{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1975-05-27_1_StR_41_75_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1975-05-27","aktenzeichen":"1 StR 41/75","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 str 41/75 URTEIL\n\nur 75\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nDem aus\nsc,\n\ntellten Friedemann\n\nm 1929 in\n\nden Yerwaltungsanges\n\npi, geboren am\n\nwegen fahrlässiger Tötung\n\n-2-\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 27. Mai 1975, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Pfeiffer,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Mösl,\nDr. Woesner,\nzipfel,\nHerdegen\nals beisitzende Richter,\nRegierungsdirektor il in der Verhandlung,\nBundesanwalt Dr. EEEEEER bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt Dr. GE =: TamSEEEEED) \"elle\nals Verteidiger,\nJustizangestellter\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Schwurgerichts bei dem\nLandgericht Aschaffenburg vom 4. Juli 1974\nim Ausspruch über die Freiheitsstrafe mit\nden zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nII. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels,\nan eine Strafkammer des Landgerichts\nzurückverwiesen.\n\nIII. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\n- 3.\n\nGründe:\n\nDas Schwurgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger\nTötung zur Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Er\nrügt Verletzung des formellen und des materiellen Rechts.\nSein Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.\n\nI. Verfahrensbeschwerde:\n\n1. Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des\nGerichts:\n\na) Der Präsident des Landgerichts Aschaffenburg bestimmte\nam 31. Mai 1974, daß das Schwurgericht am 1. Juli 1974 zu\nseiner zweiten Tagung im Geschäftsjahr 1974 zusammentritt\nund daß die Hauptschöffen für diese Tagung nach der Reihenfolge ihrer Auslosung einzuberufen sind. Die Einberufung wurde\ndem Hauptschöffen Rein am 12. Juni 1974 zugestellt. Er\nbat um Entbindung von der Dienstleistung in der für die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten vorgesehenen Sitzung vom\n1. bis 4. Juli 1974. Der Schöffe trug vor: Als Lehrer in\neiner hessischen Schule habe er ab 26. Juni 1974 Ferien.\n\nEr habe für sich und seine Familie eine am 28. Juni 1974\nbeginnende Ferienreise nach Frankreich gebucht. Nach Auskunft seines Reisebüros sei eine Verschiebung wegen Übernachfrage nicht möglich. Würde er nicht von der Dienstleistung befreit, müßte er nicht nur die Urlaubsreise absagen. Er würde auch einen finanziellen Verlust (Verfall\neiner Kaution) erleiden.\n\nAm Tage des Eingangs des Entbindungsamtrags (14. Juni\n1974) wurde angeordnet, daß für den Hauptschöffen Remis\nder an nächstbereiter Stelle stehende Hilfsschöffe [Le\nzu laden sei. Er nahm an der Sitzung teil.\n\n-A-\n\nDie Revision meint: Der Hauptschöffe REED habe\nnicht befreit werden dürfen. Er sei nicht verhindert gewesen. Ein Hinderungsgrund sei anerkannt worden, \"weil\ndie Ladung nicht rechtzeitig erfolgte\".\n\nDas Vorbringen der Revision kann der Besetzungsrüge\nnicht zum Erfolg verhelfen. Die Frist des 8 87 Satz 2 GVG\na.F. ist gewahrt worden. Über die Erheblichkeit des vom\nHauptschöffen geltend gemachten Hinderungsgrundes und\ndarüber, ob er glaubhaft ist, war nach pflichtgemäßem\nErmessen zu entscheiden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1973\n- 1 StR 401/73). Das Revisionsgericht prüft nur, ob bei\nder Entscheidung der Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt (BGH NJW 1967, 165 Nr. 17) oder ob sie willkürlich\ngetroffen worden ist (Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO\n22. Aufl. GVG § 54 Anm. 1).\n\nWeder unter dem einen nooh unter dem anderen Gesichtspunkt ist die Befreiung des Hauptschöffen von der Dienstleistung zu beanstanden. Die Frage, wer zur Entscheidung\nüber den Entbindungsamtrag zuständig war, kann auf sich\nberuhen. Auf sie erstreckt sich die Rüge nicht.\n\nbd) Im erkennenden Gericht wirkte auch der in der Hilfsschöffenliste auf LER folgende Hilfsschöffe Lo mi\n(weil sich der Hauptschöffe SW in einer Klinik befand).\n\nDie Revision wendet sich gegen seine Mitwirkung mit\nfolgender Begründung:\n\nIhm (wie auch LM) sei der Hilfsschöffe Keep vorgegangen. Seine Heranziehung in der ersten Tagung des\nSchwurgerichts sei fehlerhaft gewesen.\n\nDazu ist zu sagen:\n\nDer Hilfsschöffe Keg> war durch seine Einberufung\nzur Sitzung in der ersten Tagung des Schwurgerichts \"verbraucht\". Davon war bei der Prüfung der Frage, welche\nHilfsschöffen für Sitzungen der zweiten Tagung an der\nReihe sind, ohne weitere Prüfung der Gründe seiner Einberufung auszugehen. Heranzuziehen waren nunmehr diejenigen\nHilfsschöffen, deren Name in der Liste hinter dem des zuletzt herangezogenen Hilfsschöffen KW stand (vgl. BGHSt 9,\n203, 208; BGH, Urteil vom 6. Juni 1961 - 1 StR 150/61). Das\nwaren die Hilfsschöffen Litzba und Lonkowski.\n\n2. Rüge der Nichtbeachtung des Verzichts auf das Nebenklagerecht und einer damit im Zusammenhang stehenden unzulässigen Beschränkung der Verteidigung:\n\nAm zweiten Verhandlungstag verneinte die Nebenklägerin\ndie trotz Widerspruchs ihres Vertreters und des Staatsanwalts\nzugelassene Frage des Verteidigers, ob sie die Bestrafung des\nAngeklagten wolle.\n\nDie Revision meint:\n\nMit ihrem \"Nein\" habe die Nebenklägerin auf ihre Rechte.\nverzichtet. Trotzdem sei ihr Vertreter zum Schlußvortrag zugelassen worden. Er habe nicht nur die Bestrafung des Angeklagten beantragt, sondern auch Ausführungen unter Bezugnahme auf polizeiliche Vernehmungsprotokolle gemacht, die\nnicht Gegenstand der Hauptverhandlung waren. Trotz Widerspruchs der Verteidigung habe das Gericht die Ausführungen\nzugelassen. Darin liege eine unzulässige Beschränkung der\nVerteidigung und ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen\nVerfahrens.\n\n-6 -\n\nSoweit die Revision unzulässige Beschränkung der\nVerteidigung und Verletzung des Grundsatzes fairer Prozeßführung geltend macht, ist ihre Rüge unzulässig, weil\nsie den von ihr herbeigeführten Gerichtsbeschluß nicht\nmitteilt (vgl. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).\n\nIm übrigen ist ihre Rüge unbegründet. Ein Verzicht\nauf das Nebenklagerecht setzt eine in Kenntnis ihrer Prozessualen Bedeutung und Tragweite (vgl. dazu Kunert in\nLöwe/Rosenberg aaO § 402 Anm. 2) abgegebene, eindeutige\nErklärung voraus. Sie kann nicht in der Antwort auf eine\nFrage gefunden werden, die das Gericht nach Widerspruch\nmit der Erwägung zugelassen hat, sie diene der Erforschung\nder Wahrheit und sei für die Sachentscheidung nicht ohne\nBedeutung (vgl. 5. 22/23 der Sitzungsniederschrift).\n\n3, Rüge unzulässiger Verwertung von Aussagen des Beschuldigten vor dem Ermittlungsrichter:\n\na) Die Revision bringt vor:\n\nBei der ersten Vernehmung des Angeklagten durch den\nErmittlungsrichter am 22. Juli 1973 sei seine Freiheit der\nWillensentscheidung und Willensbetätigung infolge Ermüdung\nbeeinträchtigt gewesen. Seine Aussage habe weder durch Anhörung des Ermittlungsrichters noch durch Vorhalte in die\nHauptverhandlung eingeführt werden dürfen. Dasselbe gelte\nfür die zweite Aussage, die der Angeklagte am 24. Juli 1973\nvor dem Ermittlungsrichter in Gegenwart des Ersten Staatsanwalts ScWEEEEEB gemacht habe. Denn sie !peruhe\" auf der\nersten Vernehmung. Dennoch habe das Urteil die Feststellungen auch auf die Bekundungen des Ermittlungsrichters\ngestützt.\n\n>\n\n- 7-\n\nb) Nach den Anhaltspunkten, die sich aus den Akten\nergeben, ist anzunehmen, daß der Angeklagte in der Tatnacht (21. auf 22. Juli 1973) und am Vormittag des folgenden Tages bis zu seiner Vernehmung durch den Ernittlungsrichter nicht geschlafen hatte (vgl. Bl. 1, 2,5,\n\n4, 8, 12, 45 d.A.). Offensichtlich deshalb und weil der\nAngeklagte geäußert hatte, er fühle sich einer Vernehmung\nnicht gewachsen, wurde er vom Ermittlungsrichter bei Beginn der Vernehmung zur Sache \"nochmals belehrt und auch\ndarauf hingewiesen, daß die Vernehmung am Montag (23. Juli\n1973) in den Vormittagsstunden fortgesetzt werden könnte\".\nDer Angeklagte erklärte hierauf: \"Ich mache Angaben\" (Bl. 22\nd.A.).\n\nc) Das Verhalten des Richters, der dem Angeklagten das\nVerlangen um Aufschub der Vernehmung geradezu nahelegte,\nschließt die Besorgnis aus, daß der Angeklagte sich nicht\nin völliger Freiheit des Willens zur Aussage entschloß.\n\nIm übrigen ergeben die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Schwurgerichts nichts für die Annahme, daß die\nerste Aussage des Angeklagten vor dem Ermittlungsrichter\nin einem für den Vorwurf der fahrlässigen Tötung wesentlichen Punkte Bedeutung erlangt hat. Für ein \"Beruhen\"\nder zweiten Aussage des Angeklagten vor dem Ermittlungsrichter auf der ersten Vernehmung sind Anhaltspunkte weder\nvorgetragen noch zu ersehen.\n\n4. Rüge der Verletzung des Grunäsatzes der freien\nBeweiswürdigung:\n\nDie Revision wirft dem Tatgericht vor, es habe sich\nmit den Ausführungen des von der Verteidigung geladenen\nSachverständigen Prof. Dr. Meww, der den Angeklagten\n\"auch in subjektiver Hinsicht entlastete\", nicht auseinandergesetzt.\n\n-8-\n\nDieser Vorwurf ist unzutreffend. Das Sohwurgericoht\nhat sich mit den Ausführungen des Sachverständigen befaßt,\nEs sagt ausdrücklich, daß und warun sie den Gesichtspunkten,\naus denen die Voraussehbarkeit der Folgen des pflichtwidrigen Verhaltens des Angeklagten gefolgert worden ist, nicht\nentgegenstehen (UA S. 15). Mehr brauchte das Schwurgericht\nin den Urteilsgründen nicht zu sagen.\n\nII. Sachrüge:\n1, Die Feststellungen tragen den Schuldspruch,\n\na) Was die Revision zum Beweise ihrer Behauptung, der\nSachverhalt weise Widersprüche auf, vorbringt, bedarf keiner\nErörterung. Alle von der Revision erwähnten Formulierungen\ndes Tatgerichts stellen nicht in Frage, daß in Anwendung des\nGrundsatzes \"in dubio pro reo\" angenommen worden ist, der\nAngeklagte habe nicht vorsätzlich geschossen, der Schuß\nhabe sich vielmehr gelöst (vgl. UA S. 12 bis 14).\n\nb) Die Voraussetzungen fahrlässigen Handelns hat das\nSchwurgericht rechtsfehlerfrei festgestellt und dargelegt.\nDie Angriffe der Revision dagegen erschöpfen sich in unzulässigen Angriffen auf die Beweiswürdigung.\n\n2, Der Strafausspruch muß aufgehoben werden. Zwar ist\ner auf der Grundlage des im Zeitpunkt der Entscheidung des\nSchwurgerichts geltenden Rechts nicht zu beanstanden. Die\nvom Revisionsgericht zu beachtende (vgl. § 354 a StPO) Vorschrift des § 49 Abs. 1 (i1.V.m. § 21) StGB n.F. gibt jedoch\nAnlaß zu der Frage, ob das Tatgericht, das von der Möglichkeit der Strafmilderung nach §§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 5 StGB a.\nGebrauch gemacht hat, zu einer dem Angeklagten günstigeren\n\n72\n-9.\n\nBemessung der Strafe gekommen wäre, wenn es sie unter\nBerüoksichtigung der Senkung des Höchstmaßes der Strafe\nauf drei Jahre und neun Monate (vgl. § 49 Abs. 1 Nr. 2\nStGB n.F.) zu bestimmen gehabt hätte.\n\nDer Senat kann diese Frage von sich aus nicht verneinen. Die Strafe liegt noch im mittleren Bereich des\nvom Schwurgericht anzuwendenden, von einem Tag bis zu\nfünf Jahren reichenden Strafrahmens, aber schon nahe der\nObergrenze des Strafrahmens des geltenden Rechts. Es kann\nnicht ausgeschlossen werden, daß das Tatgericht auf der\nGrundlage seiner Zumessungserwägungen auch innerhalb dieses\nStrafrahmens zu einer noch im mittleren Bereich liegenden,\nim Ergebnis niedrigeren Strafe gekommen wäre.\n\nPfeiffer Mösl Woesner\nzipfel Herdegen","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1975-05-27/1-str-41-75","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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