{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1976-04-06_1_StR_805_75_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1976-04-06","aktenzeichen":"1 StR 805/75","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nLEIR 803/72 | . URTEIL\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kaufmann Paul Komla D EEE aus AU (Chana),\n\ngeboren am EEE in Pe (Chana), zur Zeit in\nHaft, | |\n\nwegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz\n\nAbs N\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 6. April 1976, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nLoesdau\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Mösl,\nDr. Woesner,\nHerdegen,\nKuhn\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt ER | 2\n| als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt Dr. von U\nals Verteidiger,\n\nAntsinspektor EEE\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt .\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten Dan\nwird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 14. April 1975 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen\nAngeklagten betrifft.\n\nj\n\n_ II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels,.\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen drei\nVergehen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, Jeweils tateinheitlich mit gewerbsmä-Biger Eingangsabgabenhinterziehung und mit gewerbsmäßigem Bannbruch zusammentreffend, zur Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Jahren und 6 Mönaten und zur Gesamtgeldstrafe von 100 Tagessätzen (Tagessatz: 70 DM)\nverurteilt. Er rügt mit Erfolg Verletzung des formellen und materiellen Rechts. Der Senat beschränkt\nsich auf die Erörterung von zwei durchgreifenden\nVerfahrensrügen. Das weitere Revisionsvorbringen\nkann außer Betracht bleiben,\n\nI. Die Revision trägt vor;\n\nDer Angeklagte sei vom Termin der Vernehmung der\n\nZeugen Sple und Duiis durch den Ermittlungsrichter nicht benachrichtigt worden. Aus diesem Grunde\n\nAbs |\n\nhabe er in der Hauptverhandlung der Verlesung der\nVernehmungsniederschriften widersprochen. Sie seien\ntrotzdem (nach § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO) verlesen und\nzum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht worden.\nDas Tatgericht sei der Auffassung gewesen, eine Benachrichtigungspflicht habe nicht bestanden, weil\nder Angeklagte (gemäß § 193 Abs. 4 StPO a. F. ) keinen\nAnspruch auf Anwesenheit gehabt habe.\n\nDas Unterbleiben der Benachrichtigung habe sich\nfür den Angeklagten in besonders nachteiliger Weise\nausgewirkt, weil es dazu führte, daß für ihn auch kein\nVerteidiger auftreten konnte. Er habe seinem früheren\nVerteidiger Rechtsanwalt BAM in vi am 24. suni 1974 das Mandat entzogen. Nur wenn ihm der Ver-:\n\n. nehmungstermin bekanntgegeben worden wäre, hätte er\nfernmündlich den neuen Verteidiger unterrichten und\nihn mit der Wahrnehmung seiner Rechte beauftragen\nkönnen.\n\n1. Der Vortrag der Revision trifft zu.\n\na) Der Ermittlungsrichter in Wil hat am 27. Juni 1974 vermerkt, daß die Staatsanwaltschaft die Vernehmung der Zeugen Sp und Dub beantragt habe,\n\nund hat Termin zur Vernehmung auf 1. Juli 1974 festgesetzt. Er hat verfügt, daß vom Termin an \"Rechtsanwalt\n\n: BEE für den Beschuldigten DEM\" Mitteilung zu\n\nmachen sei (Bl. 62 d.A.). Der Beschuldigte selbst\n\nwurde nicht benachrichtigt, Rechtsanwalt Bee zeigte\n\nmit Schreiben vom 28. Juni 1974 (das bei der Staatsanwaltschaft am 1. Juli 1974 einging) an, daß der\nBeschuldigte ihn am 24, Juni 1974 wissen ließ, er habe\nsich \"für einen Verteidiger aus dem FE Raum\nentschieden\" und daß er deshalb den Beschuldigten\nnicht mehr vertrete (Bl. 50 d.A.). Im Vernehmungstermin trat für den Beschuldigten kein Verteidiger auf.\n\nb) Aus den Gründen des Beschlusses der Strafkamner,\nmit dem die Verlesung der Niederschriften über die\n, richterliche Vernehmung der Zeugen Spiiiigew und Dusis\nim Ermittlungsverfahren angeordnet worden ist, ergibt\nsich, daß der Verteidiger des Angeklagten der Verlesung\nvor ihrem Beginn widersprach, weil der Angeklagte vom\nVernehmungstermin nicht benachrichtigt worden war.\nDie Begründung der Entscheidung enthält die Sätze:\n\"Auch zu einer Terminsnachricht an Deb war der vernehmende Richter nicht verpflichtet, § 193 Abs. 3\nStPO a.F. Sie entfällt nämlich, wenn kein Anwesenheitsrecht besteht\" (B1. 629 d.A.). Im Protokoll ist\naber auch ausdrücklich vermerkt, daß der Verteidiger\ndes Angeklagten \"in einer Verlesungspause\" unter Darlegung der den Verteidigerwechsel betreffenden Vor-\n. gänge der Verlesung der Vernehmungsniederschriften\nwidersprochen hat (Bl. 630 d.A.); Noch in dieser\nVerfahrenslage beugte der Widerspruch einer Verwirkung\nder Revisionsrüge (vgl. BGHSt 9, 24, 28) vor.\n\nAbt\n\n-6-\n\n2. Das Tatgericht hat die Rechtslage verkannt. Die\nBenachrichtigungspflicht nach § 169 Abs. 2 i.V.m. |\n8 193 Abs. 3 StPO a.F. wie nach § 168 c Abs. 5 StPO\nn.F. war und ist nicht mit dem Anspruch auf Anwesenheit (§ 193 Abs. 4 StPO a.F.; § 168 c Abs. 4 StPO n.F.)\nverknüpft. Sie galt und gilt gegenüber den \"zur Anwesenheit Berechtigten\". Ein Recht auf Anwesenheit hat\n\"auch der Beschuldigte, der sich nicht in Freiheit befindet. Nur sein Anspruch .auf Ermöglichung der Aus-Übung dieses Rechts durch Vorführung zum Termin war\nund ist eingeschränkt (RGSt 23, 142, 143). Deshalb muß\nauch er vom Ort und von der Zeit der Vernehmung benachrichtigt werden, wenn nicht auf Grund der Verfahrenslage (vgl. § 193 Abs. 3 StPO a.F.; § 168 c Abs. 5\nStPO n.F.) die Benachrichtigung unterbleiben darf\n(RGSt aa0; Kohlhaas in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl.\n§ 193 Anm. 6 mit weiteren Nachweisen; Gollwitzer\nin Löwe/Rosenberg aa0 § 224 Anm. 7).\n\n3. Das Unterlassen der Benachrichtigung des Angeklagten stand der Verlesung der Vernehmungsniederschriften und ihrer Verwertung bei der Urteilsfindung\nentgegen. | u\n\nDie richterlichen Vernehmungen der Zeugen Spenge\nund Due, die beide Soldaten der US-Armee waren,\nim Ermittlungsverfahren dienten auch dem Zweck, die\n.Vernehmung innerhalb des Hauptverfahrens entbehrlich\nzu machen. Dieser Zweck und die ausschlaggebende Bedeutung insbesondere der Bekundungen des Zeugen Duiiiis\ngeboten es, den inneren Zusammenhang zwischen §§ 250,\n251 Abs. 1 Nr. 3, §§ 223, 224 StPO und §§ 168, 169\n\no\n\nAbs. 2, § 193 StPO a.F. (vgl. dazu Gollwitzer aaO\n\n§ 223 Anm. 1) auch unter dem Gesichtspunkt der Rechte\ndes Angeklagten, insbesondere seines Fragerechts (vgl.\nBGHSt 9, 24, 28, 29), sorgfältig zu beachten. Die Wahrnehmung seiner Rechte wenigstens durch einen Verteidiger hätte dem Angeklagten nur die Terminsnachricht\nermöglicht. Ihr Unterbleiben beschränkte ihn in sei-.\nner Verteidigung. Das hat er in der Hauptverhandlung\n\n‘ duch Widerspruch gegen die Verlesung der Vernehmungsniederschriften geltend gemacht (vgl. oben 1 b). Infolgedessen kann er rügen, daß die Verlesung dieser\nNiederschriften nach § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO und ihre\nVerwertung ausgeschlossen waren (BGHSt aa0; RGSt 24,\n142, 14h; Gollwitzer aa0 § 251 Anm. II 7 b und § 224\n\"Anm. 9; Kohlhaas aa0 § 193 Anm. 11). Die Rüge greift\ndurch, weil das Urteil auf die verlesenen Aussagen\ngestützt ist und sich nicht ausschließen läßt, daß\nder Angeklagte, wäre er benachrichtigt worden, durch\neinen Verteidiger den Vernehmungstermin wahrgenommen\nund durch Austibung des Fragerechts den Inhalt der Aussagen zu seinem Vorteil beeinflußt hätte. Die Möglichkeit der Verlesung nach § 251 Abs. 2 StPO hat die Strafkammer ausdrücklich verneint (Bl. 692 d.A.).\n\nII. Die Revision beanstandet mit Recht, daß die.\nStrafkammer den Hilfsbeweisamtrag des Angeklagten |\nauf Vernehmung seiner Ehefrau zu einer Reihe von\nBehauptungen wegen Unerreichbarkeit des Beweismit-\n\n- tels abgelehnt hat.\n\n1. Die Unerreichbarkeit ist mit folgenden Erwägungen begründet worden:\n\nAl\n\na) Die sich in England aufhaltende Zeugin sei\nnach der. ausdrücklichen Erklärung des Verteidigers.\n‚ zur kommissarischen Einvernahme am Aufenthaltsort\nbereit. Aber nur ihre Vernehmung vor dem erkennenden\nGericht unter Gegenüberstellung mit den Angeklagten\nKm, OB und Alp, deren Angaben sie widerlegen\nsolle, sei \"sinnvoll\",\n\nb) Die Zeugin dürfe aus Rechtsgrtnden nicht in\n\n' das Bundesgebiet einreisen, weil sie von der zu-\n\nständigen Ausländerbehörde ausgewiesen worden sei.\nSie müsse nicht nur Zurückweisung bei der Einreise,\nsondern unter Umständen auch Strafverfolgung wegen\nVerstoßes gegen das Ausländergesetz gewärtigen. Daher bestünde keinerlei begründete Aussicht, daß die\nZeugin der Strafkammer in der Hauptverhandlung in\nabsehbarer Zeit zur Verfügung stehe.\n\n2 Gegen jede dieser Erwägungen bestehen durchgreifende Bedenken.\n\nDem Hilfsbeweisamtrag und der im Urteil wiedergegebenen Äußerung des Verteidigers ist nicht zu\n‚entnehmen, daß die Zeugin nur bereit war, sich in\nEngland vernehmen zu lassen. Wären Antrag und Erklärung so zu verstehen gewesen, hätte die Strafkammer kaum Anlaß zu der Erwägung gehabt, die Zeugin\n.sei unerreichbares Beweismittel, weil sie nicht in das\nBundesgebiet einreisen dürfe.\n\nDieses Argument ist rechtsfehlerhaft. Das ergibt sich\nschon aus § 15 Abs. 2 AuslG (vgl. Potrykus in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze Anm. 3 zu § 15 AuslG).\n\n-9-\n\n3. Ein Beruhen des Urteils auf der rechtsirrigen Ab-\n.lehnung des Hilfsbeweisamtrags kann nicht für alle Beweispunkte ausgeschlossen werden. Die Begründung der\nStrafkammer spricht dafür, daß sie die Beweisbehauptungen\nwenigstens zum Teil für erheblich angesehen und eine\nWahrunterstellung für bedenklich gehalten hat. Der Senat\nkann nicht an Stelle des Tatgerichts die unterbliebene\nPrüfung der Beweisbehauptungen unter den Gesichtspunkten\nder Unerheblichkeit und der mangelnden Beweisbedürftigkeit vornehmen. |\n\nLoesdau Mösl . Woesner\n\nHerdegen Kuhn","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-04-06/1-str-805-75","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 168c","ref_norm":"168c","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 223","ref_norm":"223","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 224","ref_norm":"224","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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