{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1975-02-28_1_StR_380_75_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1975-02-28","aktenzeichen":"1 StR 380/75","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"040\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR 380/75 URTEIL\nLU 75\nin der Strafsache\ngegen\n\n1. den Kaufmann Dieter H VE aus Reg ,\ngeboren am EEE 1935 in BEE, zur Zeit in Haft,\n\n2. den Industriekaufmann Günther GEB au: Au,\ngeboren am EEE 1542 in rc. gg,\n\nwegen Betruges\n\n- 2.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 2, September 1975, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Pfeiffer,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Mösl,\nPikart,\nDr. Woesner,\nHerdegen\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt GERN\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\nals Verteidiger des Angeklagten HOEB,\n\nJustizangestellte up\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\nDie Revisionen der Angeklagten Hp und\nGEBE gegen das Urteil des Landgerichts\nWürzburg vom 28. Februar 1975 werden ver-\n\nworfen.\n\nJeder Beschwerdeführer trägt die Kosten\nseines Rechtsmittels,\n\nVon Rechts wegen\n\n- 3.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten schuldig be-\n\nfunden:\n\n1. den Angeklagten Hg:\n\n2,\n\na)\n\nb)\n\nec)\n\ndes Betruges in 17 Fällen, davon in 13 Fällen\ngemeinschaftlich und in drei Fällen fortgesetzt begangen, in einem Falle rechtlich zusammentreffend mit fortgesetzter Wertpapierfälschung,\n\ndes fortgesetzten gemeinschaftlich versuchten\nBetruges,\n\nder Urkundenfälschung in zwei Fällen.\n\nden Angeklagten CM:\n\na)\n\nb)\n\ne)\n\nR\n\ndes gemeinschaftlichen fortgesetzten Betruges,\n\ndes gemeinschaftlichen fortgesetzten versuchten Betruges,\n\nder Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen,\nder Beihilfe zum versuchten Betrug,\n\nder Beihilfe zur Wertpapierfälschung, begangen\nin Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug.\n\n„UL.\nEs hat deshalb verurteilt:\n\n1. den Angeklagten HB zur Gesamtfreiheitsstrafe\nvon 14 Jahren,\n\n2. den Angeklagten GER zur Gesamtfreiheitsstrafe\nvon zwei Jahren drei Monaten.\n\nDen Angeklagten HOW hat es im übrigen freigesprochen,\n\nGegen die Verurteilungen richten sich die Revisionen\nbeider Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie haben keinen\nErfolg.\n\nA, Die Revision des Angeklagten |\n\nI. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.\n\n1. Zu Unrecht rügt die Revision, daß die Strafkammer\nteilweise in Abwesenheit einer Person verhandelt habe,\nderen Anwesenheit das Gesetz vorschreibe (§ 338 Nr. 5 StPO).\n\na) Der Beschwerdeführer erblickt einen Verfahrensverstoß darin, daß der Rechtsreferendar Dr. St, den der\nPräsident des Oberlandesgerichts Bamberg zum allgemeinen\nVertreter des Rechtsanwalts Dr. UWB bestellt hatte, an\neinigen Tagen als Pflichtverteidiger in der Hauptverhandlung tätig gewesen ist. Die Revision meint, Rechtsanwalt\nDr. U sei nicht an allen in Betracht kommenden Tagen\nverhindert gewesen. Rechtsreferendar Dr. St habe ihn\n\n-5_\n\ndeshalb insoweit nicht wirksam vertreten können. Zumindest gelte das für die Sitzungstage, an denen zunächst\nRechtsanwalt Dr, und Referendar Dr, St ze-\n\n&t habe, Die\nkurze Anwesenheit Dr. vum zeige, daß kein Behinde-Tungsfal]l im Sinne des § 53 Abs. 1 und 3 BRAO vorgelegen\nhabe, Da der ordentliche Verteidiger nicht verhindert\ngewesen Sei, müsse die Übertragung der Verteidigung auf\nden Rechtsreferendar Dr. St als unzulässig angesehen\n\nVorsitzende habe Dr, SC auch nicht etwa stillschweigend zum neuen Pflichtverteidiger des Angeklagten Hamm\nbestellt. Das sei nach § 142 Abs. 2 StPO, der ausdrlicklich nicht auf § 140 Abs, 1 Nr. 1 StPo verweise, ausge-Schlossen gewesen, Ebensowenig habe der Angeklagte HR-WM Dr. St zum Wahlverteidiger bestellen wollen und\nkönnen. Dem stehe schon § 138 Abs. 2 Stpo entgegen.\n\nwalts, den er vertreten habe, ausüben dürfen, Diese Vorschrift nlisse hinter die Bestimmungen der §§ 138 Abs, 1\nund 2, 139, 140 Abs. 1 Nr. 1, 142 Abs. 2 Stpo zurücktreten, Die Pundesrechtsanwaltsordnung sei zu einem Zeit.\nPuakt in Kraft getreten, als die genannten Vorschriften\nder Strafprozeßordnung noch nicht bestanden hätten, Vor\n\n-6 -\n\nSchwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung\neines Rechtsanwalts als Verteidiger geboten gewesen\n\nsei. Das sei heute bei Hauptverhandlungen, die im\nersten Rechtszuge vor dem Landgericht stattfänden, nach\n§§ 140 Abs. 1 Nr. 1, 142 Abs. 2 StPO nicht mehr möglich.\nEine Anpassung des § 53 Abs. 7 BRAO an diesen Rechtszustand sei bisher unterblieben,\n\nb) Diese Auffassung geht fehl.\n\naa) Rechtsanwalt Dr. U, WEINE war zur\n\nZeit der Hauptverhandlung vor der Strafkammer Pflichtverteidiger des Angeklagten HR. Der Präsident des\nOberlandesgerichts Bamberg hat den Rechtsreferendar\nDr. StR durch Verfügung vom 13. Januar 1975 gemäß\n\n§ 53 Abs. 3 BRAO für alle im Jahre 1975 eintretenden\nFälle allgemeiner Verhinderung des Rechtsanwalts Dr.\nUM zu dessen allgemeinen Vertreter bestellt (HA\nBl. 3947). In den Fortsetzungsverhandlungen am 23. Januar 1975 und später trat Dr. St@@W als Verteidiger\ndes Angeklagten HE auf. Der Angeklagte erklärte im\nübrigen dazu sein Einverständnis. An einigen Tagen erschienen Dr. U una Dr. St gemeinsam in der\nHauptverhandlung, Rechtsanwalt Dr. UN verließ dann\njedoch den Sitzungssaal (HA Bl. 3674, 3691, 3704).\n\n. bb) Im vorliegenden Fall war die Mitwirkung eines\nVerteidigers notwendig (§ 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO). Diesem\nErfordernis war auch durch die Anwesenheit des Referendars Dr. St genügt. Nach § 53 Abs. 3 BRAO kann die\nLandes justizverwaltung einem Rechtsanwalt auf dessen\nAntrag hin von vornherein für alle Behinderungsfälle,\n\n-7-\n\ndie während des Kalenderjahres eintreten können, einen\nallgemeinen Vertreter bestellen. Sie kann dazu nach\n\n§ 53 Abs. 4 Satz 2 BRAO auch einen Referendar, der seit\nmindestens 12 Monaten im Vorbereitungsdienst beschäftigt ist, bestimmen. Das ist hier geschehen,\n\nDem Vertreter stehen die anwaltlichen Befugnisse\ndes Rechtsanwalts zu, den er vertritt (§ 53 Abs. 7\nBRAO). Damit ist klargestellt, daß der allgemeine Vertreter alle Rechtshandlungen vornehmen kann, die einem\nRechtsanwalt vorbehalten sind, Dazu gehört die Wahrneh-\n\nzustimmen muß, kann dahingestellt bleiben, denn die Zu-Stimmung lag hier vor. § 53 Abs. 7 BRAO sieht keine\nAusnahme vor,\n\ninsbesondere im Fall der notwendigen Verteidigung dem\nSchutz des Angeklagten und dem Interesse der Allgemeinheit an der Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens, Der Gesetzgeber geht davon aus, daß ein Rechtsanwalt diesen Belangen im allgemeinen gerecht werden kann.\nDie gleiche Erwartung erstreckt sich auf den nach § 53\nAbs. 3, 4 und 7 BRAO amtlich bestellten Vertreter, auch\nwenn dieser noch Referendar ist, Erweist sich der Referendar als der übertragenen Aufgabe nicht gewachsen, so\nhat der Vorsitzende die Möglichkeit, durch Zurticknahme\n\nHauptverhandlung auszuschließen, Damit ist den Belangen,\n\ndenen die Regelung dienen will, hinreichend Rechnung getragen,\n\n-8-\n\ncc) § 142 Abs. 2 StPO steht dem nicht entgegen.\nNach dieser Vorschrift dürfen Referendare in einen\nFall der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 1\nNr. 1 StPO, der hier vorliegt, vom Vorsitzenden des\nerkennenden Gerichts nicht zum Pflichtverteidiger\nbestellt werden. Unabhängig davon besteht die Möglichkeit, daß ein Referendar, der unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 3, 4 und 7 BRAO von der Landesjustizverwaltung zum allgemeinen Vertreter eines\nRechtsanwalts bestellt worden ist, in dieser Eigenschaft auch die Funktion eines Pflichtverteidigers\nin der Hauptverhandlung im ersten Rechtszuge vor den\nLandgericht wahrnehmen kann. Die Aufgaben des Pflichtverteidigers in der Hauptverhandlung vor der Strafkanmmer sind nicht schlechthin schwieriger und für die\nAllgemeinheit und den Betroffenen gewichtiger als der\nPflichtenkreis eines Rechtsanwalts in anderen Verfahren. Die Landesjustizverwaltung kann anhand der ihr\nvorliegenden Personalunterlagen prüfen, ob ein Referendar persönlich und fachlich für die Funktion eines allgemeinen Vertreters eines Rechtsanwalts geeignet ist.\nDiese Möglichkeit hat der Vorsitzende des erkennenden\nGerichts bei der Bestellung eines Pflichtverteidigers\nnur in begrenztem Umfang, sodaß die unterschiedliche\nRegelung begründet ist.\n\ndd) Für die Annahme, § 53 Abs. 7 BRAO müsse hinter die Vorschriften der Strafprozeßordnung zurlücktreten, bieten die einschlägigen Bestimmungen keine hinreichende Stütze. § 53 BRAO ist letztmalig durch Gesetz vom 10. September 1971 (BGBl I 1557) geändert\nworden. Dabei wurde die für die Bestellung des Vertreters erforderliche Mindestausbildungszeit des Referen-\n\n-9-\n\ndars auf 12 Monate herabgesetzt. Die Änderung der §§ 142 Abs. 2, 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO, die die Bestellung\neines Referendars als Pflichtverteidiger für die Verhandlung im ersten Rechtszuge vor dem Oberlandesgericht und dem Landgericht nicht nehr zuläßt, war bereits durch das StPÄG vom 19. Dezember 1964 (BGBl I\n1067) bewirkt. Der Gesetzgeber hat die unterschiedliche Regelung in § 53 Abs. 2 Satz 2 und Abs, 7 einerseits und §§ 142 Abs. 2, 140 Abs. 1 Nr. 1 StPo andererseits geschaffen und bestehen lassen, Gelegenheit,\ndie Vertretungsbefugnisse eines Referendars zu beschränken, wäre nicht nur bei Erlaß des Gesetzes vom\n10. September 1971 (BGBl I 1557), sondern auch bei\nAbfassung des 1. StVRG vom 9. Dezember 1974 (BGB1 I\n3393) gewesen. Aus der Tatsache, daß ein Eingriff des\nGesetzgebers unterblieb, ist zu schließen, daß er\neine Beschränkung der Vertretungsbefugnisse eines Referendars als eines amtlich bestellten Vertreters\neines Rechtsanwalts nicht gewollt hat (vgl. Amtl. Be-\n\ngründung bei Redecker, BRAO 2, Aufl. 1973, § 53 S.\n111),\n\nee) Abweichendes ergibt sich aueh nicht, wie die\nRevision meint, aus § 139 StPO. Eine Übertragung der\nVerteidigung durch einen Pflichtverteidiger auf einen\n Referendar nach § 139 StPO ist allerdings unzulässig,\ndenn diese Bestimmung gilt nur für Wahlverteidiger\n(BGH NJW 1967, 165 Nr. 16). Eine solche Übertragung\nhat hier aber nicht stattgefunden, Referendar Dr,\nSUB ist nicht infolge eines Willensaktes des Rechtsanwalts Dr. UM in die Funktion des Pflichtverteidigers eingetreten, sondern aufgrund eines Verwaltungs-\n\n- 10 -\n\naktes der Landesjustizverwaltung. Diese Möglichkeit\nhat der Bundesgerichtshof im Beschluß vom 28. Oktober 1966 (NJW 1967, 165 Nr. 16) ausdrücklich offen\ngelassen.\n\nff) Die amtliche Bestellung des allgemeinen Vertreters durch die Landesjustizverwaltung geschieht\n\"von vornherein für alle Behinderungsfälle” (§ 53\nAbs. 1 Satz 1 BRAO). Ob im Einzelfall ein Behinderungsgrund vorliegt, braucht das Gericht, vor dem der allgemeine Vertreter auftritt, nicht zu prüfen; andernfalls\nträte die Gefahr einer \"gänzlich überflüssigen Rechtsunsicherheit\" auf (BGH LM BRAO § 53 Nr. 5). § 53 BRAO\nverlangt ebensowenig wie die Anzeige des Verhinderungsfalls den Nachweis der Verhinderung. Der Verhinderungsfall tritt vielmehr durch das Handeln des Vertreters in\nErscheinung. Selbst wenn für die Bestellung des allgemeinen Vertreters nicht die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben gewesen sein sollten, hat sie doch bindende\n\nWirkung für das Gericht und die anderen Verfahrensbeteiligten (BGH aa0).\n\nDaß Rechtsanwalt Dr. UglB und Referendar Dr.\nStB gelegentiich gemeinsam in der Hauptverhandlung\nerschienen und Rechtsanwalt Dr. UWE sich sodann\nentfernte, schließt einen Verhinderungsgrund nicht von\nvornherein aus. Auch bei einem derartigen Sachverhalt\nsind Möglichkeiten der Behinderung des Rechtsanwalts\ndenkbar. Das erkennende Gericht brauchte sie aus den\ndargelegten Gründen nicht zu prüfen.\n\n- 11\n\nEiner Untervollmacht bedurfte Referendar Dr. Steg\nnicht, da er allgemein zum Vertreter des Rechtsanwalts\nDr. UWE bestellt war. Die dennoch in der Hauptverhandlung erteilte Untervollmacht bezog sich auf die gesamte Hauptverhandlung.\n\n88) Daß der Referendar Dr. St seiner Aufgabe\nnicht gewachsen gewesen sei und daß der Vorsitzende deshalb durch Widerruf der Bestellung des Rechtsanwalts Dr.\nU zum Pflichtverteidiger hätte einschreiten müssen,\n\nbehauptet die Revision in der schriftlichen Begründung\nselbst nicht,\n\n2. Auch die Aufklärungsrügen sind unbegründet,\n\nDie Vernehmung eines Sachverständigen zu den Fragen\neiner krankhaften Spielleidenschaft des Angeklagten und\nder Wirkung von Beruhigungsmitteln drängte sich nicht\nauf, da hinreichende Anhaltspunkte fehlten (UA S. 68).\n\nII. Die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler auf, Für\ndie Annahme weiterer fortgesetzter Handlungen ist kein\nRaum, da insoweit kein Gesamtvorsatz festgestellt ist\n(UA S. 66). Daß der Tatrichter bei der Bildung der Gesamtstrafe die Grenzen pflichtgemäßen Ermessens überschritten hat, ist nicht ersichtlich,\n\nB, Die Revision des Angeklagten Cu\n\nI. Die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung des\nVerfahrensrechts besteht nicht.\n\n- 12 -\n\nEin prozeßrechtlicher Anspruch des Angeklagten\ndarauf, daß bestimmte Zeugen einander gemäß § 58\nAbs. 2 StPO gegenübergestellt werden, ist nicht gegeben. Die Entscheidung darüber überläßt das Gesetz\ndem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (RGSt\n48, 201, 202; BGH, Urteil vom 2. Juni 1955 -\n\n4 StR 162/55). Der in die Sitzungsniederschrift aufgenommene Gerichtsbeschluß (HA Bl. 3729) läßt erkennen, daß die Strafkammer den dahingehenden Antrag\n\ndes Verteidigers, der als Beweisermittlungsamtrag zu\nwerten ist (BGH NJW 1960, 2156 Nr. 18), hinreichend\ngeprüft hat. Daß sie dabei die Grenzen pflichtgemässen Ermessens Üüberschritt, ist nicht ersichtlich,\n\nDer Zeuge AB war bei der Unterredung Hs\nmit SER (Fall II 5 a) nicht zugegen (UA S. 41, 42).\n\nII. Die sachlich-rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils bietet keine Veranlassung zu\nrechtlicher Beanstandung.\n\n1. Die Mittäterschaft des Angeklagten CM ist\nin den Fällen II 3 a bis n und 4 der Urteilsgründe\n(Waren- und Wechselbetrug) hinreichend dargetan,\nCHE und HB arbeiteten \"arbeitsteilig\" (UA S.\n28). GER hatte \"Generalvollmacht\". Er führte den\nwesentlichsten Teil des Planes des HOEEN selbst aus,\nindem er die Waren gegen Hingabe der von HE angenommenen Wechsel kaufte und sogleich unter Preis weiter verkaufte (UA S, 28). Er tat dies aufgrund des\nVersprechens HOP, er werde im Frühjahr 1972 mit\n\"Zigtausenden\" für seine Mitwirkung entlohnt. Ihm war\nein Gewinn \"in beträchtlicher Höhe\" von Hl versprochen (UA S. 27). Die Bezeichnungen \"Rolle des\n\nwilligen Gehilfen\" und \"wertvolle Hilfestellung\" bei\n\nden Strafzumessungserwägungen (UA S, 86) sind nicht\nrechtstechnisch zu verstehen,\n\nEin Gesamtvorsatz, der beide Tatkomplexe zusammenfaßt, ist nicht festgestellt,\n\n2. Im Fall II 5awar die Strafkammer nicht gehindert, in der \"nickenden Bestätigung zu den Worten\nHEN gegenüber SER\", mit denen HE ein Darlehen erschwindelte (UA S. 73), eine Beihilfehandlung\ndes CM zu erblicken,. Darin lag, wie das Landgericht ohne erkennbaren Rechtsirrtum annimmt, \"die\nkonkludente Bestätigung der unwahren Worte als richtig, um den Worten HE besonderes Gewicht zu verleihen\" (ua Ss, 73). Ein solches Verhalten kann eine\n\nHilfeleistung im Sinne des § 27 Abs. 1 StcB darstellen,\n\n- 1b -\n\nDie weiteren Ausführungen der Revision zur Sachrüge wenden sich in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen des Tatrichters,.\n\nPfeiffer Mösl Pikart\n\nWoesner Herdegen","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1975-02-28/1-str-380-75","cited_norms":[{"jurabk":"BRAO","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":10},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 142","ref_norm":"142","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 58","ref_norm":"58","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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