Dinge hier. Die Aussagen beider Zeugen\nwaren von entscheidender Bedeutung. Der amtierende Vorsitzende der Strafkammer bezeichnet sie in der Verfügung\nvom 50. März 1977 als \"Hauptbelastungszeugen\". Er fügt hinzu, es sei \"auf jeden Fall unter Beachtung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) geboten, die Vernehmung der beiden Zeugen vor der Strafkammer zu ermöglichen\" (HA Bl. 188).\n\nDiese Wertung entsprach der Beweislage, Die Angeklagte\nbestreitet, jemals mit Betäubungsmitteln gehandelt zu haben.\nSie ist bisher nicht bestraft. Die Feststellungen zur ersten\nFortsetzungstat im Frühjahr 1976 beruhen fast ausschließlich\nauf den Bekundungen der Zeugen Ws und FEB. Dieser war\nzur Zeit der Hauptverhandlung bereits verstorben, so daß\nzwei Vernehmungsniederschriften mit seinen Aussagen verlesen werden mußten. Die Annahme des Handeltreibens, des\nFortsetzungszusammenhanges und der Gewerbsmäßigkeit ist\nbei der ersten Fortsetzungstat in Frage gestellt, wenn der\nVerkauf von mindestens drei Portionen der Heroinzubereitungen\nan Wy@B nicht bewiesen werden kann. Die zweite Fortsetzungstat, begangen von August bis Oktober 1976, soll durch den\nVerkauf von 2 g an die Mitangeklagte Te und von 1 gan\nWIE verwirklicht sein. Die Aussage Mc CB ist insoweit von besonderer Bedeutung, weil er als V-Mann der\n\n- 10 -\n\ndeutschen Polizei auf Wi@WW8 angesetzt war. Er soll\n\nWi@EEB veranlaßt haben, sich bei der Angeklagten Dei\n\n1 g Heroin zu besorgen. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen\nFra, der drogenabhängig war und teilweise die Auskunft\nnach § 55 StPO verweigert hat, bedarf nach Ansicht der\nStrafkammer besonderer Überprüfung (UA S. 8). Bei dieser\nBeweislage war es wichtig, daß die Verfahrensbeteiligten\ndie Möglichkeit erhielten, Fragen und Vorhalte an die Zeugen\nzu richten und sich einen persönlichen Eindruck von deren\nGlaubwürdigkeit zu verschaffen.\n\nDer Verteidiger bestand in seinem Beweisamtrag vom\n24h, November 1976 mit eingehend dargelegten Gründen auf\neiner Gegenüberstellung Wy@® mit anderen Zeugen (HA\nBl. 118, 119). Der amtierende Vorsitzende hielt sie bei\nbeiden Zeugen unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht\nfür geboten. Die ladungsfähigen Anschriften der Zeugen waren\ndem Gericht bekannt, Für die Angeklagte stand eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren\nwegen eines Rauschgiftdelikts auf dem Spiel;\n\nDiese Gesamtumstände drängten dazu, den Zeugen das\nErscheinen vor der erkennenden Strafkammer zuzumuten. Erst\nwenn das Landgericht vergeblich alle angemessenen Anstrengungen unternommen hat, die Zeugen zum Erscheinen\nvor dem deutschen Gericht zu veranlassen (BGHSt 22, 118),\nist eine Verlesung nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO statthaft.\nDie unabänderliche Weigerung eines im Ausland wohnenden\nZeugen, vor dem deutschen Gericht zu erscheinen, kann ein\nnicht zu beseitigendes Hindernis darstellen. Aber auch\ndann bleibt noch zu erwägen, ob eine Vernehmung durch eine\ndeutsche Konsularbehörde gemäß § 15 KonsularG in Gegenwart\n\n- 11 -\n\ndes Verteidigers oder der Angeklagten gegenüber den bisherigen richterlichen Vernehmungen ohne Beteiligung der\nGenannten einen wesentlichen Gewinn für die Wahrheitsfindung verspricht,\n\nc) Das angefochtene Urteil kann, soweit es die Angeklagte Dem betrifft, insgesamt auf dem Verfahrensmangel\nberuhen, Es ist nicht auszuschließen, daß das Landgericht\nbei beiden Fortsetzungstaten zu anderen Ergebnissen ge-\n\nlangt wäre, wenn es die Zeugen zur Hauptverhandlung ge-\n| laden und sie vernommen hätte, statt auf den früheren Vernehmungsniederschriften zu fußen.\n\n3. Da § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPo verletzt ist, kann dahingestellt bleiben, ob Art. 6 Abs, 3 d MRK der Verlesung\neiner Vernehmungsniederschrift, an deren Zustandekommen\ndie Angeklagte und der Verteidiger nicht beteiligt waren,\nentgegensteht oder ob das Recht der Angeklagten auf un-\n\n- 12 -\n\nmittelbare Befragung der Belastungszeugen dort seine\nGrenze hat, wo die praktischen Möglichkeiten dazu nicht\nbestehen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist jedenfalls dadurch gewahrt, daß der Angeklagte zu den Niederschriften in der Hauptverhandlung Stellung nehmen kann.\n\nIII. Einer Entscheidung über die Sachrüge bedarf\nes nicht, weil die Verfahrensrüge durchgreift.\n\nPfeiffer Mösl Pikart\nWoesner Kuhn","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1977-09-20/1-str-513-77","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 383","ref_norm":"383","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 170","ref_norm":"170","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 203","ref_norm":"203","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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