{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1976-07-20_1_StR_327_76_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1976-07-20","aktenzeichen":"1 StR 327/76","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR 6 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. den Maler Maximilian L EEE aus Go,\ngeboren am Dr SEEEEED 1952 in ReoggiD.\n\n2. Johann L EB HOoaus Rei, dort geboren\n\n3. den Maurer Wilhelm B i EEE sus Reel\ndort geboren an. EB 1952,\n\nsämtliche in Haft,\n\nwegen Mordes u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 20. Juli 1976, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nLoesdau\nals Vorsitzender,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Mösl,\nDr. Woesner,\nHerdegen,\nKuhn\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr. EEE»\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt ee EEE\nals Verteidiger des Angeklagten Maximilian Le,\n\nRechtsanwalt Ep, EEE.\n\nals Verteidiger des Angeklagten Johann Lei,\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Die Revision des Angeklagten Maximilian Lee\ngegen das Urteil des Landgerichts Regensburg\nvom 23. Dezember 1975 wird verworfen.\n\nEr trägt die Kosten seines Rechtsmittels.\n\n2. Auf die Revisionen der Angeklagten Johann Lei\nund Bi wird das vorbezeichnete Urteil im\n\nStrafausspruch gegen diese Angeklagten mit den\nzugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\nder Rechtsmittel, an das Landgericht Nürnberg-Fürth\n\nzurückverwiesen.\n\nDie weitergehenden Revisionen dieser Angeklagten werden verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Schwurgericht hat den Angeklagten Maximilian\nLei wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe,\nden Angeklagten Johann Lee wegen Beihilfe zum Mord\nzur Jugendstrafe von neun Jahren und den Angeklagten\nWilhelm Bi wegen Beihilfe zum Mord zur Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil\nrichten sich die Revisionen der Angeklagten. Sie rügen\ndie Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen\nRechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten Maximilian\nLE hat keinen Erfolg; die Revisionen der beiden\nanderen Angeklagten sind teilweise begründet.\n\nA. Die Revision des Angeklagten Maximilian Lg\n\nI. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.\n1. Die Besetzungsrügen sind unbegründet.\n\na) Die Revision meint, das erkennende Gericht sei\nnicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil das Schwurgericht nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts\ndurch die Mitglieder der 2. Strafkammer gebildet werde\nund der Vorsitzende dieser Strafkammer zugleich den Vorsitz im Schwurgericht führe. Dadurch werde das Schwurgericht praktisch einer Strafkammer angegliedert.\n\nDie Beanstandung geht fehl. Daß der Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Regensburg für das Jahr\n1975 der 2. Strafkammer die Entscheidungen über die zur\nZuständigkeit des Schwurgerichts gehörenden Straftaten\nzuweist, entspricht dem Gesetz. Nach § 74 Abs. 2 GVG\nist für die Entscheidung über die dort aufgeführten\nVerbrechen \"eine Strafkammer als Schwurgericht zuständig\".\n\nb) aa) Der Beschwerdeführer hält das Schwurgericht\n. insofern für vorschriftswidrig besetzt, als Richter am\nLandgericht IEEB für den verhinderten Richter am\nLandgericht MB mitgewirkt hat. Statt des durch Gesetz\nausgeschlossenen Richters @&® hätte nach Ansicht des\nRevisionsführers der Richter am Landgericht WR nitwirken müssen, weil dieser nicht \"echt\" verhindert gewesen sei. Für den Fall der Verhinderung dieses Rich-\n\nters sei dessen Vertreter Richter am Landgericht Dr. >\nzur Mitwirkung berufen gewesen. Wäre auch dieser verhindert\ngewesen, so hätte als nächster Richter der Richter am Landgericht Mi teilnehmen müssen, nach ihm der Richter am\nLandgericht EB, nicht aber der Richter am Land-\n\ngericht um.\n\nbb) Auch diese Rüge bleibt erfolglos.\n\nNach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts\nRegensburg für das Jahr 1975 war die als Schwurgericht\ntätige 2. Strafkammer mit folgenden Berufsrichtern besetzt:\n\nVorsitzender Richter am Landgericht GERD\nRichter am Landgericht ae\nRichter Dr. mm.\n\nAn der Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache\nhaben mitgewirkt:\n\nVorsitzender Richter am Landgericht ums»\nRichter am Landgericht iD\nRichter Dr. EB.\n\nZur Mitwirkung des Richters am Landgericht SB\nstatt des Richters am Landgericht WB kam es auf folgende Weise:\n\nRichter am Landgericht MB war gemäß § 22 Nr. 4 StPO\nvon der Ausübung des Richteramtes in der vorliegenden Sache\n\nausgeschlossen, weil er im Ermittlungsverfahren als Beanter der Staatsanwaltschaft tätig gewesen war (HA VI 688).\nRegelmäßige Vertreter der Mitglieder der 2. Strafkammer\nwaren nach dem Geschäftsverteilungsplan die Mitglieder\nder 1. Strafkammer mit der Maßgabe, daß das dienst-Jüngere Mitglied vor dem dienstälteren zu vertreten hatte.\n\nMitglieder der 1. Strafkammer waren, nach dem Dienstalter geordnet:\n\nVorsitzender Richter am Landgericht EEE>\n\nRichter am Landgericht Dr. EB\nRichter am Landgericht iR.\n\nZur Vertretung des Richters am Landgericht @EB war\ndanach zunächst der Richter am Landgericht WB berufen.\nDieser war jedoch verhindert, weil er am 11. Dezember 1975\nan einer Hauptverhandlung der 1. Strafkammer teilnehmen\nmußte (HA VII 887). Die Ansicht der Revision, Richter\nWEB sei nicht \"echt\" verhindert gewesen, weil er am\n10. Dezember 1975 bei der Beschlußfassung über das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden Richter uEEEEEB\n(HA VII 925) mitgewirkt habe, ist unrichtig. Die Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache war von vorneherein\nfür mehrere Tage angesetzt (HA VII 879 R.). Wenn Richter\nGEB an einem dieser Tage ausfiel, weil er den vorgreiflichen Sitzungsdienst in der eigenen Strafkammer\nverrichten mußte, war er für die gesamte Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht verhindert, Diese Verhinderung\nwird nicht dadurch ausgeschlossen, daß er einzelne richterliche Handlungen für die 2. Strafkammer an anderen\nTagen vornahn.\n\nNächstberufener Richter war der Richter am Landgericht Dr. EB. Auch er war durch die Sitzung\nder 1. Strafkammer vom 11. Dezember 1975 an der Mitwirkung in der 2. Strafkammer verhindert. Das gleiche\ngilt, soweit er als Vertreter in Betracht käme, für\nden Vorsitzenden Richter EP. Da die für die\n2. Strafkammer bestimmten regelmäßigen Vertreter verhindert waren und ein Fall \"außerordentlichen Bedarfs\"\nvorlag, waren entsprechend dem Geschäftsverteilungsplan\n\"sämtliche Richter des Landgerichts nach der Reihenfolge\ndes Dienstalters, beginnend mit dem nach dem Lebensalter\nJüngsten\", zur Vertretung heranzuziehen.\n\nDienstjüngstes Mitglied des Landgerichts war Richter am Landgericht 8. Dieser erklärte sich mit\nfolgender Begründung für verhindert: \"Ich habe am\n1. Dezember 1975 ein neues Referat bei der III. Zivilkammer ... übernommen und muß neben der sonstigen Einarbeitung für sechs Einzelrichter - und ein Kammerverfahren - jeweils die mündlichen Verhandlungen, die auf\nden 17., 18., 22. November 1975 angesetzt sind, vorbereiten. Es handelt sich teilweise um umfangreiche\nBau- und Schadensersatzprozesse\" (HA VII 888). Am\n8. April 1976 berichtigte er seine Erklärung dahin,\ndaß die von ihm erwähnten mündlichen Verhandlungen\nim Dezember 1975 stattfanden (HA VII 1011). Der Vorsitzende des Schwurgerichts erkannte die Verhinderung\nan.\n\nNächstberufener Richter war der Richter am Landgericht EEE. Auch diesen sah der Vorsitzende des\nSchwurgerichts als verhindert an. Er \"hatte heute\n(10. Dezember 1975) Unterricht in der Referendararbeitsgemeinschaft. Am 11. Dezember 1975 hat er Sitzung\"\n\n(HA VII 887). Der 10. und 11. Dezember 1975 waren als\nSitzungstage für die Hauptverhandlung des Schwurgerichts\nvorgesehen (HA VII 879 R.).\n\nDer nächst dienstältere Richter war Richter am\nLandgericht EEEB. Dieser war nach Ansicht des Vorsitzenden des Schwurgerichts verhindert, weil er seit\n1. November 1975 Mitglied der Strafvollstreckungskammer\ndes Landgerichts Regensburg mit dem Dienstsitz in\nStraubing war und Termine für die Anhörung von Strafgefangenen in der Justizvollzugsanstalt Straubing,\nan denen er teilnehmen mußte, schon vorher für den\n11. Dezember 1975, einen der Sitzungstage in der vorliegenden Sache, festlagen (HA VII 1013).\n\nSodann war Richter am Landgericht MB berufen.\nDieser hat als Vertreter des Richters am Landgericht\nGEB in der vorliegenden Sache mitgewirkt.\n\ncc) Gegen die Annahme der Verhinderung der dem\nRichter am Landgericht EEE vorgehenden Richter bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die Verhinderung\nwar durch vorgreifliche anderweitige Inanspruchnahme\nder Richter gegeben. Daß der Vorsitzende und nicht\nder Landgerichtspräsdent sie festgestellt hat, ist\nnicht gerügt.\n\n2. Die Revision bemängelt weiter, das Schwurgericht\nhabe die Hauptverhandlung teilweise in Anwesenheit eines\nSitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft durchgeführt,\nder wegen seiner Vernehmung als Zeuge gehindert gewesen\n\nsei, weiterhin als alleiniger Sitzungsvertreter aufzutreten.\n\na) Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:\nDer Verteidiger des Angeklagten Max L@EB beantragte\nam 17. Dezember 1975 in der Hauptverhandlung die Vernehmung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft,\nErster Staatsanwalt NW, als Zeugen zu der Beweisbehauptung, die Vernehmungsbeamten hätten diesem Angeklagten bei dessen polizeilicher Vernehmung am\n20. Januar 1975 erklärt, er könne mit seiner damaligen\nFreundin Verbindung aufnehmen, wenn er ein Geständnis\nablege. Das Schwurgericht beschloß, den Genannten als\nZeugen zu vernehmen. Erster Staatsanwalt New verließ\ndaraufhin seinen Platz als Sitzungsstaatsanwalt und\nsagte als Zeuge zur Sache aus. Während seiner Vernehmung war Erster Staatsanwalt HB als Sitzungsstaatsanwalt anwesend. Auf Antrag des Angeklagten vereidigte\ndas Schwurgericht den Zeugen. Nach der Vernehmung war\nErster Staatsanwalt NeiB wiederum als Sitzungsstaatsanwalt tätig.\n\nb) Diese Verfahrensweise ist unter den gegebenen\nUmständen nicht als rechtsfehlerhaft zu werten.\n\nIm Grundsatz ist daran festzuhalten, daß ein\nSitzungsstaatsanwalt, der in der Hauptverhandlung als\n\n- 10 -\n\nZeuge vernommen wird, nicht nur während dieser Vernehmung an der Ausübung der Funktionen des Sitzungsvertreters gehindert ist, sondern daß diese Behinderung auch für den Rest der Hauptverhandlung fortbesteht\n(BGHSt 14, 265; 21, 85, 89; BVerfG, Beschluß vom\n\n14. Juni 1976 - 2 BvR 454/76). Das gilt jedoch nicht\nausnahmslos. Der Bundesgerichtshof hat es für zulässig\nerachtet, daß der über die Verwahrung einer beschlagnahmten Urkunde als Zeuge vernommene Staatsanwalt weiterhin in der Sitzung auftritt und sich nur der Würdigung seiner eigenen Aussage enthält (Verfahren StE\n1/52; BGHSt 21, 85, 90). Er hat ferner gebilligt, daß\nder als Zeuge vernommene Sitzungsstaatsanwalt nach seiner Vernehmung die staatsanwaltschaftlichen Aufgaben\nin der Hauptverhandlung noch insoweit wahrnimmt, als\nsie sich von der Erörterung und Bewertung seiner Zeugenaussage trennen lassen (BGHSt 21, 85; BGH, Urteil\nvom 6. Mai 1976 - 2 StR 709/75).\n\nDas ist hier der Fall. Die Zeugenaussage des Ersten\nStaatsanwalts NED war aus der Sicht des Gerichts,\nder Staatsanwaltschaft und sämtlicher Verteidiger, die\nauf eine Vereidigung verzichteten, für die Beweiswürdigung in der Schuld- und Rechtsfolgenfrage ohne Bedeutung und deshalb abtrennbar. Das Schwurgericht hat\ndie Beweisbehauptung nicht auf Grund der Aussage des\nErsten Staatsanwalts N@WEB, sondern nach den Bekundungen der Polizeibeamten CB und CB, die den\nAngeklagten vernommen hatten, als widerlegt angesehen\n(UA S. 12). Die Revision behauptet nicht, Erster Staats-\n\n- 11 -\n\nanwalt NEM habe seine eigene Aussage gewürdigt oder\nauch nur Veranlassung dazu gehabt. Bei dieser Sachlage\nkönnte das angefochtene Urteil auch nicht auf einen\netwaigen dahingehenden Verfahrensverstoß beruhen.\n\n3. Ebensowenig ist § 243 Abs. 2 Satz 2 StPO verletzt. Die Behauptung der Revision, der Vorsitzende\nhabe den Angeklagten vor Bekanntgabe des neuen Eröffnungsbeschlusses in der Hauptverhandlung vom 11. Dezember 1975 nicht über seine persönlichen Verhältnisse\nvernommen, ist durch den Inhalt der Sitzungsniederschrift (HA VII 898) widerlegt. Dort ist ausgeführt:\n\"Über ihre persönlichen Verhältnisse vernommen, machten die Angeklagten jeweils die gleichen Angaben wie\nin der gestrigen Hauptverhandlung\".\n\n4. Der Sachverständige gehört nicht zu den Personen, deren ununterbrochene Gegenwart in der Hauptverhandlung § 226 StPO vorschreibt. Er ist bei der\nAuswahl seiner Erkenntnismittel auch nicht auf die\nErgebnisse der Hauptverhandlung beschränkt. Daß der\nSachverständige Dr. MB bei seinem abschließenden\nGutachten Zeugenaussagen berücksichtigte, die er selbst\nin der Hauptverhandlung nicht mitangehört hatte, ist\nnicht bewiesen. Er war nach der Sitzungsniederschrift\nam 10., 11., 12., 17. und 22. Dezember 1975 in der\nHauptverhandlung anwesend. Lediglich für den letzten\nVerhandlungstag, den 23. Dezember 1975, an dem Beweise nicht mehr erhoben wurden, ist seine Anwesenheit durch das Protokoll nicht belegt.\n\n- 12 -\n\n5. Auf die Behauptung, der Tatrichter habe ein\nbenutztes Beweismittel nicht voll ausgeschöpft, kann\ndie Revision nicht gestützt werden (BGHSt 4, 125, 126;\nBGH, Urteil vom 7. Februar 1961 - 1 StR 529/60). Die\nZeugin Else BEP, deren nochmalige Vernehmung der Verteidiger des Angeklagten Max L@EEB beantragt hat, ist\nin der Hauptverhandlung vernommen worden.\n\n6. Der Beschwerdeführer bemängelt, das Schwurgericht habe zu Unrecht den Antrag des Verteidigers\nabgelehnt, die Sekretärin der Polizeidirektion, die\ndas Tonband abgeschrieben habe, als Zeugin darüber\nzu vernehmen, daß sie eine starke Erregung des Angeklagten Max L@B festgestellt habe. Das Gericht habe angeordnet, die Sekretärin nur für den Fall zu vernehmen, daß das Tonband nicht mehr zur Verfügung stehe.\nDa das Tonband in der Hauptverhandlung abgehört worden\nsei, komme die Entscheidung des Schwurgerichts einer\nAblehnung des Beweisamtrages gleich.\n\nDer behauptete Sachverhalt trifft zu. Er läßt jedoch keinen Verfahrensfehler erkennen. Der Verteidiger\nbeantragte das Abspielen des Tonbandes auch zum Beweise dafür, \"daß sich aus den Angaben auf dem Tonband eine sehr starke Erregung des Angeklagten Max\nLEE ergebe\". Für die gleiche Beweisbehauptung war\ndie Sekretärin als Zeugin benannt, die das Tonband\nlediglich \"abgeschrieben hat\" und somit bei der Vernehmung nicht zugegen war. Da das Tonband, aus dem\nnach Darstellung des Verteidigers der Grad der Erregung\n\n- 13 -\n\ndes Angeklagten unmittelbar zu entnehmen war, in der\nHauptverhandlung abgehört wurde, durfte das Schwurgericht davon ausgehen, daß der auf eine mittelbare\nBeweiserhebung gerichtete Antrag des Verteidigers mit\ndem Abhören gegenstandslos geworden war, zumal der\nVerteidiger jeden weiteren Hinweis unterließ.\n\n7. Die Revision meint, das Schwurgericht habe\nweitere Beweisamträge des Verteidigers zu Unrecht\nabgelehnt. Der Verteidiger habe beantragt,\n\n1. einen Augenschein und akustische Proben dadurch durchzuführen, daß auch laute Schreie aus der\nWohnung des Opfers in der Wohnung EP und Badiiiib\nnicht als \"Hilfeschreie\" hätten gehört werden können,\n' zum Beweis für die Glaubwürdigkeit dieser Zeugen;\n\n2. einen Augenschein dazu einzunehmen, daß den\nin der Wohnung der Zeugin BE als \"Gemurmel\" zu\nhörenden Lauten eine länger dauernde Auseinandersetzung zugrunde gelegen haben müsse;\n\n3. den Sachverständigen Dr. R@EEB nochmals\ndazu einzuvernehmen, daß ein tödlich getroffener\nMensch nicht mehr in der Lage sei, eine lautstarke\nAuseinandersetzung zu führen.\n\nDas Schwurgericht hat die Anträge mit folgender\nBegründung abgelehnt:\n\n- 1, -\n\n„Der Antrag auf Einnahme eines Augenscheins mit\nakustischen Proben wird abgelehnt. Es wird als\nwahr unterstellt, daß das \"Gemurmel\", das die\nZeugin BED gehört hat, in Wirklichkeit lautstarke Äußerungen einer oder mehrerer Personen\nwaren. Es spielt für die Feststellung des Sachverhalts keine entscheidende Rolle, ob das Opfer\num Hilfe gerufen hat oder nicht. Im übrigen besteht zwischen den Aussagen der Zeugen Esiiib\nund Ba und den Angaben des Angeklagten\n\nMax L@B kein Widerspruch. Der Sachverständige\nDr. Re hat die unter Beweis gestellte Behauptung bereits beantwortet. Deshalb wird seine\nnochmalige Einvernahme abgelehnt.\"\n\nDiese Ablehnung ist rechtlich nicht zu beanstanden.\nDer Augenscheinsbeweis ist dem pflichtgemäßen Ermessen\ndes Gerichts anheim gegeben. Eine Ermessensüberschreitung ist hier nicht erkennbar. Das Schwurgericht hat\nden Antrag nicht unter Berufung auf die Glaubwürdigkeit\nder Zeugen Eee und Be@iiB abgelehnt, sondern wegen\nBedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung. Damit ist\nzugleich gesagt, daß es auch für die Glaubwürdigkeit\nder genannten Zeugen keine Rolle spielte, ob die lauten Schreie aus der Wohnung des Opfers tatsächlich als\nHilfeschreie zu hören waren. Es genügt, daß die Zeugen\nsie als solche auffaßten. An die Wahrunterstellung hat\nsich das Schwurgericht gehalten. Das Absehen von einer\nnochmaligen Vermehmung des Sachverständigen Dr. REED\nkann mit der Revision nicht angegriffen werden (BGHSt 4,\n125, 126).\n\n- 15 -\n\n8. Unrichtig ist, daß das Urteil von den Richtern,\ndie an der Entscheidung mitgewirkt haben, nicht unterschrieben sei. Die Urteilsurkunde (HA VII 962) weist\ndas Gegenteil aus. Das Namenszeichen des Vorsitzenden\nRichters EEE ist gerade noch als Unterschrift\nanzuerkennen. Entsprechendes gilt für den Eröffnungsbeschluß.\n\n9. a) Die Revision rügt weiter, das Schwurgericht\nhabe durch die Verkündung des neuen Eröffnungsbeschlusses\nin der Hauptverhandlung am 11. Dezember 1975 gegen\n§ 215 StPO verstoßen, weil eine Zustellung unterblieben\nsei, und zugleich §§ 217 Abs. 1, 218 StPO verletzt,\nweil es die Ladungsfrist nicht eingehalten habe. Auch\nein Hinweis auf die Möglichkeit, die Aussetzung der\nVerhandlung zu verlangen, sei unterblieben. Das Gericht\nhabe praktisch sämtliche Verfahrensbeteiligten mit der\nMitteilung \"überfahren\", daß der bisherige Eröffnungsbeschluß den gesetzlichen Vorschriften nicht entspreche\nund deshalb durch einen neuen ersetzt werde.\n\nb) Dazu weist die Sitzungsniederschrift folgendes\naus (HA VII 898);\n\n„Der Vorsitzende gab bekannt, daß der Eröffnungsbeschluß vom 20.11.1975, der gestern zur Anwendung gekommen sei, nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprochen habe. Sodann gab der Vorsitzende den in Anlage IV dem Protokoll beigefügten Eröffnungsbeschluß durch Verlesen bekannt.\nErklärungen hierzu wurden nicht abgegeben.\"\n\n- 16 -\n\nDer Vorsitzende Richter am Landgericht NER\nhat dazu ergänzend folgendes dienstlich erklärt:\n\n„Durch den zweiten Eröffnungsbeschluß, der von\nRichter am Landgericht IB unterschrieben ist\n(Bl. 926 d.A.) können die Verteidiger nicht\n\"überfahren\" worden sein. Denn ich habe vor\nBeginn der Fortsetzung der Hauptverhandlung\nam 11.12.1975 die drei Verteidiger und den\nStaatsanwalt in mein Dienstzimmer gebeten und\nihnen im Beisein der beisitzenden Richter eröffnet, daß der Eröffnungsbeschluß von Richter\nam Landgericht @&B unterschrieben war, daß\naber ein neuer Eröffnungsbeschluß, der von\nRichter am Landgericht EEE unterschrieben\nist, gefaßt worden sei und daß dieser in der\nHauptverhandlung verkündet werden wird. Das\ngleiche habe ich in der Hauptverhandlung erklärt. Einwendungen wurden von keiner Seite\nerhoben; ein Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung wurde nicht gestellt.\"\n\nc) Die fehlende Zustellung des neuen Eröffnungsbeschlusses, der inhaltlich mit dem vorherigen übereinstimnmte,\nwird durch die Verkündung in der Hauptverhandlung ersetzt.\nAuf die Nichteinhaltung der Ladungsfrist kann der Beschwerdeführer sich im Revisionsverfahren schon deshalb\nnicht berufen, weil er es unterlassen hat, diesen ihm\nbekannten Mangel in der Hauptverhandlung zu rügen und\nAussetzung des Verfahrens zu beantragen (RGSt 55, 159).\n\n- 17 -\n\nDas gilt auch dann, wenn die in § 228 Abs. 3 StPO vorgesehene Belehrung unterblieben ist (BGH, Urteil vom\n\n20. Mai 1952 - 1 StR 76/52; BGHSt 24, 143). § 228 Abs. 3\nStPO enthält, wie die Revision nicht verkennt, lediglich\neine Sollvorschrift. Von einem \"Überfahren\" der Verfahrensbeteiligten kann angesichts des vom Vorsitzenden\nglaubhaft geschilderten Sachverhalts keine Rede sein.\n\nII. Die auf die allgemeine Sachrüge hin vorzunehnende sachlichrechtliche Überprüfung der Verurteilung des\nAngeklagten Max L@EB deckt keinen Rechtsfehler auf.\n\nB. Die Revision des Angeklagten Johann Leu\n\nI. Verfahrensrechtliche Beanstandungen.\n\n1. Die Besetzungsrügen sind aus den oben zu AI 1\ndargelegten Gründen sachlich nicht gerechtfertigt.\nDie Richterin EB WB ist am 1. Dezember 1975 beim\nLandgericht Regensburg ausgeschieden.\n\n2. Auf das Unterbleiben der Zustellung des neuen\nEröffnungsbeschlusses und die Nichteinhaltung der Ladungsfrist kann die Revision im vorliegenden Fall nicht\ngestützt werden (vgl. oben A I 9).\n\n3. Die Ablehnung des auf Anfertigung eines EEG\nfür den Angeklagten Johann LE gerichteten Beweisamtrages ist rechtsfehlerfrei. Der Sachverständige be-\n\n- 18 -\n\nstimmt in eigener Verantwortung, welcher Hilfsmittel er\nfür die Erstattung des psychiatrischen Gutachtens bedarf.\n\n4, Das Auftreten des Ersten Staatsanwalts N»\nin der Hauptverhandlung nach der Vernehmung als Zeuge\nstellt keinen Verfahrensmangel dar (vgl. oben A I 2).\n\n5. Dagegen ist das Unterbleiben eines Hinweises\nauf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes\n(§ 265 Abs. 1 StPO) als Verfahrensfehler zu werten.\n\nDie unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene\nAnklage legte dem Angeklagten Johann LEW u.a. ein\nVerbrechen des gemeinschaftlich begangenen Mordes zur\nLast (HA VII 818). Verurteilt ist der Angeklagte wegen\nBeihilfe zum Mord. Ein Hinweis auf diese Veränderung\nist nicht ergangen.\n\nEin Wechsel der Teilnahmeform erfordert einen\nsolchen Hinweis. Der Übergang von der Mittäterschaft\nzur Beihilfe bedeutet die Anwendung eines \"anderen\nStrafgesetzes\" im Sinne des § 265 Abs. 1 StPO. Die\nAnnahme der §§ 27, 211 StGB bietet eine andere Grundlage für den Schuldvorwurf als die der §§ 25 Abs. 2,\n211 StGB. Das kommt bereits in der erheblich veränderten Strafdrohung zum Ausdruck. Der Angeklagte muß die\nMöglichkeit erhalten, darzutun, daß auch die mildere\nTeilnahmeform nicht erfüllt ist.\n\nDer Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO muß grundsätzlich\nauch dann noch in förmlicher Weise vom Gericht gegeben\nwerden, wenn alle Verfahrensbeteiligten den veränderten\nrechtlichen Gesichtspunkt bereits von sich aus angesprochen\nhaben (RGSt 20, 33; BGHSt 19, 141). Der Angeklagte darf\ndie von anderen Verfahrensbeteiligten hervorgehobenen\nrechtlichen Gesichtspunkte bei seiner Verteidigung so\nlange außer acht lassen, bis das Gericht durch einen\nklaren Hinweis zu erkennen gibt, daß es sie für seine\nEntscheidung in Betracht ziehen will.\n\nDer Senat kann jedoch ausschließen, daß die Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO sich in einer für den\nAngeklagten nachteiligen Weise auf den Schuldspruch\nausgewirkt hat. Der Angeklagte Johann Le konnte\nsich gegen den Vorwurf der Beihilfe zum Mord angesichts\nder in der Hauptverhandlung erörterten und festgestellten Tatsachen erkennbar nicht anders verteidigen als\ngegen den der Mittäterschaft. Der Beschwerdeführer\nlegt auch nicht dar, welche Einzelheiten er vorgebracht hätte, um den Vorwurf der Beihilfe zu entkräften.\n\nDagegen macht die Revision zu Recht geltend,\ndaß dem Angeklagten durch das Unterbleiben des Hinweises die Möglichkeit genommen worden ist, unter\ndem Gesichtspunkt der Beihilfe zur Strafzumessung\nStellung zu nehmen. Der gegen den Angeklagten Johann\nL@EEBB gerichtete Strafausspruch kann hierauf beruhen.\n\n- 20 -\n\nZwar gelten die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts für die Bemessung der Jugendstrafe nicht (§ 18\nAbs. 1 Satz 3 JGG), sie sind aber als Hinweise auf den\nUnrechtsgehalt einer Tat auch dort von Bedeutung. Auch\nein Heranwachsender, gegen den das Hauptverfahren wegen\nin Mittäterschaft begangenen Mordes eröffnet ist und\ngegen den wegen dieser Anklage verhandelt wird, hat,\nsolange ein Hinweis des Gerichts fehlt, keine Veranlassung, Gesichtspunkte zur Strafzumessung geltend zu\nmachen, die auf den Fall der Beihilfe zum Mord abgestellt sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1952 - 3 StR\n130/52 - für das Erwachsenenstrafrecht). Daß der Angeklagte Johann L@WEB und sein Verteidiger dennoch in\nihren Ausführungen zum Strafmaß von einer etwaigen\nVerurteilung wegen Beihilfe ausgegangen sind, ergibt\nweder die Darlegung im angefochtenen Urteil (UA S. 30),\nnoch die dienstliche Äußerung des Sitzungsstaatsanwalts.\n\nII. Sachlichrechtliche Bedenken bestehen beim\nAngeklagten Johann LEMB hinsichtlich des Schuldspruchs nicht. Ein Verstoß gegen den Grundsatz \"in\ndubio pro reo\" ist nicht ersichtlich.\n\n- 21 -\n\nC. Die Revision des Angeklagten Bi»\n\nI. 1. Die Verfahrensrügen entsprechen - mit Ausnahme der Rüge der Verletzung des § 265 StPO - nicht\nden Formerfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.\nSie wären im übrigen aus den oben zuA Il und BI dargelegten Gesichtspunkten unbegründet.\n\n2. § 265 Abs. 1 StPO ist auch hinsichtlich des\nAngeklagten Biederer verletzt.\n\nEin nachteiliger Einfluß dieses Verfahrensverstoßes auf den Schuldspruch kann hier gleichfalls nach\nder Sachlage (vgl. oben BI 5) ausgeschlossen werden.\nAuch dieser Beschwerdeführer gibt keine Einzelheiten\nan, die er gegenüber der Anschuldigung der Beihilfe\nzum Mord anders als gegenüber der bisherigen Anklage\nvorgebracht hätte.\n\nDer Strafausspruch war auch bei diesem Angeklagten aufzuheben. Bei Annahme gemeinschaftlich begangenen\nMordes kam lediglich die absolute Strafe des § 211\nAbs. 2 StGB in Betracht. Erwägungen zur Strafzumessung\nerübrigten sich deshalb. Gelangte das Schwurgericht\nJedoch zur Bejahung der Beihilfe, so stand das Ausmaß der zu verhängenden zeitigen Freiheitsstrafe zur\nErörterung. An dieser hätten der Angeklagte und sein\nVerteidiger sich beteiligen können, wenn das Gericht\ndurch einen Hinweis klargestellt hätte, daß es diese\nMöglichkeit ernsthaft in Erwägung zog (BGH, Urteil\nvom 15. Mai 1952 - 3 StR 130/52).\n\n- 2 -\n\nII. Sachlichrechtliche Mängel des Schuldspruchs\nsind beim Angeklagten Bi@WB nicht erkennbar.\n\nLoesdau Mösl Woesner\n\nDie Richter am Bundesgerichtshof\nHerdegen und Kuhn sind infolge\nUrlaubs verhindert zu unterschrei-\n\nben.\nLoesdau","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-07-20/1-str-327-76","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 228","ref_norm":"228","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 215","ref_norm":"215","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 217","ref_norm":"217","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 218","ref_norm":"218","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 226","ref_norm":"226","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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