{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1976-02-17_1_StR_863_75_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1976-02-17","aktenzeichen":"1 StR 863/75","doktyp":"Urteil","leitsatz":"«76\n\nStPO 1975 §§ 168 a, 274\n\nDie formelle Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls\ngilt nicht für Protokolle über richterliche Untersuchungshandlungen außerhalb der Hauptverhandlung (entgegen RGRspr\n5, 266, 268; RGSt 55, 1, 5).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja nur I. 3.\nBGHSt: ja\n\n«76\n\nStPO 1975 §§ 168 a, 274\n\nDie formelle Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls\ngilt nicht für Protokolle über richterliche Untersuchungshandlungen außerhalb der Hauptverhandlung (entgegen RGRspr\n5, 266, 268; RGSt 55, 1, 5).\n\nBGH, Urt. v. 17. Februar 1976 - 1 StR 863/75 - SchwG Amberg\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR_ 863/75 URTEIL\n\nin der Strafsache\ngegen\n\nden Installateur Taras H Em aus Admmm,\ndort geboren am EEE 1953, zur Zeit in Haft,\n\nwegen Totschlags\n\n- 2.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 17. Februar 1976, an der teilgenommen\nhaben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Pfeiffer,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nLoesdau,\nPikart,\nDr. Woesner,\nHerdegen\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt >\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt une aus EEE\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellter WER\nals Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen\ndas Urteil des Landgerichts Amberg\nvom 15. September 1975 wird verworfen.\n\nDer Angeklagte trägt die Kosten\nseines Rechtsmittels.\n\nVon Rechts wegen\n\n- 3 -\n\nGründe:\n\nDas Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zur Freiheitsstrafe von 12 Jahren verurteilt.\n\nEr rügt vergeblich Verletzung des formellen und des\nmateriellen Rechts.\n\nI. Verfahrensrügen:\n\n1. Ihre Auffassung, der absolute Revisionsgrund\nder vorschriftswidrigen Abwesenheit (§ 338 Nr. 5 StPO)\nliege vor, stützt die Revision auf folgenden Sachverhalt:\n\nIm Verlauf der Hauptverhandlung wurde auf Anordnung des Vorsitzenden eine Wegstrecke abgefahren. Der\nauf diese Weise eingenommene Augenschein diente der\nFeststellung der Entfernung zwischen Ausgangs- und\nEndpunkt und der Zeit, die ein PKW-Fahrer für die\nStrecke benötigt. Das Gericht, der Urkundsbeanmte der\nGeschäftsstelle und die Verfahrensbeteiligten waren\nwährend der Einnahme des Augenscheins auf fünf Fahrzeuge verteilt, die hintereinander fuhren. Der Angeklagte saß, getrennt von seinem Verteidiger, in einem\nWagen der Polizei.\n\na) Die Revision ist der Ansicht, die \"Aufteilung\nund Separierung\" sei \"absolut unstatthaft\" gewesen.\nEs hätte ein Omnibus benutzt werden können und müssen.\nDie Aufsplitterung habe den ständigen Kontakt zwischen\nden an der Hauptverhandlung Beteiligten verhindert.\nDem Angeklagten sei die Möglichkeit genommen worden,\n\n-uL-\n\n\"sich während des Augenscheins mit seinem Verteidiger\nins Benehmen zu setzen oder an das Gericht das Wort\nzu richten\". Infolgedessen sei der Augenschein nicht\nin ununterbrochener und gleichzeitiger Gegenwart der\nPersonen, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt,\nvonstatten gegangen.\n\nb) Die Rüge greift nicht durch.\n\nEs kann dahingestellt bleiben, ob die Beweisthematik es erforderte, die Fahrt in mehreren Personenkraftwagen zurückzulegen (weil auch der Angeklagte in der Tatnacht mit einem PKW, nicht mit einen\nOmnibus fuhr). Der Revisionsgrund der vorschriftswidrigen Abwesenheit liegt nicht vor, weil im Rahmen des\nals wesentlicher Vorgang anzusehenden Augenscheins\n(vgl. BGHSt 3, 187, 189, 191; OLG Braunschweig NJW\n1963, 1322 mit Anm. von Kleinknecht) nur die Vermittlung von Wahrnehmungen mit dem Gesichtssinn der an\nder Hauptverhandlung Beteiligten bezweckt worden ist\nund ihre Aufteilung auf mehrere Fahrzeuge sie nicht\nhinderte, unter gleichen Bedingungen Eindrücke von\ngleichen Fakten zu gewinnen. Erst die Erörterung dieser Eindrücke erforderte wiederum sprachlichen Kontakt. Seine vorübergehende Unterbrechung während der\nFahrt im Convoi hob unter dem Aspekt des Zweckes, dem\nsie diente, die Einheitlichkeit des Ortes und der\nZeit der Verhandlung und die Anwesenheit der an ihr\nBeteiligten nicht auf (vgl. Kleinknecht aa0). Daß die\nVerteidigung tatsächlich beeinträchtigt worden ist,\nträgt die Revision nicht vor,\n\n-5-\n\n2. Eine Verletzung der Vorschriften über die\nÖffentlichkeit des Verfahrens sieht die Revision\ndarin, daß das Schwurgericht am zweiten Tag der\nHauptverhandlung eine Zeugin im Krankenhaus Sulzbach-Rosenberg vernommen hat, ohne daß an der\nPforte der Krankenanstalt ein Hinweis darauf angebracht worden ist,\n\nDie Rüge ist unbegründet,\n\nAus dem weiteren Vortrag der Revision und der\nauf eigener Wahrnehmung und Kenntnis beruhenden Gegenerklärung des leitenden Beamten der Anklagebehörde ergibt sich: Der Vorsitzende machte die Vernehmung der Zeugin und den Ort ihrer Anhörung in\nAnwesenheit von Publikum im Sitzungssaal bekannt.\nDie Vernehmung wurde in einem Besuchszimmer des\nKrankenhauses durchgeführt. Der Pförtner der Krankenanstalt war davon unterrichtet. Plätze für Zuhörer standen zur Verfügung. Die Reporter von zwei\nlokalen Tageszeitungen waren anwesend.\n\nBei dieser Sachlage besteht nicht die Besorgnis, daß beliebige Unbeteiligte wegen Fehlens eines\nbesonderen schriftlichen Hinweises nicht ohne große\nMühe in den (dem Publikumsverkehr ohnehin eröffneten) Verhandlungsraum gelangen und als Zuhörer der\nVernehmung der Zeugin folgen konnten, wenn sie es\nwünschten. Der Grundsatz der Öffentlichkeit gebietet\nnicht, daß jedermann aus dem Publikum weiß, wann und\nwo ein erkennendes Gericht eine Hauptverhandlung abhält. Es reicht vielmehr aus, daß jedermann die Mög-\n\n-6-\n\nlichkeit hat, sich ohne besondere Schwierigkeit davon\nKenntnis zu verschaffen, und daß der Zutritt im Rahmen der tatsächlichen Gegebenheiten eröffnet ist\n(BGHSt 21, 72, 73; BGH, Urt. vom 10. Juni 1975 -\n\n1 StR 184/75 -; BayObLG GA 1970, 242; OLG Hamm NJW\n1976 S. 122 Nr. 23; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO\n22. Aufl. GVG § 169 Anm. 3).\n\n3. Zur Begründung ihrer Rüge, das Tatgericht habe\ngegen die Vorschrift des § 52 StPO verstoßen, beruft\nsich die Revision auf folgende Tatsachen:\n\nDie Verlobte des Angeklagten wurde am 22. Novenber 1974 vom Ermittlungsrichter vernommen. Das Protokoll über diese Vernehmung weist nicht aus, daß die\nZeugin über ihr Aussageverweigerungsrecht belehrt worden ist. In der Hauptverhandlung verweigerte die Verlobte des Angeklagten das Zeugnis. Das Schwurgericht\nhat den Ermittlungsrichter über den Inhalt dessen, was\nsie ihm bekundet hatte, gehört. Er sagte auch aus und\nbeschwor, er habe die Verlobte des Angeklagten vor der\nVernehmung zur Sache darüber belehrt, daß sie berechtigt sei, das Zeugnis zu verweigern. Aus Versehen sei\ndie Tatsache der Belehrung im Protokoll nicht vermerkt\nworden (UA S. 8). Das Tatgericht stützte das Ergebnis\nder Beweisaufnahme auch auf die ihm durch den Ermittlungsrichter mitgeteilten Bekundungen der Verlobten\ndes Angeklagten im Ermittlungsverfahren. '\n\nDie Revision hält das für unzulässig. Die Vorschrift des § 274 StPO gelte auch für das nach § 168 a\nStPO (§§ 168, 1§ 8 StPO a.F.) aufgenommene Protokoll.\n\n- 7 -\n\nDas ergebe sich schon daraus, daß § 168 a Abs. 2 StPO\nvorschreibe, die Niederschrift müsse ersehen lassen,\nob die wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens beobachtet sind. Infolgedessen hätte das Schwurgericht\ndavon ausgehen müssen, daß die Verlobte des Angeklagten vom Ermittlungsrichter nicht belehrt worden ist,\nEr hätte dann aber über den Inhalt ihrer Aussage nicht\nvernommen werden dürfen,\n\nAuch diese Rüge hat keinen Erfolg.\n\na) Das Reichsgericht hat allerdings angenommen,\ndaß \"der Grund, auf welchem die in § 274 StPO enthaltene gesetzliche Disposition beruht\", auch auf Protokolle über Untersuchungshandlungen des Vorverfahrens\n\"paßt\", Infolgedessen \"erleide der Grundsatz des\n§ 274 StPO analoge Anwendung\". Auch die Förmlichkeiten des Vorverfahrens könnten nur durch die hierüber\naufgenommenen Protokolle erwiesen werden. Der Gegenbeweis sei ausgeschlossen (RGRspr 5, 266, 268). In\neiner späteren Entscheidung ist diese Auffassung auf\ndas Protokoll des beauftragten Richters erstreckt\nworden (RGSt 55, 1, 5). Ein Teil des Schrifttums hat\ndie Ansicht des Reichsgerichts übernommen (vgl. KMR\n6. Aufl. § 188 Anm. 5; Kohlhaas in Löwe/Rosenberg,\nStPO 22. Aufl. § 188 Anm. 10).\n\nb) Der Senat teilt sie nicht.\nZwar steht der vom Reichsgericht praktizierten\n\nGesetzesanalogie nicht schon der eindeutige Wortlaut\nder Vorschrift des § 274 StPO (\"die Beobachtung der\n\n-8-\n\nfür die Hauptverhandiung vorgeschriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden\")\nzwingend entgegen. Aber Sinn und Zweck der formellen\nBeweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls erweisen\nnicht die Ausdehnung ihres Geltungsbereichs, sondern\nden der engen Fassung des Gesetzes Rechnung tragenden\nUmkehrschluß als begründet.\n\naa) Der Gesetzgeber der StPO hat die Bedeutung\nder nicht widerlegbaren Beweisvermutung, die § 274\nStPO aufstellt, darin gesehen, daß sie \"dem Beweis\nder dem Verfahren erster Instanz angehörigen Vorgänge\" diene, also Grundlage der revisionsgerichtlichen\nÜberprüfung sei (vgl. Hahn, Materialien zur StPO\nS. 256/257). In Übereinstimmung damit vertreten\nRechtsprechung und Literatur die Auffassung, daß das\nHauptverhandlungsprotokoll seine formelle Beweiskraft\nlediglich im anhängigen Verfahren für das Gericht\nhöherer Instanz entfaltet, wenn zur Entscheidung über\ndie Gesetzmäßigkeit des bisherigen Verfahrens die Beobachtung der für die Hauptverhandlung des unteren\nGerichts vorgeschriebenen Förmlichkeiten nachzuprüfen\nist (vgl. RGSt 32, 277, 279; 58, 59; 59, 13, 19;\nBGHSt 2, 125, 126, 128; BGH NJW 1963, 1060, 1062; BGH,\nUrteile vom 12. Mai 1959 - 1 StR 145/59 - und vom\n29. Februar 1968 - 1 StR 615/67 -; Gollwitzer in Löwe/\nRosenberg aa0 § 274 Anm. 3 a; Henkel, Strafverfahrensrecht 2. Aufl. § 94 II; Kleinknecht, StPO 32. Aufl.\n8 274 Anm. 1; Peters, Strafprozeß 2. Aufl. § 22 II\n3 a; Eb. Schmidt, Lehrkomm. StPO II § 274 Erl. 16).\n\n-9-\n\nDie schon in den Motiven zur StPO dargelegten\nGründe für die Kontrollfunktion (vgl. zu diesem Begriff Ott, Die Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls im Strafverfahren und das Verbot der Rügeverkünmerung - Göttinger Dissertation - S. 5 mit\nNachweisen) des Hauptverhandlungsprotokolls faßt\nEberhard Schmidt (aa0 Erl. 14) treffend in folgendem Satz zusammen: \"Die Revisionsgerichte bedürfen\ngegenüber prozessualen Revisionsrügen einer einfachen und sicheren Feststellungsmöglichkeit, die bezüglich der in der Hauptverhandlung zu beachtenden\nFörmlichkeiten ohne sonst (möglicherweise) sehr\nschwierige (oder zeitraubende) Untersuchungen nur\ndurch das Protokoll gewährleistet ist.\"\n\nDie formelle Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls beruht also auf \"prozeßpolitischen Erwägungen, die aufs engste mit der Gestaltung des Revisionsverfahrens zusammenhängen\" (OGHSt 1, 277, 279).\nAus diesen Erwägungen läßt das Gesetz den Grundsatz\nder freien Beweisermittlung und Beweiswürdigung zurücktreten und ordnet an, daß der aus dem Hauptverhandlungsprotokoll zu ersehende Sachverhalt als wahr\ngilt, auch wenn etwas anderes bewiesen werden könnte.\n\nbb) Für das Tatgericht geht es um die Gesetzmäßigkeit des eigenen Prozedierens. Diese Aufgabe\nverlangt und die Gestaltung des tatrichterlichen\nVerfahrens ermöglicht, daß der Grundsatz der freien\nBeweisermittlung und Beweiswürdigung uneingeschränkt\nauch dann gilt, wenn die Gesetzmäßigkeit einer Prozeßhandlung des Gerichts davon abhängt, ob bei einer\n\n- 10 -\n\nrichterlichen Vernehmung außerhalb der Hauptverhandlung die wesentlichen Förmlichkeiten (z.B. die Belehrungsgebote der 88 52 Abs. 3, 63 StPO) beachtet\nworden sind. Das besagt nichts für und gegen die Beweiskraft, die das Protokoll über eine solche Vernehmung im Einzelfall auf Grund freier Beweiswürdigung\nerlangt (vgl. dazu Eb. Schmidt aaO § 188 Erl. 13).\nFormelle Beweiskraft kann ihm nicht beigelegt werden,\nweil das Gesetz lediglich die Garantiefunktion (vgl.\nzu diesem Begriff Ott aa0) der Protokolle über Untersuchungshandlungen außerhalb der Hauptverhandlung in\n§ 168 a Abs. 2 StPO (§ 188 Abs. 2 StPO a.F.) zum Ausdruck bringt und die Erstreckung der Kontrollfunktion\nder Hauptverhandlungsprotokolle im Wege der Analogie\ndaran scheitert, daß die \"ziemlich außergewöhnliche\nBestimmung des § 274 StPO\" (Eb. Schmidt aa0) eine nur\nauf das Revisionsverfahren abzielende Regelung trifft,\nfür deren Motive sich im tatrichterlichen Verfahren\nnichts Vergleichbares findet.\n\ncc) Demnach hat das Schwurgericht das Gesetz\nnicht verletzt. Es durfte dem Protokoll des Ermittlungsrichters keine formelle Beweiskraft beimessen\n(so auch Kleinknecht aaO § 168 a Anm. 1 und Eb.\nSchmidt aa0). Das Schwurgericht war vielmehr berechtigt und verpflichtet (vgl. § 244 Abs. 2 StPO), im\nWege der Vernehmung des Ermittlungsrichters zu klären,\nob er die Verlobte des Angeklagten nach § 52 Abs. 3\nStPO belehrte und ihn über ihre Aussage zu vernehmen,\nwenn es auf Grund seiner Bekundungen die Überzeugung\ngewann, daß er das Belehrungsgebot beachtete, Das war\nder Fall. Ein Fehler in der Beweiswürdigung des Tatgerichts ist nicht zu ersehen. Der Senat ist infolgedessen an sie gebunden,\n\n- 11 -\n\nII. Sachrüge:\n\nDie umfassende Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat nichts ergeben, was\nden Schuldspruch und die Strafzumessungserwägungen als\nrechtsfehlerhaft erscheinen ließe.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts,\n\nPfeiffer Loesdau Pikart\n\nWoesner Herdegen","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-02-17/1-str-863-75","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 168a","ref_norm":"168a","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-02-17/1-str-863-75","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:18:18.271577+00:00"}}