{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1974-01-08_1_StR_529_73_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1974-01-08","aktenzeichen":"1 StR 529/73","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 529/73 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Handelsvertreter Franz S EEE aus\n\nU, geboren zıı EEE 1927 ir DEE\n\nzur Zeit in Haft,\n\nwegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 8. Januar 1974, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Pfeiffer,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nLoesdau,\nDr. Mösl,\nZipfel,\nHerdegen\nals beisitzende Richter,\nRichter am Landgericht Es\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter 8\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das\nUrteil des Landgerichts München I vom\n21. Februar 1973 wird verworfen; -jedoch\nwird der Schuldspruch dahin geändert,\ndaß der Angeklagte eines Vergehens des\nfortgesetzten sexuellen Mißbrauchs von\nKindern (§ 176 Abs. 1 StGB n.F.) in Tateinheit (§ 73 StGB) mit einem Vergehen\nfortgesetzter homosexueller Handlungen\n(§ 175 Abs. 1 StGB n.F.) schuldig ist.\n\nDer Angeklagte trägt die Kosten des\nRechtsmittels.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines fortgesetzten Verbrechens der Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen der Unzucht zwischen Männern (§§ 176 Abs. 1 Nr. 3, 175 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F.)\nzur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt die Verletzung des förmlichen\nund des sachlichen Rechts. Seine Revision hat keinen Erfolg.\n\nI. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, der absolute\nRevisionsgrund der vorschriftswidrigen Besetzung des Tatgerichts (§ 338 Nr. 1 StPO) liege vor, weil der Schöffe\nWalter Bierdümpfl mitgewirkt hat.\n\n1. Er war an die Stelle der Hauptschöffin Thekla\nAulinger getreten, die in einem am 8. Januar 1973 eingegangenen Schreiben vom 4. Januar 1973 um Entbindung vom\nSchöffenamt aus gesundheitlichen Gründen gebeten hatte.\nMit Beschluß vom 12. Januar 1973 war von der zur Entscheidung nach § 77 Abs. 3 Satz 2 GVG berufenen Strafkammer angeordnet worden, daß Frau Aulinger \"von der\nSchöffenliste zu streichen und zur Dienstleistung ferner\nnicht heranzuziehen\" sei.\n\nDie Revision bestreitet nicht, daß Walter Bierdümpfl\nam 12. Januar 1973 (unter Nummer 12) an der Spitze der Liste der Hilfsschöffen stand. Sie ist aber der Ansicht, es\nsei zumindest fraglich, ob er an die Stelle der weggefallenen Hauptschöffin Aulinger hätte treten dürfen, weil\nmöglicherweise schon vor ihrem Entbindungsamtrag das Ent-\n\nbindungsgesuch der Hauptschöffin Ludmilla Schopf bei Gericht eingegangen gewesen und darüber erst nach dem\n\n12. Januar 1973 entschieden worden sei. Das Gesuch von\nFrau Schopf trägt das Datum \"3.1.1973\". Ihm war als Anlage ein ärztliches Attest vom 4. Januar 1973 beigefügt.\nDer Eingang bei Gericht steht nicht fest. Ein Eingangsstempel oder ein anderer Eingangsvernmerk Wurden nicht angebracht. Die Amtsinspektorin, die das Gesuch von Frau\nSchopf der Strafkammer vorlegte, kann nur vermuten, daß\nes bei ihr am 9. oder 10. Januar eingegangen sei. Der\nStaatsanwalt gab seine Stellungnahme am 11. Januar 1973\nab, die Strafkammer entschied am 15. Januar 1973. Sie\nordnete an, daß Frau Schopf aus gesundheitlichen Gründen\nvon der Schöffenliste zu streichen und zur Dienstleistung\nferner nicht heranzuziehen sei. An die Stelle dieser weggefallenen Hauptschöffin trat die nunmehr (unter Nr. 14)\nan der Spitze der Hilfsschöffenliste stehende Hilfsschöffin Dr. Bezzel.\n\nDer Beschwerdeführer nimmt an, es brauche nicht bewiesen zu werden, daß das Entbindungsgesuch der Hauptschöffin Schopf tatsächlich vor dem der Hauptschöffin\nAulinger bei Gericht einlief. Es müsse vielmehr \"ein\neigenständiger Rechtsfehler\" darin gesehen werden, daß\nder Zeitpunkt des Eingangs nicht festgehalten worden sei.\nAuf diesen Zeitpunkt komme es für die Frage, welcher\nHilfsschöffe nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste\nan die Stelle eines für die ganze Wahlperiode wegfallenden Hauptschöffen trete, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (der Beschwerdeführer beruft sich auf\ndas Urteil vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 -, wiedergegeben bei Herlan GA 1959, 338 und auf BGH VRS 36, 20, 21)\n\nentscheidend an. Stehe er nicht fest und sei deshalb die\nRevision nicht in der Lage, schlüssig zu behaupten, die\nBesetzung des Tatgerichts sei vorschriftswidrig gewesen,\nkönne sie vielmehr nur aufzeigen, daß die Besetzung wahrscheinlich oder möglicherweise dem Gesetz nicht entsprochen habe, dürfe das nicht zu ihren Lasten gehen. Das\nPrinzip des gesetzlichen Richters erfordere, daß die\n\"für die Besetzung maßgeblichen tatsächlichen Unterlagen\"\nklar oder doch aufklärbar sind. Wenn mehrere Entbindungsgesuche von Hauptschöffen zeitlich konkurrierten, gehöre\nder Zeitpunkt ihres Eingangs zu den maßgeblichen Fakten.\nSei er nicht festgehalten und nicht feststellbar, könne\ndas Revisionsgericht die Frage der vorschriftsmäßigen\nBesetzung des Tatgerichts nicht abschließend prüfen.\nSchon auf Grund dieser prozessualen Lage müsse die Besetzungsrüge Erfolg haben.\n\n2. Sie greift nicht durch.\n\na) Für einen dauernd weggefallenen Hauptschöffen ist\nder zum maßgeblichen Zeitpunkt an erster Stelle der Hilfsschöffenliste stehende Hilfsschöffe heranzuziehen. Die\nErsetzung tritt kraft Gesetzes ein, sobald der Wegfall\ndes Hauptschöffen feststeht (RGSt 65, 319, 321; BGHSt 22,\n289, 291; BGH, Urteile vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 -;\nvom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 -; vom 5. April 1973\n- 2 StR 427/70 -). Die Revision irrt in der Annahme, es\nbestehe zur Frage des maßgeblichen Zeitpunkts eine einheitliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Für ihren\nStandpunkt, daß ausschlaggebend sei, wann der als begründet angesehene Entbindungsamtrag des weggefallenen Hauptschöffen bei Gericht einging, kann sie sich zwar auf die\n\nvon ihr angeführten Urteile berufen. Diesen Entscheidunge\nstehen aber andere gegenüber, die als maßgeblich den Zeit\npunkt des Beschlusses, daß der Hauptschöffe in der Schöff\nliste zu streichen sei, oder den Zeitpunkt der tatsächlic\nStreichung ansehen (BGHSt 10, 252, 253; BGH, Urteile vom\n9. Februar 1960 - 1 StR 690/59 -; vom 13. September 1966\n- 5 StR 342/66 -; vgl. auch BGHSt 25, 66, 69 und OLG Cell\nMDR 1972, 261). In der Literatur wird diese Auffassung vo\nKleinknecht (StPO, 31. Aufl. GVG § 33 Anm. 1), von Schäfe\n(in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. GVG § 42 Anm. 8b und\n§ 52 Anm. 2) und offensichtlich auch von Müller (in KMR,\nStPO 6. Aufl. GVG § 42 Anm. 2 c) vertreten.\n\nb) Der Senat neigt (in Übereinstimmung mit BGH, Urte:\nvom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 -) der Auffassung zı\ndaß - jedenfalls bei Ungeeignetheit eines Hauptschöffen\n(§§ 33, 34 GVG) - der Zeitpunkt des Erlasses des die\nmangelnde Eignung feststellenden Beschlusses maßgeblich\nist. Denn durch diesen Beschluß wird angeordnet, daß der\nHauptschöffe \"zur Dienstleistung ferner nicht heranzuziehen\" sei (§ 52 Abs. 2 GVG). Bis diese rechtsgestaltende\nAnordnung ergeht, ist der Hauptschöffe verpflichtet, darf\ner die Dienstleistung nicht verweigern (Schäfer aaO § 33\nAnm. 2 mit weiteren Nachweisen; Kleinknecht aa0 § 33 Anm.\nzur Anwendung des § 49 GVG in der Zwischenzeit vgl. BGHSt\n252, 254; Schäfer aa0 § 42 Anm. 8 a, § 49 Anm. IT3b, § 5\nAnm. 3 c). Dieser Rechtslage wird die Meinung nicht gerech\ndie auf den Zeitpunkt des Eingangs des Entbindungsamtrags\ndes Hauptschöffen abstellt. Sie läßt überdies außer acht,\ndaß die Anordnung, ein Hauptschöffe sei \"zur Dienstleistun\nferner nicht heranzuziehen\", einen Antrag oder eine Anregung des Hauptschöffen nicht voraussetzt (Schäfer aaO\nVorben. 3 zu §§ 32 bis 35).\n\nc) Der Senat braucht zur Frage des maßgeblichen Zeitpunkts nicht abschließend Stellung zu nehmen. Legt man als\nzutreffend die Auffassung zugrunde, der er zuneigt, war\ndas Tatgericht vorschriftsmäßig besetzt. Geht man von der\nAnsicht aus, auf welche die Revision sich beruft, kann\ndie Verfahrensrüge nicht nur deshalb keinen Erfolg haben,\nweil ein Verfahrensfehler nicht erwiesen ist (es ist durchaus möglich, daß das Entbindungsgesuch der Hauptschöffin\nSchopf erst nach dem Entbindungsgesuch der Hauptschöffin\nAulinger bei Gericht einging). Sie muß vielmehr auch deshalb ohne Erfolg bleiben, weil eine Fehlbesetzung des Tatgerichts lediglich die Folge einer durchaus vertretbaren\nRechtsauffassung zur Frage des maßgeblichen Zeitpunkts\nder Ersetzung eines dauernd weggefallenen Hauptschöffen\ndurch einen Hilfsschöffen gewesen wäre, Durch die vertretbare Beantwortung einer vom Gesetz nicht geregelten, die\nHeranziehung von Schöffen betreffenden Zweifelsfrage wird\ngegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101\nAbs. 1 Satz 2 GG; § 16 Satz 2 GVG) nicht verstoßen. Sie\nführt auch nicht zu einer vorschriftswidrigen Besetzung\ndes Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO (vgl. BVerfGE 29,\n45, 48; 30, 165, 167; BGHSt 11, 106, 110; 12, 227,234; 12,\n402, 405/106; 25, 66, 71/72; BGH, Urteile vom 11. Novenber 1969 - 5 StR 384/69 -, wiedergegeben bei Herlan GA\n1971, 34 und vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 -; Schäfer\naaO § 16 Anm. III 5b, § 21 e Anm. III 12 a und 13).\n\nII. Zu der allgemein erhobenen Sachrüge hat der Angeklagte ergänzend vorgetragen, das Inkrafttreten des Vierten Strafrechtsreformgesetzes (4. StrRG) vom 23. Novenber 1973 (BGBl I 1725) zwinge mindestens zur Aufhebung\ndes Strafausspruchs. Der Senat ist nicht dieser Ansicht.\n\n1. Alle Einzelakte, die der Angeklagte beging, sind\ntatbestandsmäßig sowohl im Sinne von §§ 175 Abs. 1 Nr. 1,\n176 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F., wie auch nach §§ 175 Abs. 1,\n176 Abs. 1 StGB n.F. Die seit 24. November 1973 geltenden\nBestimmungen sind milder als die Vorschriften, die vor\ndem Inkrafttreten des 4. StrRG galten (so auch Dreher,\n\nStGB 34. Aufl. § 175 Anm. 1 und § 176 Anm. 8): § 175 Abs. 1\nStGB n.F. schränkt den Tatbestand - und zwar nicht nur\ndurch Herabsetzung der Schutzaltersgrenze - ein (vgl. Drehe\naa0 § 175 Anm. 3 A) und droht nicht mehr nur Freiheitsstrafe, sondern (alternativ) auch Geldstrafe an. § 176\n\nAbs. 1 StGB n.F. schränkt gegenüber § 176 Abs. 1 Nr. 3\nStGB a.F. den Tatbestand (auf Akte körperlicher Berührung)\nein und weist außerdem die niedrigere Strafuntergrenze auf.\nDer Senat hat daher die Rechtsänderung zu beachten (§ 2\nAbs. 2 StGB; § 354 a StPO).\n\n2. Sie führt, soweit sie für den Schuldspruch bedeutsam ist, lediglich zu seiner Änderung. § 265 StPO steht\nnicht entgegen. Denn gegen den sich aus §§ 175 Abs. 1,\n\n176 Abs. 1 StGB n.F. ergebenden Schuldvorwurf könnte der\nAngeklagte sich ersichtlich weder tatsächlich noch rechtlich anders verteidigen als gegen den ursprünglichen.\n\n3. Die Rechtsänderung zwingt auch nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die Gründe, aus denen die Strafkammer die Zubilligung mildernder Umstände versagt hat,\nstehen auch der Annahme eines minder schweren Falles im\nSinne von § 176 Abs. 1 StGB n.F. entgegen. Die Änderung\nder Strafuntergrenze des Regelstrafrahmens durch das\n4. StrRG ist ohne Bedeutung, wenn ein besonders schwerer\nFall im Sinne von § 176 Abs. 3 StGB n.F. vorliegt. Einen\n\nsolchen Fall anzunehmen, liegt schon auf Grund der schweren Perversionen (Oral- und Analverkehr),\\die von der\nStrafkammer festgestellt worden sind, nahe (vgl. Dreher\naa0 § 176 Anm. 5 C). Doch kann diese Erwägung auf sich\nberuhen. In Anbetracht der vom Tatgericht angeführten\nStrafzumessungstatsachen, die gegen den Angeklagten sprechen, kann ausgeschlossen werden, daß die Änderung der\nStrafuntergrenze des Regelstrafrahmens, wäre sie schon\nim Zeitpunkt der Entscheidung der Strafkammer geltendes\nRecht gewesen, Einfluß auf die erheblich über der alten\nStrafuntergrenze von einem Jahr liegende Strafhöhe von\nzwei Jahren und sechs Monaten gehabt hätte.\n\nPfeiffer - Loesdau Mösl\nZipfel Herdegen","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1974-01-08/1-str-529-73","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 176","ref_norm":"176","n":9},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 175","ref_norm":"175","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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