{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1974-07-23_1_StR_264_74_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1974-07-23","aktenzeichen":"1 StR 264/74","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 264/74 | URTEIL\nBy. 7%\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Techniker Karı R ED zu: va,\ngeboren Mr I15% in EEEEN/Neckar, zur Zeit\nin Haft,\n\nwegen Betrugs\n\nBen\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\n\nSitzung vom 23. Juli 1974, an der teilgenommen haben;\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Pfeiffer,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nLoesdau,\nPikart,\nDr. Woesner,\nHerdegen\n\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt Dr. EB\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nI, Das Urteil des Landgerichts Ulm vom 19. Juli\n1973 wird mit den zugehörigen Feststellungen\naufgehoben\n\n1. auf die Revision der Staatsanwaltschaft\ninsoweit, als die Sicherungsverwahrung\ndes Angeklagten nicht angeordnet worden\nist;\n\n2. auf die Revision des Angeklagten\n\na) soweit er in den Fällen II 3, II 5,\nII 7 und II 15 verurteilt worden ist,\n\nex\n\nb) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe,\n\nII, Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten der Rechtsmittel, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,\n\nIII. Die weitergehende Revision des Angeklagten\n\nwird verworfen,\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den - im übrigen freigesprochenen - Angeklagten unter Einbeziehung einer\nFreiheitsstrafe von drei Monaten wegen fünfzehn Vergehen des Betrugs zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf\nJahren und sechs Monaten verurteilt. Er beantragt die\nAufhebung des Urteils soweit er schuldig gesprochen.\nworden ist und rügt Verletzung des förmlichen und des\nsachlichen Rechts, Die Staatsanwaltschaft greift mit\nder Sachbeschwerde die Nichtanordnung der Sicherungsverwehrung an, Ihr Rechtsmittel hat Erfolg. Der Angeklagte erzielt mit seiner Revision einen Teilerfolg.\n\nA. Die Revision des Angeklagten;\n\nI, Verfahrensbeschwerde;:\n\nDer Angeklagte beanstandet, daß die Strafkammer\nihre Feststellungen (unter anderem) auf die uneidliche Aussage des Zeugen SEE und auf die eidliche\nAussage des Zeugen HB gestützt habe, obgleich,\nwie die Sitzungsniederschrift ergebe, der Zeuge SEND\nvereidigt, der Zeuge HlWPnicht vereidigt worden sei.\nÜber seine Vereidigung sei überhaupt nicht entschieden worden, Der darin liegende Verstoß gegen § 64 StPO\nwerde \"ausdrücklich gerügt\",\n\nDer Vortrag der Revision trifft nach den Urteilsgründen (S. 25 UA) und den Stellen des Protokolls, auf\ndie sie sich berufen hat, zu. Nach Eingang der Revisionsrechtfertigung ist das fertige Protokoll durch \"Verfügung\" des Vorsitzenden und der Urkundsbeamtin berichtigt worden (Bl. 504 R d. A.). In dem Satze, \"der Zeuge\nSc@lB wurde ordnungsgemäß vereidigt\" auf Seite 25 des\nProtokolls (Bl. 498 d. A.) wurde \"Se\" durch \"Hg\"\nersetzt,\n\nDie Rügen des Angeklagten greifen nicht durch.\n\n1. Auf der Verwertung der Aussage des Zeugen\nSCHE als unbeeidigt kann das Urteil nicht beruhen.\nZwar ist der Zweck der Vereidigung, die Glaubwürdigkeit der Aussage zu steigern (vgl. BGHSt 10, 65, 67),\nverfehlt worden. Ein Nachteil für den Angeklagten,\nder durch die Aussage belastet wurde, kann daraus\n\naber nicht hergeleitet werden. Die Strafkammer hat\ndem Zeugen geglaubt (S. 35 UA). Die Würdigung seiner Aussage als eidlich hätte die Glaubwürdigkeit\nnicht in Frage gestellt, sondern sie im Gegenteil\nerhöht, |\n\n2. In der Frage, ob der Zeuge HB vereidigt\nworden ist, darf der Senat den Verfahrensablauf zugrunde legen, den er für erwiesen hält, Er wird daran durch den Grundsatz, daß berichtigende Erklärungen des Vorsitzenden und des Urkundsbeamten, die\neinen für die erhobene Rüge entscheidenden Punkt der\nNiederschrift betreffen und ihr die Grundlage entziehen würden, vom Revisionsgericht nicht zu beachten sind (vgl. BGHSt 2, 125, 127/128; 10, 145, 147;\n12, 270, 271), nicht gehindert.\n\nDas Protokoll enthält zur Vereidigung der Zeugen Sci und Hp widersprüchliche Feststellungen, die seine Beweiskraft in diesem Punkte entfallen\nlassen (BGHSt 16, 306, 308; 17, 220, 222; Kohlhaas in\nLöwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 59 Anm. 5). Auf Seite 23 der Niederschrift (Bl. 496 d. A.) ist vermerkt,\ndaß der Zeuge Sc (im Anschiuß an seine Vernehmung) ordnungsgemäß vereidigt und im allseitigen Einverständnis um 15 Uhr 20 entlassen wurde. Es folgen\nAngaben über die Vernehmung einer Zeugin und Erklärungen des Angeklagten sowie der Vermerk über eine Sitzungspause von 16 Uhr 45 bis 16 Uhr 50. Im Anschluß daran\nist auf Seite 25 des Protokolls (B1. 498 d. A.) niedergelegt, daß der Zeuge Hgg (in Fortsetzung seiner schon vor der Vernehmung des Zeugen Sei gemachten Bekundungen) aussagte, Daß es sich um diesen\n\nZeugen handelte, besagt allerdings nur eine handschriftliche Korrektur der maschinengeschriebenen\nNiederschrift, Der inhaltlichen Wiedergabe der Zeugenaussage folgen die Sätze: \"Der Zeuge Sci\nwurde ordnungsgemäß vereidigt. Er wurde im allseitigen Einverständnis um 16 Uhr 55 entlassen.\" Diese\nSätze sind (wie schon dargelegt) berichtigt worden,\nSie sind mit der Feststellung über die Vereidigung\ndes Zeugen Sei und seine Entlassung schon um\n\n15 Uhr 20 nicht vereinbar. Der Senat zweifelt nicht\ndaran, daß diese Feststellung zutrifft. Für sie\nspricht eindeutig der im Protokoll wiedergegebene\nInhalt der Zeugenaussagen, Der Zeuge HB sagte\nüber den Lebensgang eines Mannes aus, auf den der\nAngeklagte sich zu seiner Entlastung berufen hatte,\nDer Zeuge Seil schilderte nur den Vorfall, bei\ndem dieser Mann den Tod fand, Seine Bekundungen waren abgeschlossen, als er vereidigt wurde. Die Vernehmung nach der Sitzungspause betraf Fragen, zu\ndenen der Zeuge HB gehört wurde. Er, nicht Sen\nwar es, der im Anschluß an die Vernehmung den Eid\nleistete. Der vom Senat zu seiner Überzeugung ermittelte Sachverhalt entzieht dem Angriff der Revision\ndie tatsächliche Grundlage.\n\nII. Sachbeschwerde;\n\n1. Der Überprüfung des Urteils auf Grund der\nSachbeschwerde hat der Senat die durch den Berichtigungsbeschluß der Strafkammer vom 1. April 1974 (Bl.\n691 d. A.) bewirkte Fassung der Urteilsgründe zugrun-\n\nde gelegt. Die Zulässigkeit der Berichtigung ergibt\nsich zwanglos aus Tatsachen, dir für alle Verfahrensbeteiligten klar zutage liegen (vgl. BGHSt 12,\n374, 377). In der ursprünglichen Fassung der Urteilsgründe ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu Fall II 3\nnicht der Zeuge GB, der - als einziger Zeuge und\nausschließlich - zu diesem Fall vernommen worden ist,\nsondern der Zeuge Ri den die Strafkammer zu einem\nvöllig anders liegenden Fall gehört hat, genannt worden. Auch ohne die Berichtigung war die Namensverwechslung für den Angeklagten und seinen Verteidiger\n(der sie in der Revisionsrechtfertigung vom 1. März\n1974 beanstandet hat) offensichtlich. Für die Frage\nder richtigen Rechtsanwendung hatte ihre Klarstellung\nkeine Bedeutung. Einer Zustellung des Berichtigungsbeschlusses bedurfte es daher nicht (vgl. BGHSt aa0 S.\n375/376; OLG Hamm NJW 1956, 923).\n\n2, Die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II 3, II 5, II 7 und II 13 kann keinen Bestand\nhaben.\n\na) Im Falle II 3 (S. 14, 35 UA) hat die Strafkammer den von ihr als tatbestandsmäßig angesehenen\nSchaden nur geschätzt. Das genügt nicht (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg aa0 § 261 Anm. 6 db). Den\nSchadensumfang, der als bewiesen zugrunde gelegt werden dürfte, lassen die vom Tatgericht angegebenen Berechnungsfaktoren nicht erkennen. Die Höhe zusätzlicher Maklergebühren, die für die Erbengemeinschaft\nGe angefallen sein sollen, ist nicht festgestellt.\nZur Zinsberechnung ist nichts gesagt. Wie - neben\ndem Zinsentgang - der Zeitverlust (von wem?) in An-\n\nsatz gebracht worden ist, wird nicht dargelegt. Unberücksichtigt bleibt, daß die Erbengmeinschaft Ge\nbereits mit Ablauf der Zahlungsfrist vom Vertrag hätte zurücktreten und sich um einen anderen Käufer hätte\nbemlihen können. Daß sie es nicht tat, kann dem Angeklagten nur angelastet werden, wenn er sie bis 25. November 1971 durch täuschende Erklärungen hinhielt.\nDagegen sprechen die - anscheinend nicht widerlegten -\nAngaben des Angeklagten über die Rückgabe des Hausschlüssels bereits am 29. Oktober 1971. Mit Recht beanstandet die Revision auch, daß die Strafkammer die\nFrage der Stoffgleichheit (vgl. dazu BGHSt 6, 115, 116)\nnicht geprüft hat,\n\ndb) In den Fällen II 5, II 7 und II 13 hat die\nStrafkammer \"zugunsten\" des Angeklagten angenommen,\ndaß er \"mit Gesamtvorsatz handelte\",\n\nEin Gesamtvorsatz darf jedoch nicht unterstellt,\ner mıß festgestellt werden (BGHSt 23, 33, 35; BGH bei\nHerlan MDR 1955, 16/144; BGH bei Dallinger MDR 1956,\n9). Die Notwendigkeit der Feststellung folgt in diesem Verfahren auch und gerade daraus, daß auf Grund\nder erfolgreichen R,vision der Staatsanwaltschaft (vgl.\ndie Ausführungen unter B) die Frage der Anordnung der\nSicherungsverwahrung erneut zu prüfen ist. Die fortgesetzte Handlung ist eine Tat auch im Sinne der Vorschriften des $: 42 e Abs. 1 und 2 StGB. Aus der Zusanmenfassung mehrfacher Tatbestandsverwirklichung zu\neiner solchen Handlung kann sich eine Symptomtat (vgl.\ndazu BGHSt 21, 263, 264; Lackner/Maassen, StGB 8. Aufl.\n§ 42 e Anm. 6 b) ergeben. Sie darf nicht das Ergebnis\nbloßer Unterstellung des Gesamtvorsatzes sein,\n\nDen Feststellungen der Strafkammer kann der Senat nicht entnehmen, daß die Merkmale des Gesamtvorsatzes (vgl. BGHSt 1, 313, 315; 15, 268, 271) für den\nin Betracht kommenden Zeitpunkt (vgl. BGHSt 19, 323,\n324; 23, 33, 35) tatsächlich erwiesen sind. Die Unterstellung der Strafkammer führt daher zur Aufhebung der\nVerurteilung in den genannten Fällen,\n\nc) Im Falle II 13 ist außerdem zu beanstanden,\ndaß die Feststellungen nicht erkennen lassen, welcher\nSchaden durch tatbestandsmäßiges Handeln des Angeklagten der Inhaber des Autohauses Haggw erlitten hat.\nEs ist auch nicht zu ersehen, daß der Angeklagte ihn\nschädigen und sich auf seine Kosten bereichern wollte,\n\"Vorgefaßter Absicht gemäß\" (S. 20 UA) war dem Angeklagten nur daran gelegen, die Sparkasse über das Eigentum am Fahrzeug zu täuschen, um von ihr einen Kredit zu erlangen.\n\n3. Im übrigen ist der Schuldspruch nicht zu beanstanden, Die Strafzumessungserwägungen geben keinen\nAnlaß zu der Annahme, daß die Einzelstrafen in den\nFällen, in denen der Schuldspruch bestehen bleibt,\ndurch die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen\nII 3, II 5, II 7 und II 13 beeinflußt sein könnten.\n\n- 10 -\n\nB. Die Revision der Staatsanwaltschaft:\n\nDie Strafkammer hat mit folgenden Erwägungen\nvon der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen:\n\"Der Angeklagte hat keines seiner Opfer seelisch oder\nkörperlich schwer geschädigt. Auch konnte nicht festgestellt werden, daß der Angeklagte eines seiner\nOpfer \"ruiniert\" hätte. Wohl aber erscheint es zweifelhaft, ob bei einer Addition der Straftaten nicht\ndas Merkmal \"schwerer wirtschaftlicher Schaden\" erfüllt ist, Die Gesamtwürdigung des Angeklagten und\nseiner Taten ergibt nach Auffassung des Gerichts jedoch noch nicht, daß der Angeklagte zum jetzigen\nZeitpunkt für die Allgemeinheit gefährlich i.S. des\n§ 42 e Abs. 1 StGB ist, zumal seine Ehefrau sich offenbar nicht von ihm trennen will und zu hoffen ist,\ndaß die langjährige Freiheitsstrafe ihn doch veranlassen wird, in Zukunft ehrlich durchs Leben zu gehen,\num ein weiteres Zusammenleben mit ihr zu ermöglichen.\"\n\nDiese Erwägungen besagen, daß die Strafkammer\ndie formellen und materiellen Voraussetzungen des\n§ 42 e StGB in der Annahme, die Gefährlichkeitsprognose lediglich unter Berufung auf ihre Auffassung zugunsten des Angeklagten beantworten zu können, weitgehend ungeprüft gelassen, jedenfalls im Urteil nicht\nerörtert hat.\n\nDas ist rechtsfehlerhaft.\n\n- 11 »\n\n1. Die Gefährlichkeitsprognose ist das Ergebnis\nder Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten nach\nden vom Gesetz (§ 42 e Abs. 1 Nr. 3 StGB) aufgestellten Kriterien, An die Stelle dieser Kriterien kann\nnicht die \"Auffassung\" des Tatgerichts treten. Was\ndie Strafkammer im Rahmen der Erörterungen zur Frage\nder Zurechnungsfähigkeit und in den Strafzumessungserwägungen über das Wesen des Angeklagten ausgeführt\nhat (er sei eine milieugestörte, haltschwache, unstete,\ngeltungssüchtige, selbstherrliche, pseudologische, aggressive, asoziale, psychopathische Persönlichkeit; er\nhabe anscheinend einen regelrechten Hang zur Begehung\nvon Betrügereien; er sei offensichtlich weitgehend\nstrafunempfindlich geworden) spricht ebenso für die\nGefährlichkeit des Angeklagten wie die Feststellung\nder Zunahme seiner kriminellen Intensität (vgl. S. 39\nUA). Der Hinweis, daß seine Ehefrau sich nicht von ihm\ntrennen will, besagt nichts für die Gefährlichkeitsprognose. Ehe und Zuneigung zu seiner Frau hielten den\nAngeklagten von der Begehung weiterer Straftaten nicht\nab (S. 39/40 UA). Die bloße Hoffnung künftiger Besserung durch langdauernden Strafvollzug schloß schon\nnach früherem Recht die Gefährlichkeit nicht aus (vgl.\nBGH GA 1966, 181). Nach geltendem Recht haben die mutmaßlichen Wirkungen der vor der Unterbringung zu vollziehenden Freiheitsstrafe außer Betracht zu bleiben\n(vgl, § 42 g Abs. 1 StGB).\n\n2. Der Senat kann die Entscheidung nach § 42 e\nAbs. 1 oder Abs. 2 StGB nicht selbst treffen.\n\n- 12 -\n\na) Die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach\n§ 42 e Abs. 2 StGB ist subsidiär und steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Deshalb muß der Tatrichter darüber entscheiden, ob er von ihr Gebrauch\nmachen will (BGH NJW 1972, 834, 835; LK 9. Aufl.\n§ 42 e Rdn, 30 und 87).\n\nb) Die Voraussetzungen der Anwendung des § 42 e\nAbs. 1 StGB kann der Senat nicht abschließend prüfen,\nweil die Verurteilung des Angeklagten im Falle II 13\nkeinen Bestand hat (vgl. A II 2 b und c). Nur dieser\nFall kommt als die Sicherungsverwahrung auslösende\nTat in Betracht (vgl. BGH NJW 1972, 834; LK aaO Rdn.\n26; Lackner/Maassen aa0 Anm. 4 a).\n\n3. Soweit es auf die materiellen Voraussetzungen der Maßregel ankommt, ob von ihr Gebrauch gemacht\nwerden muß oder kann, erscheinen dem Senat im Rahmen\ndieses Verfahrens folgende Gesichtspunkte von besonderer Bedeutung:\n\nTaten im Sinne des § 42 e Abs. 1 Nr. 3 StGB sind\ndie sog. Symptomtaten, d.h. die abzuurteilenden und\ndiejenigen früheren Taten, die mit ihnen zusammen die\nformellen Voraussetzungen erfüllen (BGHSt 21, 263,\n264; 24, 153, 156; 24, 243, 244). Bei Prüfung der Frage des \"schweren wirtschaftlichen Schadens\" darf auf\ndie Gesamthöhe des durch Einzelakte einer fortgesetzten Handlung oder durch realkonkurrierende Delikte\n- wenn sie ihrem gesamten Unrechtsgehalt nach mindestens im Bereich der mittleren Kriminalität liegen -\nangerichteten Schadens. abgestellt werden (BGHSt 24,\n\n- 13 -\n\n153, 156; BGH, Urteil vom 22. Februar 1973\n\n- 1 StR 398/72 -). Nichts anderes gilt für die Frage\nder Gefährlichkeit des Täters, Das Gericht darf die\nHäufigkeit der zu erwartenden Taten und den aus ihnen drohenden Gesamtschaden in Betracht ziehen\n(BGHSt aa0; BGH, Urteil vom 7. November 1972\n\n- 1 StR 448/72 -).\n\n4, Es kann ausgeschlossen werden, daß die Einzelstrafen, soweit sie bestehen bleiben, durch die\nNichtanordnung der Sicherungsverwahrung zum Nachteil\ndes Angeklagten beeinflußt worden sind. Die Frage\ndes Einflusses der Nichtanordnung auf die Gesamtstrafe bedarf keiner Erörterung. Sie ist ohnehin\nneu festzusetzen.\n\nPfeiffer Loesdau Pikart\nWoesner Herdegen\n\n>","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1974-07-23/1-str-264-74","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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