{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1973-02-13_1_StR_541_72_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1973-02-13","aktenzeichen":"1 StR 541/72","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Hat der Vorsitzende eines Kollegialgerichts von einem\nVerhältnis Anzeige gemacht, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte, und hat hierauf sein regelmäßiger Vertreter den Vorsitz in der Hauptverhandlung geführt,\nohne daß zuvor über die Anzeige entschieden wurde, so\nist das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt (gegen BGH NJW 1952, 987).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja\n\nStPO §§ 30, 338 Nr. 1\n\nHat der Vorsitzende eines Kollegialgerichts von einem\nVerhältnis Anzeige gemacht, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte, und hat hierauf sein regelmäßiger Vertreter den Vorsitz in der Hauptverhandlung geführt,\nohne daß zuvor über die Anzeige entschieden wurde, so\nist das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt (gegen BGH NJW 1952, 987).\n\nBGH, Beschl. v. 13. Februar 1973 - 1 StR 544/72 -\nOLG Stuttgart\nLG Heilbronn\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\n1 StR 52 BESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\n.. gegen\n\n' den Fernmeldetechniker Volker D EB aus\nTED, geboren am @D. EEE 1944 in Ham,\n\nwegen Trunkenheit am Steuer u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf den\nVorlegungsbeschluß des OLG Stuttgart vom 27. Septenber 1972 nach Anhörung des Generalbundesanwalts am\n13. Februar 1973 beschlossen:\n\nHat der Vorsitzende eines Kollegialgerichts\n\nvon einem Verhältnis Anzeige gemacht, das\n\nseine Ablehnung rechtfertigen könnte, und\n\nhat hierauf sein regelmäßiger Vertreter den\nVorsitz in der Hauptverhandlung geführt, ohne\ndaß zuvor über die Anzeige entschieden wurde,\n\nso ist das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt (gegen BGH NJW 1952, 987).\n\nGründe:\n\nI. Der Vorsitzende der kleinen Strafkammer leitete\ndie Akten, die ihm gemäß § 321 StPO vorgelegt worden waren,\nseinem regelmäßigen Vertreter mit folgendem Schreiben zu:\n\"In obiger Strafsache zeige ich an, daß ich mit dem Geschädigten L. weitläufig verwandt und darüber hinaus von\nJugend auf gut bekannt bin. Ich bitte deshalb, gemäß:\n\n'§§ 30, 27 StPO meine hierauf beruhende Selbstablehnung\nfür begründet zu erklären.\" Der regelmäßige Vertreter bestimmte daraufhin Termin zur Berufungsverhandlung und\nführte in ihr den Vorsitz, ohne daß eine Entscheidung\nnach § 30 StPO ergangen war. Das rügt die Revision. Sie\nmacht den absoluten Revisionsgrund der nicht vorschrifts-\n\nmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO)\ngeltend.\n\nDas Oberlandesgericht Stuttgart möchte der Revision\nstattgeben. Es hält sich nicht für befugt nachzuprüfen,\nwie die Strafkammer die Selbstanzeige des Vorsitzenden\nbeschieden hätte, wenn sie eine Entscheidung nach § 30 StPO\ngetroffen hätte. Beschlüsse nach dieser Vorschrift könnten\ngrundsätzlich weder mit der Beschwerde noch mit der Revision angegriffen werden. Die Entscheidung obliege der\nalleinigen Verantwortung des nach §§ 30, 27 StPO zuständigen Gerichts. Sie nachträglich zu treffen, sei nicht angängig. Würde das Revisionsgericht seine Ansicht zugrunde\nlegen, würde es mit einer Entscheidung, die ihm nicht zustünde, in die Rechte des gesetzlichen Richters eingreifen.\nDie Möglichkeit, dienstliche Äußerungen der Richter einzuholen, die nach §§ 30, 27 StPO zur Beschlußfassung berufen\ngewesen wären,und sich nach ihren Erklärungen zu richten,\nliefe auf eine nachträgliche Entscheidung dort hinaus,\nwo das Gesetz eine vorherige Entschließung verlange.\nIm übrigen könnte die Summe einiger dienstlicher Äußerungen\ndem Ergebnis einer Beratung - eines einmaligen, in gleicher\nWeise nicht nachvollziehbaren Vorgangs - nicht gleichgesetzt werden.\n\nAn einer auf seine Auffassung gestützten Entscheidung\nsieht sich das Oberlandesgericht durch das Urteil des\nBundesgerichtshofs vom 7. Februar 1952 - 3 StR 21/50 -\n(NJW 1952, 987) gehindert. In diesem Urteil ist ausge-\n\n‘ sprochen, daß im Falle der Selbstablehnung des ordentlichen Vorsitzenden die Übernahme des Vorsitzes durch\n\nden regelmäßigen Vertreter eine unvorschriftsmäßige Besetzung nicht schon deshalb zur Folge habe, weil eine\n\ndie Selbstablehnung für begründet erklärende Entscheidung\nnach § 30 StPO nicht ergangen sei. Diese Bestimmung wolle\n\nAY\n\nnicht etwa die Innehaltung jeglicher Förmlichkeit bei\n\nder Besetzung der Richterbank, sondern lediglich den\nErfolg sicherstellen, daß keine anderen Personen an der\nRechtsfindung mitwirken als die, die bei Einhaltung der\ngesetzlichen Vorschriften dazu berufen sind. Demgemäß\nkomme es darauf an, ob die Selbstablehnung begründet gewesen sei und ob die zur Entscheidung über sie berufene\nStrafkammer die Selbstanzeige für begründet erklärt hätte.\n\nDas Oberlandesgericht hat die Sache gemäß § 121\nAbs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:\n\n\"Kann das Revisionsgericht, wenn die Strafkammer über eine Anzeige des Vorsitzenden\neiner kleinen Strafkammer gemäß § 30 StPO\nnicht entschieden hat, der ordentliche Stellvertreter vielmehr allein auf die Anzeige\nhin den Vorsitz in der Hauptverhandlung geführt hat, nachprüfen, wie die Strafkamner\nüber die Anzeige entschieden hätte, und\nhiervon abhängig machen, ob das Urteil\nauf der Gesetzesverletzung beruhe?\"\n\nDer Generalbundesanwalt folgt im Ergebnis der Ansicht\ndes Oberlandesgerichts. Zwar sei dem Bundesgerichtshof\ndarin zuzustimmen, daß es nur darauf ankomme, ob eine\nSelbstablehnung sachlich gerechtfertigt gewesen sei.\n\nBei Zweifeln dürfe das Revisionsgericht jedoch nicht in\ntatsächliche Abwägungen abgedrängt werden.\n\nII. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben.\nDas Oberlandesgericht Stuttgart will von der angeführten\nEntscheidung des Bundesgerichtshofs (und der in MDR 1964,\n77 abgedruckten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm)\nabweichen. Die Rechtsfrage, zu der unterschiedliche Auffassungen bestehen, war für das Urteil des Bundesgerichtshofs entscheidungserheblich. Sie ist es auch für das Urteil des vorlegenden Gerichts. Daß der Senat, von dessen\nUrteil das Oberlandesgericht abweichen möchte, im Jahre\n1956 als Revisionssenat aufgelöst wurde, ist für die\nVorlegungspflicht ohne Bedeutung (vgl. BGHSt 17, 360,\n362; 24, 208, 210).\n\nIII. Der Senat hält an der Rechtsauffassung, von der\ndas Oberlandesgericht abweichen möchte, nicht fest. Er\nmeint, daß der frühere 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs\neinen Gesichtspunkt unbeachtet ließ, der das Revisionsgericht daran hindert, eine Selbstablehnung, zu der eine\nEntscheidung nicht erging, nachträglich für begründet\nzu erklären.\n\n1. Die Entscheidung über eine Selbstanzeige dient\nauch der Bestimmung des gesetzlichen Richters. Erst und\nnur durch sie kann der Richter, der Umstände angezeigt\nhat, die seine Ablehnung rechtfertigen könnten, die\nEigenschaft des gesetzlichen Richters verlieren, wenn\ner nicht zweifelsfrei kraft Gesetzes ausgeschlossen ist\n(Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 30 Anm. 5).\nWirkt trotz Fortbestehens dieser Eigenschaft der Vertreter des Richters im erkennenden Gericht mit, kann\nes nicht vorschriftsmäßig besetzt sein. Der in § 338\n\nNr. 1 StPO umschriebene unbedingte Revisionsgrund liegt\nvor.\n\n2. Der von der Vorschrift des § 30 StPO geforderte\nBeschluß kann nicht durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts ersetzt werden. Die Frage nach dem gesetzlichen\nRichter bedarf einer Beantwortung, sobald sie in Erscheinung tritt. Auch im Falle der Selbstablehnung scheidet\nder Richter bis zur gerichtlichen Entscheidung vorläufig\naus. Ob er wieder in die Behandlung der Sache einzutreten\noder ob sein Vertreter für ihn tätig zu werden hat, muß\nfeststehen, ehe er weiterhin oder an seiner Stelle der\nVertreter tätig wird. Es kann in den Fällen des § 30 StPO,\nin denen der gesetzliche Richter durch Gerichtsentscheidung\nbestimmt wird (vgl. BGH GA 1962, 338; BGH NJW 1970, 1644),\nnichts anderes gelten als in vergleichbaren Fällen der\nBestimmung des gesetzlichen Richters nach Vorschriften\ndes GVG: Die Ausübung des Richteramts durch einen hierzu\nnicht bestellten Richter kann nicht nachträglich (nach\nAbschluß oder nach Beginn der richterlichen Tätigkeit)\nin Übereinstimmung nit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16\nSatz 2 GVG gebracht werden (vgl. RGSt 23, 166, 169; 66,\n122, 124; BGHSt 12, 33, 36; 21, 174, 179).\n\n3. Zwar hat der Bundesgerichtshof nicht nur in\nBGH NJW 1952, 987, sondern wiederholt entschieden, daß\nes in Fällen des Verstoßes gegen Bestimmungen der Strafprozeßordnung über Ausschluß und Ablehnung der Gerichtspersonen allein darauf ankomme, ob ein Verstoß geeignet\nsei, Besorgnis an der Unparteilichkeit des erkennenden\nGerichts zu begründen. Der Schutz der Interessen des\nAngeklagten finde seine Grenze in dem Vorhandensein\neiner solchen Besorgnis (vgl. BGH JR 1957, 68; BGHSt 18,\n200, 202; 23, 265, 266). Auf Grund dieser Erwägung hat\nder Bundesgerichtshof den in § 338 Nr. 3 StPO umschriebenen\n\nunbedingten Revisionsgrund nicht schon deshalb bejaht,\nweil ein Ablehnungsgesuch von einem unvorschriftsmäßig\nbesetzten Gericht zu Recht als unbegründet (BGHSt 18, 200\nim Anschluß an BGH JR 1957, 68) oder zu Unrecht als unzulässig (BGHSt 23, 200, 202) verworfen oder weil gegen\n\ndie Bestimmung des § 26 a Abs. 2 Satz 2 StPO verstoßen\n(BGHSt 23, 265) worden: ist. Er hat auch keinen absoluten\nRevisionsgrund darin gefunden, daß über ein Ablehnungsgesuch nicht entschieden worden ist (BGH, Urteil vom\n\n28. November 1958 - 1 StR 477/58 -). Vielmehr hat der\nBundesgerichtshof . entweder Verfahrensfehlern keine wesentliche Bedeutung beigemessen, weil ihm das Ablehnungsgesuch nicht begründet erschien, oder er hat (in BGHSt 23,\n200, 203) wegen Fehlens der tatsächlichen Grundlage für\neine Beurteilung der Begründetheit einen bedingten Revisionsgrund angenommen und das angefochtene Urteil aufgehoben, weil es möglicherweise auf dem Verfahrensfehler\nberuhte. In entsprechender Weise hat der Bundesgerichtshof die Rüge behandelt, ein nicht vorschriftsmäßig besetztes Gericht habe über die Selbstablehnung eines\nRichters Beschluß gefaßt. Er hat geprüft, ob der Vertreter dieses Richters auch mitgewirkt haben würde, wenn\nüber die Selbstablehnung das richtig besetzte zuständige\n\n_ Gericht entschieden hätte (BGH, Urteil vom 21. Januar 1954 .\n- 5 StR 825/52 -, erwähnt in BGHSt 18, 200, 202).\n\nDer Senat ist aber durch diese Rechtsprechung nicht\ndaran gehindert, die Vorlegungsfrage so zu beantworten,\nwie er es tut. Er setzt sich mit seiner Entscheidung zu\nihr nicht in Widerspruch, soweit sie Fälle der Ablehnung\neines Richters durch die Staatsanwaltschaft, den Privatkläger oder den Angeklagten betrifft. In diesen Fällen\n\nberechtigt und verpflichtet das Gesetz (§ 28 Abs. 2 StPO)\ndas Revisionsgericht zu einer umfassenden, nach den\nGrundsätzen des Beschwerderechts vorzunehmenden Prüfung\nder Frage, ob ein Ablehnungsgesuch sachlich gerechtfertigt war (BGHSt 1, 34, 36; 18, 200, 203; 23, 265, 267).\nIn den Fällen des § 30 StPO kann das Revisionsgericht den\nBeschluß, durch den die Selbstablehnung eines Richters\nwegen eines Verhältnisses, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte, für begründet oder für nicht begründet erklärt wird, grundsätzlich nicht überprüfen (RGSt 30, 123,\n124; 67, 276, 277, BGHSt 3, 68, 69; BGH GA 1962, 338;\nBGH, Urteil vom 1. Juli 1971 - 1 StR 362/70 -). Das ist\nder entscheidende Unterschied. Er schließt es aus, beide\nFallgruppen gleich zu behandeln. Die Nichtanfechtbarkeit\ndes nach § 30 StPO ergehenden Beschlusses spricht gegen\ndie Annahme, das Revisionsgericht dürfe und müsse auch\n\nin Fällen der Selbstablehnung prüfen, wie zu entscheiden\ngewesen wäre, wenn der Beschluß unterblieben ist. |\n\nSoweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs\nFälle der Selbstablehnung zum Gegenstand hatte, ist folgendes zu bemerken: Von der Entscheidung BGH NJW 1952,\n987 kann der Senat abweichen. Er ist, anders als das vorlegende Gericht, durch das Urteil des früheren 3. Strafsenats nicht gebunden (BGHSt 24, 208, 210 mit Nachweisen).\nDas Urteil des 5. Strafsenats vom 21. Januar 1954 - 5 StR\n825/52 - betraf einen anderen Sachverhalt: Es war über\ndie Berechtigung der Selbstablehnung eines Richters Beschluß durch ein - möglicherweise - nicht vorschriftsmäßig besetztes Gericht gefaßt worden. Ob der Senat in\nÜbereinstimmung mit dem 5. Strafsenat prüfen würde, ob\nder Vertreter des Richters auch mitgewirkt hätte, wenn\n\n-9-\n\nüber die Selbstablehnung durch das ordnungsgemäß besetzte\nZuständige Gericht entschieden worden wäre, ist hier nicht\nzu erörtern. In seinem Urteil vom 1. Juli 1971 - 1 StR\n362/70 - ist der Senat mit anderen Erwägungen zur Zurückweisung der Besetzungsrüge und der aus ihr gezogenen\nFolgerungen gekommen. Dem Urteil des 2. Strafsenats vom\n\n25. Juni 1954 - 2 StR 141/54 - lag ebenfalls ein abweichender Sachverhalt zugrunde. Die Begründung dieser Entscheidung wird durch die hier vertretene Auffassung: weder gestützt noch in Frage gestellt.\n\nPfeiffer Loesdau\n\nzugleich für Herrn RiBGH Dr. Mösl,\nder wegen Urlaubs ortsabwesend.\nund an der Unterschriftleistung\nverhindert ist.\n\nPikart Herdegen","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1973-02-13/1-str-541-72","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":11},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 321","ref_norm":"321","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 26a","ref_norm":"26a","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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