{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1975-10-21_1_StR_445_75_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1975-10-21","aktenzeichen":"1 StR 445/75","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"ORYS\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 445/75 URTEIL\n\n1m „25\n\n1.\n\nin der Strafsache\ngegen\n\nden Koch Ismail K ohne festen Wohnsitz,\ngeboren am 1929 in AU / Türkei, zur Zeit\n\nin Untersuchungshaft,\n\nden Arbeiter Sami H ohne festen Wohnsitz,\ngeboren am EEEB 9 n /Jugoslawien, zur Zeit\nin Untersuchungshaft,\n\nden Siter Zekai Se WB aus SW, zeboren am\n1949 in I@WW/Türkei, zur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz\n\n- 2.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 21. Oktober 1975, an der teilgenommen\nhaben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nLoesdau\n\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Mösl,\nPikart,\nDr, Woesner,\nzipfel\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt EEE\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt u\n\nals Verteidiger des Angeklagten Hostan,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nIT. Auf die Revision des Angeklagten Hg\nwird das Urteil des Landgerichts München I\nvom 19. März 1975 mit den zugehörigen\nFeststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.\n\nII.\n\n- 3.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten dieses Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkamner des Landgerichts zurückverwiesen,\n\nDie Revisionen der Angeklagten Ki\nund Sc gegen das vorbenannte Urteil\n\nwerden verworfen.\n\nJeder dieser Beschwerdeführer trägt die\nKosten seines Rechtsmittels,\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten je eines in\nMittäterschaft begangenen Vergehens des Handeltreibens\nmit Betäubungsmitteln in einem besonders schweren Fall\nschuldig befunden und wie folgt verurteilt:\n\n1.\n\n2.\n\n3.\n\nden Angeklagten | zur Freiheitsstrafe\nvon sieben Jahren,\n\nden Angeklagten HE zur Freiheitsstrafe\nvon sechs Jahren,\n\nden Angeklagten Se} zur Freiheitsstrafe\nvon sechs Jahren sechs Monaten,\n\nGegen dieses Urteil richten sich die Revisionen\n\nder Angeklagten. Die Angeklagten KM una HE\nrügen die Verletzung des Verfahrensrechts und des sach-\n\n-ulichen Rechts, der Angeklagte Se erhebt die Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel des Angeklagten HEN\n\nhat Erfolg, die anderen Revisionen sind unbegründet.\n\nA. Die Revision des Angeklagten HE\n\nI. Die Verfahrensrüge\n\nDie Besetzungsrüge greift durch.\n\n1. Die Revision meint, die Strafkammer sei vorschriftswidrig besetzt gewesen, weil der Schöffe\nJohann ER statt der Schöffin Eva BIER an der Hauptverhandlung und Urteilsfindung mitgewirkt habe. Für\nden Sitzungstag am 17. März 1975 sei die Hauptschöffin\nJohanna R@B-Si@B ausgelost gewesen. Diese habe einen\nBefreiungsamtrag wegen Urlaubs gestellt. Der Vorsitzende der Strafkammer habe dem Gesuch am 8, Januar 1975\nentsprochen. An demselben Tage habe die Geschäftsstelle\nentsprechend einer Anordnung des Vorsitzenden die an\nnächstbereiter Stelle der Hilfsschöffenliste stehende\nHilfsschöffin BIWb für die Hauptverhandlung am 17. März\n1975 einberufen. Damit sei der gesetzliche Richter für\ndiesen Sitzungstag festgestellt gewesen.\n\nDie bereits zum gesetzlichen Richter berufene\nHilfsschöffin BI@B habe nur dann wegfallen können,\nwenn ein gesetzlicher Grund dafür vorgelegen habe. Das\nsei nicht der Fall. Zu Unrecht habe der Vorsitzende\nder Strafkammer am 28. Januar 1975 die Hilfsschöffin\nBI@EB an die Stelle des dauernd weggefallenen Hauptschöffen Mb gesetzt und deshalb von der Mitwirkung\n\n-5_-\n\nam 17. März 1975 befreit. Da die Schöffin BI Hereits am 8. Januar 1975 als Ersatz für die Hauptschöffin R@p-Sip eingeteilt gewesen sei, habe sie\nam 28. Januar 1975 nicht mehr an nächstbereiter\nStelle gestanden. Sie habe deshalb nicht für MED\neintreten dürfen, sondern in der vorliegenden Sache\nmitwirken müssen. Aus demselben Grunde habe der\nHilfsschöffe Ef nicht nachrücken dürfen,\n\n2. Die Beanstandung ist im Ergebnis berechtigt,\n\na) Für die Hauptverhandlung in der vorliegenden\nSache am 17. März 1975 waren die Hauptschöffen Johanna\nRM-S und Magdalena Mol auszelost. Frau\nMe nat mitgewirkt. Frau R@B-Si stellte am\n6. Januar 1975 einen Befreiungsamtrag wegen Urlaubsabwesenheit. Der Vorsitzende der 5. Strafkammer gab\ndem Gesuch am 8. Januar 1975 statt. Die Schöffengeschäftsstelle des Landgerichts berief daraufhin am\nselben Tage die an nächstbereiter Stelle stehende\nHilfsschöffin Eva Big für die Sitzung am 17. März\n1975 ein.\n\nAm 27. Janaur 1975 veranlaßte die 5. Strafkammer\ndie Streichung des Hauptschöffen Franz ME von der\nSchöffenliste, weil er aus gesundheitlichen Gründen\nzur Ausübung des Schöffenamtes nicht geeignet sei.\n\nSie ordnete an, daß der in Zeitpunkt der Streichung an\nder Spitze der Hilfsschöffenliste stehende Hilfsschöffe\nin die Hauptschöffenliste aufzunehmen sei. Am Anfang\nder Hilfsschöffenliste stand die Schöffin Eva BIWB.\nDie Schöffengeschäftsstelle des Landgerichts reihte sie\n\n-6 -\n\ndeshalb am 28. Januar 1975 als Ersatz für MB in die\nHauptschöffenliste ein. Der Vorsitzende der Strafkammer ordnete sodann am 28, Januar 1975 an, daß die\nSchöffin BI wegen ihrer Aufnahme in die Hauptschöffenliste von der Dienstleistung als Hilfsschöffin am\n17. März 1975 zu befreien sei. Die Schöffengeschäftsstelle verständigte Frau BI@B von dieser Maßnahme und\nlud als Ersatz für sie den an nächstbereiter Stelle\nstehenden Hilfsschöffen Johann E@B für die Sitzung am\n\n17. März 1975. EB Hat in der vorliegenden Sache mitgewirkt,\n\nb) Dieses Verfahren ist rechtlich zu beanstanden,\n\nDer Vorsitzende der Strafkammer ging bei der Befreiung der Schöffin BIC von der Dienstleistung als\nHilfsschöffin im Termin vom 17. März 1975 offensichtlich von der Annahme aus, daß die inzwischen vollzogene Berufung zur Hauptschöffin eine vorher bereits\nzeitlich festgelegte Tätigkeit als Hilfsschöffin ausschließe, Dem kann nicht beigepflichtet werden. Frau\nBIER war durch die ordnungsgemäße Einberufung gesetzliche Richterin in der vorliegenden Sache geworden.\n\nFür den dauernd weggefallenen Hauptschöffen MM trat\nsie kraft Gesetzes am 27. Januar 1975 ein, weil zu\ndiesem Zeitpunkt der Wegfall des Hauptschöffen feststand und weil sie an erster Stelle der Hilfsschöffenliste aufgeführt war (RGSt 65, 319, 321; BGHSt 22, 289,\n291; BGH, Urteil vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73).\nDie Berufung zur Hauptschöffin hatte nicht zur Folge,\ndaß die vorherige Einberufung für den 17. März 1975 und\ndie Zugehörigkeit zu der an diesem Termin verhandelnden\n\n- 7 -\n\nStrafkammer hinfällig wurden. Eine ordnungsgemäß durch\nden Vorsitzenden verfügte Zuziehung eines Hilfsschöf-\n\nfen bleibt unabhängig von späteren Änderungen aufrechterhalten, solange der Termin zur Hauptverhandlung be-\n\nstehen bleibt (BGHSt 22, 289, 293). Bei gleichzeitiger\nBelastung mit mehreren Richterämtern hat der Laienrichter das Amt zu übernehmen, zu dem er zuerst einberufen\n\nworden ist (BGHSt 25, 66, 69). Das folgt aus dem in\n\n§ 77 Abs. 4 Satz 2 GVG zum Ausdruck gelangten allgemeinen Rechtsgrundsatz. Es wäre ein unerträgliches Ergebnis, wenn ein Hilfsschöffe während einer Hauptverhand=-\nlung, an der er als Ersatz für einen Hauptschöffen mitwirkt, für ein anderes Verfahren abgezogen werden könnte, weil er inzwischen selbst in die Hauptschöffenliste\neingerückt ist (BGHSt 25, 66, 70).\n\nc) Das angefochtene Urteil kann auch nicht wegen\nVertretbarkeit_der Rechtsauffassung des Vorsitzenden\nbestehen bleiben. Durch die vertretbare Beantwortung\neiner vom Gesetz nicht geregelten, die Heranziehung von\nSchöffen betreffenden Zweifelsfrage wird nicht gegen\nden Grundsatz der Mitwirkung des gesetzlichen Richters\n(Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG; § 16 Satz 2 GVG) verstoßen.\nSie führt auch nicht zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPo\n(vgl. BVerfGE 29, 45, 48; 30, 165, 167; BCHSt 11, 106,\n110; 25, 66, 71; BGH, Urteil vom 8. Januar 1974 =\n1 StR 529/73). Die hier zur Entscheidung stehende\nRechtsfrage war aber im Zeitpunkt der Verfügung des Vorsitzenden (28, Januar 1975) bereits höchstrichterlich\nentschieden, Die einschlägigen Entscheidungen waren vorher veröffentlicht (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1968 -\n\n-8-\n\n2 StR 322/68 = NJW 1969, 703 Nr. 15 = MDR 1969, 32%\nNr. 62 = BGHSt 22, 289; Urteil vom 27. Oktober 1972\n- 2 StR 105/70 = NIW 1973, 476 Nr. 20 = MDR 1973,\n331 Nr. 83 = BGHSt 25, 66).\n\nII. Da die Verfahrensrüge zum Erfolg führt,\nbraucht der Senat auf die sachlich-rechtlichen Beanstandungen des Angeklagten HB nicht einzugehen.\n\nB. Die Revision des Angeklagten KG\n\nI. Die Aufklärungsrüge ist unbegründet.\n\nDie Vernehmung eines kriminologischen Sachverständigen zu den Fragen, ob die von den Angeklagten\nangebotene Menge Morphinbase weit über der durchschnittlich gehandelten Menge gelegen hat und ob die\nTaten der Angeklagten besonders hartnäckig und raffiniert waren und zur schwersten Rauschgiftkriminalität\nzu rechnen sind, drängte sich schon deshalb nicht auf,\nweil diese Wertungen allein Sache des Tatrichters\nsind.\n\nII. Die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler auf.\n\n1. Der Schuldspruch wird durch die getroffenen\nFeststellungen getragen.\n\n2. Auch gegen den Strafausspruch bestehen keine\nrechtlichen Bedenken,\n\n- 9 -\n\na) Die Strafkammer bejaht einen besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 BetMG, weil der Angeklagte Kl und seine Mittäter Betäubungsmittel\nin nicht geringer Menge besaßen (§ 11 Abs. 4 Nr. 5\nBetMG). Sie führt in diesem Zusammenhang aus: \"Unabhängig von der Tatsache des Besitzes muß im vorliegenden Fall diese Qualifizierung für alle Angeklagten\nauch bereits wegen der Art und Menge des Rauschgiftes\nangenommen werden\" (UA S, 23),\n\nDas bedeutet, daß unabhängig von dem Regelbeispiel des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG (Besitz) ein besonders schwerer Fall auch deshalb vorliegt, weil sich\ndas Handeltreiben der Angeklagten auf ein besonders\ngefährliches Rauschgift und zugleich auf eine Menge\nbezog, die weit über dem Durchschnitt lag (zunächst\n5, dann 4 kg Morphinbase zum Preis von 25.000,-- DM\nJe kg - VA S, 11).\n\nDarin liegt keine unzulässige Doppelverwertung\nder besessenen Rauschgiftmenge zum Nachteil der Angeklagten. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn\nder Tatrichter einen besonders schweren Fall in doppelter Hinsicht annimmt, nämlich einmal wegen des Besitzes einer nicht geringen Menge und sodann allgemein\nnach § 11 Abs. 4 Satz 1 BetMG unter Mitberücksichtigung einer großen Menge (BGH, Urteil vom 18. März 1975\n= 1 StR 559/74). Eine solche Annahme stellt lediglich\neinen zweifachen Subsumtionsvorgang, nicht aber die\nkumulative Verwertung von Strafschärfungsgründen dar,\nDer besonders schwere Fall ist nur einmal bejaht.\n\n- 10 -\n\nDie weitere Frage, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, daß die Strafkammer unabhängig von dieser Subsumtion die große Menge des gefährlichen Rauschgifts doppelt strafschärfend berücksichtigt hat, ist hier zu\nverneinen, Die Ausführungen des angefochtenen Urteils\nzur Menge und Gefährlichkeit der Drogen dienen ersichtlich nur dazu, die Annahme des besonders schweren Falles zu rechtfertigen und damit den Strafrahmen abzustecken (\"innerhalb des damit eröffneten Strafrahmens\"\n- UA S. 23). Nachdem der Strafrahmen festgelegt ist,\nverwertet die Strafkammer ausschließlich andere Gesichtspunkte strafschärfend (UA S. 25),\n\nb) Daß es noch erheblich schwerere Fälle von\nRauschgiftkriminalität als den vorliegenden gibt, steht\nder Wertung der Strafkammer, diese Tat sei \"ein Beispiel schwerster Rauschgiftkriminalität\" (UA S. 23),\nnicht entgegen. Die Bewertung liegt im Rahmen richterlichen Ermessens, dessen Grenzen hier nicht erkennbar\nverletzt sind. Der Hinweis auf andere Fälle, in denen\nbei einer größeren Rauschgiftmenge niedrigere Strafen\nverhängt worden sind, ist nicht geeignet, den Strafausspruch in Frage zu stellen.\n\nc) Auch die anderen Strafzumessungserwägungen sind\nrechtlich nicht zu beanstanden, Das gilt insbesondere\nfür die Feststellung, der Angeklagte habe als 45-Jjähriger, erfahrener Mann das \"Risiko einer langjährigen\nFreiheitsstrafe mit all ihren Folgen\" (UA S. 24) auf\nsich genommen, Dazu bedurfte es keiner weiteren Darlegung, daß der Angeklagte gewußt habe, ihm drohe Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren.\n\n- 11.\n\nC. Die Revision des Angeklagten Se ist aus den\n\noben zu B II 1, 2 a) und b) dargelegten Gründen sachlich nicht gerechtfertigt.\n\nLoesdau Mösl Pikart\n\nWoesner Zipfel","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1975-10-21/1-str-445-75","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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