{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1976-02-24_1_StR_764_75_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1976-02-24","aktenzeichen":"1 StR 764/75","doktyp":"Urteil","leitsatz":"zu II 4\n\nU,\n\nStPO 1975 § 274\n\nZu den Grenzen der negativen Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: nein\nzu II 4\n\nU,\n\nStPO 1975 § 274\n\nZu den Grenzen der negativen Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls.\n\nBGH, Urt. v. 24. Februar 1976 - 1 StR 764/75 - LG München II\n\n009\n\niR\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR 764/75 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kaufmann Walter 5 EEE aus MEERE\ngeboren am Em 1929 in Komuuuuii>,\n\nwegen Betrugs\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 24. Februar 1976, an der teilgenommen haben;\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Pfeiffer,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nLoesdau,\nDr. Mösl,\nHerdegen,\nKuhn\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt Em\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt men aus ki\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das\nUrteil des Landgerichts München II vom\n24. April 1975 wird verworfen.\n\nDer Beschwerdeführer trägt die Kosten\ndes Rechtsmittels.\n\nVon Rechts wegen\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betrugs\nzur Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.\n\nDie Revision des Angeklagten rügt vergeblich die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.\n\nI. Die Strafverfolgung ist nicht verjährt.\n\nDas Landgericht hat das strafbare Verhalten des Angeklagten nicht darin erblickt, daß er die beiden von Leu,\ngewährten Darlehen von 300.000,- DM und 80.000,- DM betrügerisch erlangt habe, sondern darin, daß er den Darlehensgeber durch eine fortwährende Täuschung über die\nfür das Darlehen (von 300.000,- DM) bestehenden Sicherheiten und deren Effektivität daran gehindert habe, rechtzeitig seine Rückzahlungsansprüche geltend zu machen und\ninsbesondere Vollstreckungsmaßnahmen einzuleiten (UA S. 9).\n\nDa die Verjährung erst mit der Beendigung der Tat\nbeginnt (§ 78 a StGB), konnte sie im vorliegenden Fall\nnicht vor Juli 1968 begonnen haben (UA S. 9, 16); das\ngalt auch nach § 67 Abs. 4 StGB aF, nach dem die Ver-Jährung ebenfalls erst begann, wenn der Täter sein\nstrafbares Verhalten tatsächlich beendet hatte (BGHSt 11,\n345, 346; RGSt 62, 418, 419; vgl. auch BGHSt 11, 119,\n121 ff). Das Landgericht hat danach zutreffend angenommen, daß die richterliche Beschlagnahmeanordnung vom\n6. Oktober 1972 die Verjährung rechtzeitig unterbrochen\nhat (UA S. 17/18).\n\nsw\n\nII. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.\n1. § 265 Abs. 1 StPO ist nicht verletzt.\n\na) Die Anklage hatte den Vorwurf des fortgesetzten\nBetrugs nicht darauf gegründet, daß der Angeklagte von\nLe. nacheinander zwei Darlehen erlangt hatte; daß\nder Tatrichter den Angeklagten nicht wegen fortgesetzten,\nsondern wegen eines einzigen Betrugs verurteilt hat,\nliegt also nicht daran, daß er eine endgültige Schädigung\nnur wegen des ersten Darlehens von 300.000,- DM angenommen hat (UA S. 16), sondern daran, daß er die zeitlich aufeinander folgenden Täuschungshandlungen über\nHöhe und Güte der bestehenden Sicherheiten entgegen Anklage und Eröffnungsbeschluß zu einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefaßt hat (UA S. 16).\n\nSoweit die Revision rügen wollte, daß kein Hinweis\ngemäß § 265 Abs. 1 StPO wegen des Wegfalls der £fortgesetzten Handlung gegeben worden ist, könnte sie damit nicht durchdringen. Denn ein solcher Hinweis ist\nweder erforderlich, wenn aus dem Fortsetzungszusammenhang alle Einzelhandlungen bis auf eine ausgeschieden\nwerden (BGH, Urteil vom 26. Januar 1956 - 3 StR 438/55)»\nnoch in dem Falle, daß statt einer fortgesetzten Handlung eine natürliche \"Handlungseinheit angenommen wird\n(vgl. OLG Dresden, DRiZ 1928 Nr. 969; Löwe/Rosenberg;\nStPO 22. Aufl. § 265 Anm. 3 b).\n\nEs bedurfte im vorliegenden Falle aber auch keines\nTeilfreispruchs, wie er dann erforderlich ist, wenn aus\n\n-5.\n\neiner angeklagten Fortsetzungstat nur wegen einer Einzelhandlung verurteilt wird (BGH NJW 1951, 491 f; RGSt 57,\n\nder Anklage, über den durch Freisprechung entschieden\nwerden müßte.\n\ngelegt hatten, während das Urteil dem Angeklagten eine\n„als natürliche Handlungseinheit zu wertende, vom 5. Oktober 1967 bis Juli 1968 sich erstreckende Täuschungshandlung\" (va s. 16) anlaste. Das bedeute eine Verschiebung der Tatzeit, die nach den Grundsätzen der Entscheidung BGHSt 19, 88 f, zum Hinweis verpflichtet hätte,\n\nDie Rüge verkennt, daß der Hinweis nach § 265 Abs. 1\nStPO nur für die Fälle vorgeschrieben ist, in denen das\nGericht - sei es nun auf Grund neuer Tatsachen oder nicht -\nauf die im Eröffnungsbeschluß bezeichnete Tat ein anderes\nStrafgesetz anwenden will, als dort angeführt war; die\nVorschrift gilt aber nicht für die Fälle, in denen die\nVerurteilung bei gleichbleibendem Strafgesetz nur auf\nzum Teil andere Tatsachen gegründet wird (BGHSt 19, 141,\n142). Aus diesem Gesichtspunkt hat der 5. Strafsenat\n\nspäter selbst seine von der Revision angeführte Entscheidung BGHSt 19, 88 dahin eingegrenzt, daß sich dort der\nVorwurf eines Sittlichkeitsverbrechens allein durch die\nAnnahme eines anderen Tattages wesentlich geändert hatte,\nwährend bei dem den Gegenstand der späteren Entscheidung\nbildenden Betrug die Tatzeit keine entscheidende, sondern\nnur eine untergeordnete Bedeutung hatte (BGH, Urteil vom\n1. März 1966 - 5 StR 21/66).\n\nEin Fall, in dem die Annahme einer veränderten - hier:\nerweiterten -— Tatzeit den Anklagevorwurf völlig umgestaltet hätte, liegt ersichtlich nicht vor; das Landgericht hat\nvielmehr zu den schon vom Anklagevorwurf erfaßten Täuschungshandlungen noch weitere, zeitlich früher liegende\ngleichartige Handlungen hinzugenommen und sämtliche Handlungen unter unveränderter rechtlicher Wertung zu einer\nnatürlichen Handlungseinheit zusammengefaßt.\n\n2. Soweit die Revision weiter beanstandet, daß die\nStrafkammer die Hauptverhandlung nicht nach dem hier\nallein in Betracht kommenden § 265 Abs. 4 StPO von Amts\nwegen ausgesetzt hat, ist kein rechtlich fehlerhafter\nGebrauch der Ermessensfreiheit, die dem Tatrichter nach\ndieser Vorschrift zusteht, erkennbar.\n\nAuch das rechtliche Gehör ist dem Angeklagten für\nden Sachverhalt, der für die Verurteilung wesentlich\nwar, gewährt worden. Es genügt insoweit, daß der Angeklagte durch den Gang der Hauptverhandlung darüber\nunterrichtet wird, in welchen - vom Eröffnungsbeschluß\ndazu nicht herangezogenen - Tatsachen das Gericht mög-\n\nfinden wird (BGHSt 19, 141, 143), Daß dies hier geschehen\nist, kann der Senat bereits den Urteilsgründen entnehmen.\nDarin ist (va s. 10 bis 14) im einzelnen dargelegt, wie\nsich der Angeklagte zu allen ihm zur Last gelegten Handlungen bereits seit den Darlehensvertrag mit der n SÜ ggg\"\nvom August 1967 eingelassen hat, was die Zeugen dazu bekundet haben und was sich aus den verlesenen Urkunden\nhierzu ergibt,\n\nNach allem kann keine Rede davon sein, daß Angeklagter und Verteidigung „erstmals und überraschend durch\ndas Urteil mit der zeitlichen und gegenständlichen Ausdehnung des Betrugsvorwurfs konfrontiert\" (Rev.begr. S. 9 )\nworden wären,\n\n3. Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) ist offensichtlich unbegründet, Soweit es sich um die Zeugin\nSE handelt, deren Vernehmung sich dem Tatrichter\nnicht aufdrängen mußte, Daß der Angeklagte durch seine\nTäuschungshandlungen Lea von Vollstreckungsmaßnahmen\nabhielt, hat nichts damit zu tun, in wessen Händen ein\nHypothekenbrief war.\n\nSoweit damit beanstandet wird, daß der Zeuge Mae\nnicht vernommen worden sei, ist die Rüge gegenstandslos;\ndenn dieser Zeuge ist, wie anschließend dargelegt wird,\ntatsächlich vernommen worden.\n\n4. Die Revision beanstandet als Verstoß gegen § 261 Stpy\nL)\n\ndaß im angefochtenen Urteil eine Aussage des Zeugen Magnus,\nverwertet worden sei, obwohl dieser Zeuge, wie die Sitzungsniederschrift ergebe, in der Hauptverhandlung nicht vernommen worden sei.\n\nDie Rüge dringt nicht durch. Der Senat darf für die\nFrage, ob der Zeuge Me vernommen worden ist, den Verfahrensablauf zugrunde legen, den er für erwiesen hält;\ner wird daran im vorliegenden Fall nicht durch den Grundsatz gehindert, daß berichtigende Erklärungen des Vorsitzenden und des Urkundsbeamten, die einen für die erhobene Rüge entscheidenden Punkt der Niederschrift betreffen und ihr die Grundlage entziehen würden, vom\nRevisionsgericht nicht zu beachten sind (vgl. BGHSt 2,\n125, 127/128; 10, 145, 147; 12, 270, 271).\n\nZwar können Feststellungen, die sich aus dem Sitzungsprotokoll mit der Beweiskraft des § 274 StPO ergeben,\nnicht durch die Urteilsfeststellungen widerlegt werden\n(RG Rspr. 9, 379, 380). Die Beweiskraft kommt jedoch\nder Sitzungsniederschrift nur zu, wenn und soweit sie\nsorgfältig geführt ist und keine erkennbaren Fehler aufweist (BGHSt 16, 306, 308; 17, 220, 222; BGH bei Dallinger,\nMDR 1952, 659; BGH GA 1962, 305); trifft das nicht zu,\nweist die Niederschrift insbesondere über die wesentlichen Verfahrensvorgänge ’erkennbare Lücken oder Unklarheiten auf, so erfüllt sie ihren Zweck nicht und das\nRevisionsgericht darf, um diese Lücken auszufüllen,\nauf alle erreichbaren Erkenntnisquellen zurückgreifen\n(BGH JR 1961, 508; BayObLGSt 1953, 135, 136).\n\nunterrichtet, gemäß §§ 57 belehrt und auf §§ 153 pis 156,\n163 StGB hingewiesen. Die Zeugen wurden sodann aus dem\nSitzungssaal zunächst entlassen\" (Hauptverhandlungs-Protokoll Bl. 8 - HA Bl. 103), Es folgen Beurkundungen\nüber die Vernehmung von sieben der Zeugen, über die zur\nFrage der Vereidigung dieser Zeugen getroffenen Ent-\n\ngen „im allseitigen Einverständnis\" (Hauptverhandlungs-\n\nProtokoll Bl. 8 bis 12 = HA Bl. 103 bis 107). Der Zeuge\n\nMae wird nicht mehr erwähnt; lediglich in den Urteilsgründen sind seine Aussagen gewürdigt.\n\nAus diesem Schweigen des Protokolls kann nichts mit\nEindeutigkeit gefolgert werden. Es läßt Möglichkeiten,\ndie als wesentliche Förmlichkeiten ersichtlich zu machen\n\nDas Hauptverhandlungsprotokoll, das in dem von\n§ 274 Satz 1 StPO umschriebenen Rahmen dem Revisionsgericht die Nachprüfung erleichtern soll (vgl. BGH,\nUrteil vom 17. Februar 1976 - 1 stR 863/75 - zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt), kann aber seine Kon-\n\n- 10 -\n\ntrollfunktion nicht erfüllen, wenn es mehrere Alternativen\n\noffenläßt, so daß unentschieden bleibt, von welcher auszugehen ist und welcher Verfahrensfehler als bewiesen\ngilt. In einem solchen Falle, in dem auch mit Hilfe der\nnicht widerlegbaren Beweisvermutung, die § 274 StPO aufstellt, ein bestimmter Schluß nicht gezogen werden kann,\ndarf das Revisionsgericht im Wege freier Beweisermittlung und Beweiswürdigung klären, wie der Verfahrensablauf tatsächlich war (ähnlich Dallinger MDR 1966, 965).\n\nHier ergibt die nach allem im Freibeweis heranzuziehende stenographische Urschrift des Protokolls, die\nsich bei den Akten befindet (Bl. zu 115 d.A.), daß der\nZeuge Mei vernommen worden und gemäß § 61 Nr. 5 StPO\nunbeeidigt geblieben ist. Die Würdigung seiner Aussage\nim angefochtenen Urteil beruht also auf dem Ergebnis\nder Hauptverhandlung und nicht auf einer unzulässigen\nVerwertung des Akteninhalts.\n\n5. Entsprechendes gilt für die Rüge, der Zeuge\nZee sei, obwohl zur Hauptverhandlung erschienen\nund daher präsentes Beweismittel, entgegen § 245 StPO\nnicht vernommen worden.\n\nAuch dieser Zeuge wird am zweiten Verhandlungstag\nim Protokoll als erschienen, aufgerufen und belehrt\naufgeführt (Bl. 103 d.A.) und im weiteren Verlauf im\nProtokoll nicht mehr erwähnt. Bezüglich seiner Person\nweist daher die Niederschrift ebenso eine offensichtliche Lücke auf wie hinsichtlich des Zeugen Mb, so\ndaß der Senat auch insoweit im Wege des Freibeweises\n\nCA\n\n- 11 -\n\nauf die stenographische Urschrift des Protokolls zurückgreifen kann, in der sich die Eintragung befindet: „Auf\ndie Vernehmung des Zeugen Zr wird im allseitigen\nEinverständnis verzichtet\" (Bl. zu 115 a d.A.).\n\nDer Senat ist nach allem der Überzeugung, daß der\nZeuge Mein, vernommen und daß auf die Vernehmung des\nZeugen Zee verzichtet worden ist, und daß ledig-\n\nden ist, die entsprechenden Teile der stenographischen\nNiederschrift in die maschinenschriftliche Übertragung\ndes Protokolls zu übernehmen. Insoweit kann das Revisionsgericht auch auf die Protokollergänzung vom\n\n30. Juli 1975 (Bl. 115 a d.A.) Bezug nehmen.\n\nDie von der Revision behaupteten Verfahrensver-\n\nstöße hinsichtlich der beiden Zeugen Mi» und Z REED\nliegen nach allem nicht vor.\n\n- 12 -\n\nIII. Die auf die allgemein erhobene Sachrüge vorgenommene umfassende Prüfung des Urteils ergibt ebenfalls\nkeinen Rechtsfehler.\n\nPfeiffer Loesdau Mösl\n\nRiBGH Herdegen ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.\n\nPfeiffer Kuhn","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-02-24/1-str-764-75","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 78a","ref_norm":"78a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-02-24/1-str-764-75","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:18:18.483226+00:00"}}