{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1974-09-24_1_StR_365_74_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1974-09-24","aktenzeichen":"1 StR 365/74","doktyp":"Urteil","leitsatz":"wa,\n\nStPO § 354 a; EGStGB Art. 313 Abs. 3\n\nHat das Revisionsverfahren nur noch die Entscheidung\nüber die Strafaussetzung zur Bewährung zum Gegenstand,\nso ist gleichwohl der Strafausspruch aufzuheben, wenn\nnach Art. 313 Abs. 3 EGStGB wegen Aufhebung oder\nMilderung einer Strafvorschrift die Neufestsetzung\noder Ermäßigung der Strafe in Betracht kommt.\n\nBCH - Urt. v. 24. September 1974 - 1 StR 365/74 - LG Hof","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\n\nwa,\n\nStPO § 354 a; EGStGB Art. 313 Abs. 3\n\nHat das Revisionsverfahren nur noch die Entscheidung\nüber die Strafaussetzung zur Bewährung zum Gegenstand,\nso ist gleichwohl der Strafausspruch aufzuheben, wenn\nnach Art. 313 Abs. 3 EGStGB wegen Aufhebung oder\nMilderung einer Strafvorschrift die Neufestsetzung\noder Ermäßigung der Strafe in Betracht kommt.\n\nBCH - Urt. v. 24. September 1974 - 1 StR 365/74 - LG Hof\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR_365/74 URTEIL\n\nin der Strafsache\ngegen\nden Hilfsarbeiter Karl-Heinz K EB aus KEEEEED,\ngeboren an EEE 945 in DgmuiEp,\n\nwegen Unterschlagung u.a.\n\nDer 1, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\n\nSitzung vom 24. September 1974, an der teilgenommen\nhaben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n‘Dr. Pfeiffer,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Mösl,\nPikart,\nZipfel,\nHerdegen\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt WB in der Verhandlung,\nStaatsanwalt Dr. WW Hei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte EB\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts Hof vom\n25. März 1974 in Verbindung mit dem\nUrteil dieses Gerichts vom 26. April\n1973\n\n1. im Schuldspruch dahin geändert, daß\nder Angeklagte der fortgesetzten\nUnterschlagung in Tateinheit mit\nfortgesetzter Untreue schuldig ist\n(§ 8 246, 266, 73 StGB);\n\n2. im Strafausspruch mit den zugehörigen\nFeststellungen aufgehoben.\n\nII, Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten im ersten\nUrteil wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue (§§ 350,\n351 Abs. 1, 2, §§ 266, 73 StGB) zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und zur Geldstrafe von 1.000 DM verurteilt; die Vollstreckung der\nFreiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt.\n\nDer Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 11. Dezenber 1973 - 1 StR 476/73 - die Revision des Angeklagten\nverworfen und auf die Revision der Staatsanwaltschaft\ndas Urteil insoweit aufgehoben, als die Vollstreckung\nder Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist.\n\nDie Strafkammer hat mit ihrem jetzt angefochtenen\nUrteil die Strafaussetzung zur Bewährung versagt. Dage-\n\ngen wendet sich der Angeklagte mit der allgemeinen Sachrüge.\n\nI. Nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden\nRecht läßt das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler\nersehen; die Revision wäre insoweit offensichtlich unbegründet.\n\nII. Nun sind in der Zwischenzeit die der Verurteilung zugrunde liegenden §§ 350, 351 StGB aufgehoben\nworden (Art. 19 Nr. 194 des Einführungsgesetzes zum\nStrafgesetzbuch - EGStGB - vom 2. März 1974 - BGBl I\n469 -). Diese Gesetzesänderung ist bereits in Kraft getreten (Art. 326 Abs. 3 EGStGB); sie ist unter den besonderen Umständen des Falles gemäß § 354 a StPO auch\nim Revisionsverfahren zu berücksichtigen, obwohl nur\nmehr der Ausspruch Über die Strafaussetzung zur Bewährung Gegenstand dieses Verfahrens ist.\n\n1. Der Bundesgerichtshof hat bisher entschieden,\ndaß das Revisionsgericht eine nach der Entscheidung\ndes Tatrichters eingetretene, das angewendete Strafgesetz mildernde Gesetzesänderung berücksichtigen muß\n\n(BGHSt 20, 77) und daß dies trotz Rechtskraft des\nSchuldspruchs jedenfalls dann zu geschehen hat, wenn\nnur die Strafdrohung gemildert wird oder die Strafbarkeit ganz entfällt (BGHSt 20, 116, 118; BGH, Urteil\nvom 19. März 1974 - 1 StR 37/74; vgl. Löwe/Rosenberg,\nStPO 22, Aufl. § 354 a Anm. 4; StGB LK 9. Aufl. 8 2\nRdn. 70). Nicht entschieden ist bisher die Frage, ob\ndas Revisionsgericht auch dann eine Gesetzesänderung\n\nzu berücksichtigen hat, wenn der Schuld- und der Strafausspruch rechtskräftig geworden sind und nur noch die\nEntscheidung gemäß § 23 StGB (Aussetzung der Vollstrekkung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung) im Revisionsverfahren anhängig ist.\n\nGegen eine allgemeine Anwendung des § 354 a StPO\nin solchen Fällen mögen Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und das Anliegen der Rechtskraftwirkung sprechen. Denn das Prinzip der Rechtssicherheit ist ein\nwesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips; aus\nihm folgt die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit rechtskräftiger Entscheidungen und sonstiger in Rechtskraft\nerwachsenen Akte der öffentlichen Gewalt. Tritt dieser\nGrundsatz mit dem Gebot der Gerechtigkeit in Widerstreit, so ist es Sache des Gesetzgebers, das Gewicht,\ndas ihnen in dem zu regelnden Falle zukommt, abzuwägen\nund zu entscheiden, welchem der beiden Prinzipien der\nVorzug gegeben werden soll (BVerfGE 15, 313, 319 m.w.\nNachw.; vgl. auch BGHSt 20, 116, 118).\n\n2. Der Senat muß die Frage jedoch nicht allgemein\nentscheiden. Denn der Gesetzgeber selbst hat für den\nvorliegenden Fall den für die Abwägung maßgeblichen\nGesichtspunkt der Rechtskraft und damit der Rechtssicherheit zurücktreten lassen.\n\na) Art. 313 Abs. 3 EGStGB - der gemäß Art. 326\nAbs. 3 EGStGB ebenfalls bereits in Kraft getreten\nist - regelt das Verfahren hinsichtlich noch nicht\nvollstreckter Strafen in den Fällen, in denen der\nTäter wegen einer Handlung verurteilt worden ist,\ndie eine nach neuem Recht nicht mehr anwendbare\nStrafvorschrift und zugleich eine andere Strafvorschrift verletzt hat (§ 73 Abs. 2 StGB). Nach dem\nhier in Betracht kommenden Teil der Vorschrift ermässigt das Gericht die Strafe angemessen, wenn es die\nStrafe der anderen Strafvorschrift entnommen hat, wenn\naber anzunehmen ist, daß es wegen der Verletzung der\ninzwischen gemilderten Strafvorschrift auf eine höhere Strafe erkannt hat (Art. 313 Abs. 3 Satz 3 EGStGB).\n\nDas Landgericht hat im Urteil vom 26. April 1973\ndem Angeklagten bezüglich der schweren Amtsunterschlagung mildernde Umstände gemäß § 351 Abs. 2\nStGB aF zugebilligt und dementsprechend die Strafe\ndem § 266 Abs. 1 StGB als der strengeren Strafvorschrift entnommen. Es mußte aber bei der Festsetzung\nder Freiheitsstrafe von der in der aufgehobenen Strafvorschrift festgesetzten Mindeststrafe von sechs Monaten ausgehen und hat dem Angeklagten zudem straferschwerend angelastet, daß er sich \"auch der fortgesetzten schweren Amtsunterschlagung schuldig gemacht\"\nhat,\n\nZwar ist mit der Aufhebung der §§ 350, 351 StGB\ndas darin unter Strafe gestellte Verhalten nicht\nstraflos gestellt worden; es ist vielmehr nach dem\nWegfall der Spezialvorschrift unter die allgemeine\n\nVorschrift des § 246 StGB zu subsumieren (BGH, Beschluß vom 10. Juni 1974 - 2 StR 262/74). Dies wirkt\nsich aber angesichts der unterschiedlichen Strafdrahungen als Milderung im Sinne des Art. 313 Abs. 3\nSatz 3 EGStGB aus.\n\nb) Geht demnach der Gesetzgeber selbst davon aus,\ndaß im vorliegenden Fall eine Ermäßigung der rechtskräftig verhängten Strafe in Betracht kommt, so ist\nauch das Revisionsgericht gehalten, dieser Zielsetzung Rechnung zu tragen; es kann sie nicht unberücksichtigt lassen und in der Frage der Strafaussetzung\nzur Bewährung eine Entscheidung treffen, die alsbald\n- nämlich bei Änderung des Strafausspruchs - gegenstandslos wird. Hebt das Revisionsgericht, bei dem\nein Teil des Verfahrens noch anhängig ist, den Strafausspruch dagegen selbst auf (§ 354 a StPO), so eröffnet es der vom Gesetz vorgeschriebenen Überprüfung der\nStraffrage im Interesse des Angeklagten den verfahrensrechtlich naheliegendsten, einfachsten und schnellsten\nWeg. Hierfür spricht schon das aus dem Rechtsstaat und\nder allgemeinen prozessualen Fürsorgepflicht folgende\nGebot der tunlichsten Beschleunigung des Verfahrens\n(vgl. BGHSt 21, 81, 84; 24, 239, 240; Kleinknecht,\n\nStPO 31. Aufl. Einl. 7 b). Die Zuständigkeit des Tatrichters für die neue Straffestsetzung (Art. 313 Abs. 5\nEGStGB in Verbindung mit § 462 Abs. 1 Satz 1 StPO)\nbleibt im übrigen unangetastet.\n\nDas Revisionsgericht hat daher unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles die Rechtsänderung gemäß § 354 a StPO zu berlicksichtigen, obwohl der\n\nSchuld- und der Strafausspruch rechtskräftig geworden\nsind und nur noch die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung anhängieg ist.\n\n3. Der Senat kann auch nicht ausschließen, daß\neine angemessene Ermäßigung der Strafe gemäß Art. 313\nAbs. 3 Satz 3 EGStGB in Betracht kommen könnte. Mag\nauch die verhängte Strafe nicht hoch erscheinen und\nmag sich auch der Unrechtsgehalt der Tat unverändert\ndarstellen, so ist angesichts der veränderten Bewertung durch den Gesetzgeber eine andere Bemessung der\nStrafe durch den Tatrichter möglich, wenn auch nicht\nzwingend geboten. Diese dem Tatrichter obliegende Aufgabe darf ihm das Revisionsgericht nicht abnehmen.\n\nDagegen kann der Senat den Schuldspruch selbst\nder geänderten Rechtslage anpassen.\n\nIII. Nach allem ist der Strafausspruch aufzuheben; auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs\nhat das Landgericht die Strafe neu festzusetzen und\ndabei auch die Entscheidung nach § 23 StGB zu treffen.\n\nPfeiffer Mösl Pikart\nZipfel Herdegen","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1974-09-24/1-str-365-74","cited_norms":[{"jurabk":"StGBEG","ref":"Art 313","ref_norm":"313","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":2},{"jurabk":"StGBEG","ref":"Art 326","ref_norm":"326","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 462","ref_norm":"462","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1974-09-24/1-str-365-74","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:18:01.494076+00:00"}}