{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1972-12-19_1_StR_564_72_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1972-12-19","aktenzeichen":"1 StR 564/72","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 564/72 URTEIL\nWIRZAE\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n4, den Musiker Hans Peter FEED aus vl, geboren\n\nam ED 1946 in DEE Landkreis VEN,\nzur Zeit in Haft,\n\n2. den Keramiker Otto S ED zus HEN\ngeboren am ED 1947 in KO Landkreis\nN Ä\n\nwegen Abgabenhehlerei u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den\nVorsitzenden Richter Dr. Pfeiffer und die Richter Loesdau,\nPikart, Dr. Woesner und Zipfel in der Sitzung vom\n\n19. Dezember 1972, an der ferner teilgenommen haben\nBundesanwalt Dr. EEE in der Verhandlung, Richter\n\nam Landgericht bei der Verkündung als Vertreter\nder Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt EB aus EEEEEED\nals Verteidiger der Angeklagten, Justizangestellter >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Die Revision des Angeklagten FBsgegen\ndas Urteil des Landgerichts Würzburg vom\n12. Januar 1972 wird verworfen. Er trägt\ndie Kosten seines Rechtsmittels.\n\n2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das vorbezeichnete Urteil mit den\nzugehörigen Feststellungen aufgehoben\n\n| a) soweit der Angeklagte FiBverurteilt\nworden ist;\n\nb) im Strafausspruch gegen den Angeklagten\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten dieses Rechtsmittels, an\neine andere Strafkammer des Landgerichts\nzurückverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft\nwird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten FB unter\nFreisprechung im übrigen wegen zweier Vergehen der Abgabenhehlerei, je in Tateinheit mit Vergehen gegen das Opiumgesetz zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zur\nGesamtgeldstrafe von 1.200 DM, den Angeklagten Si»\nwegen Beihilfe zur Abgabenhehlerei, tateinheitlich mit\nBeihilfe zu einem Vergehen gegen das Opiumgesetz zur\nFreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und diese Strafe\nzur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten\nFilBwendet sich nur gegen die Verurteilung wegen des einen\nFalles (Erwerb von 300 g Haschisch); sie rügt insoweit\ndie Verletzung förmlichen Rechts, Die Staatsanwaltschaft\nficht das Urteil an, soweit die Angeklagten FB und\nSCHERE verurteilt worden sind; sie erhebt Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde.\n\nA. Revision des Angeklagten FE\n\nUnter Hinweis auf das Protokoll behauptet die Revision,\nder Beschwerdeführer sei in der Hauptverhandlung zu dem\nVorwurf, er habe 300 g Haschisch erworben, nicht gehört\nworden, auch sei hierüber sonst kein Beweis erhoben worden.\n\n2 Y\n\nDas Gericht habe also seine Überzeugung nicht auf Grund\n. der Hauptverhandlung gewonnen,\n\nDer hiermit. behauptete Verstoß gegen § 261 StPO\n(nicht § 264 Abs. 1 StPO , wie die Revision annimmt) ist\nnicht erwiesen. Der bezeichnete Vorwurf war Gegenstand\nder Anklage (Bd. I 121, 122 d.A.), die das Schöffengericht\nzugelassen hatte (Bd. I 148 d.A.); er war auch im Verweisungsbeschluß angeführt (Bd. II 261, 262 d.A.). In der\nHauptverhandlung wurde der Anklagesatz verlesen (Bd. III\n334 d.A.); der Angeklagte wurde zur Sache vernommen. Der\nVorsitzende wies im weiteren Verlauf darauf hin, daß statt\nder in der Anklage angenommenen fortgesetzten Handlung\ndrei selbständige Vergehen vorliegen könnten (Bd. III 351\nd.A.). Das Urteil trifft Feststellungen über den Erwerb\nder 300 g Haschisch und gibt das Geständnis des Beschwerdeführers sowie seine erläuternden Erklärungen hierzu wieder\n(UA S. 13, 16). Allerdings enthält die Sitzungsniederschrift\nkeine Einzelheiten über diesen Anklagepunkt. Damit wird\njedoch nicht bewiesen, daß sich der Angeklagte und die Zeugen\nnicht hierüber geäußert hätten. Die Beweiskraft des\nProtokolls. (§ 274 StPO) erstreckt sich nicht auf den Inhalt\nder Vernehmungen (RGSt 58, 58, 59; Kleinknecht StPO 30. Aufl.\n§ 273 Anm. 6 A). Die von der Revision aufgestellte Behauptung\nist auch dem Freibeweis nicht zugänglich; für das Revisionsgericht ist maßgeblich allein das, was der Tatrichter im\nUrteil über das Ergebnis der Hauptverhandlung feststellt\n_ (BGHSt 17, 351, 352; 21, 149, 151). Ein Verfahrensverstoß\nliegt deshalb nicht vor,\n\nB. Revision der Staatsanwaltschaft\n\nI. Verfahrensrügen\n\n1. Die Rüge einer Verletzung des § 267 Abs. 6 StPO\nist begründet. Die Staatsanwaltschaft hatte in der Hauptverhandlung beantragt, dem Angeklagten Fdie Fahrerlaubnis zu entziehen und eine Sperrfrist anzuordnen\n(Bd. III 355 d.A.). Das Landgericht hat diesem Antrag\nnicht entsprochen, jedoch im Urteil keine Begründung\nhierfür gegeben, |\n\n2. Der Verstoß gegen § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO kann\ndie Revision nicht begründen, Der neue Tatrichter hat\nGelegenheit, den Urteilsspruch nach dieser Vorschrift neu\nzu fassen,\n\nII. Sachbeschwerde\n\n1. Hinsichtlich des Angeklagten FE beanstandet\ndie Staatsanwaltschaft, daß er nicht wegen gewerbsmäßiger\nAbgabenhehlerei verurteilt worden ist. Die Rüge dringt\ndurch.\n\nDas Landgericht geht zutreffend davon aus, daß\nGewerbsmäßigkeit die Absicht voraussetze, sich durch\nwiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle\nvon einiger Dauer zu verschaffen, und daß eine einzige\n. von solcher Absicht getragene Tat ausreichen könne (BGHSt\n1, 383). Die Strafkammer führt auch Gründe an, die für eine\nGewerbsmäßigkeit sprechen könnten (UA S. 21), hält sie\n\nai\n\njedoch nicht für ausreichend. Sie hebt u.a. darauf ab,\n\ndaß der Angeklagte noch nicht als typischer \"Händler\"\nbestraft worden sei (UA S. 22). Schon das ist rechtlich\nbedenklich, Das Gesetz fordert für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht, daß der Täter ein \"typischer Händler\" sei\n(BGH aa0). |\n\nIm übrigen war das Landgericht zur Vermeidung eines\nsachlich-rechtlichen Mangels verpflichtet, alle von ihm\nfestgestellten Tatsachen, die Schlüsse zu Gunsten oder zu\nUngunsten des Angeklagten ermöglichten, in den Urteilsgründen erschöpfend zu würdigen (RG HRR 1936, 1155; BGH,\nUrteile vom 4. Dezember 1958 - 4 StR 424/58 - und vom\n18. Oktober 1966 - 1 StR 346/66; vgl. auch BGHSt 6, 68,\n'69). Das ist hier nicht geschehen. Die Strafkammer hat nicht\nberücksichtigt, daß nach ihren Feststellungen der Angeklagte schon einmal bestraft worden ist, weil er wiederholt Haschisch zum Eigenverbrauch und zur Weitergabe an\nandere erworben und einmal die Veräußerung versucht hatte\n(UA S. 4, 5). Sie hat auch nicht in Betracht gezogen, daß\nfür die Frage der Gewerbsmäßigkeit nicht nur der Erwerb\nund beabsichtigte Verkauf von 7 kg Haschisch an \"Alex\",\nsondern auch der anderweitige Erwerb von 300 g Haschisch\nzur entgeltlichen Weiterveräußerung (UA S. 13, 16) von\nBedeutung sein konnte.\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft führt deshalb\nzur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte Fi\nschuldig gesprochen worden ist.\n\n2. Die Sachrüge ist unbegründet, soweit sie den\n\nSchuldspruch gegen den Angeklagten betrifft.\n\nDie Revision macht hierzu auch keine weiteren Ausführungen.\n\nDagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben.\nMit Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft, daß die nach\n§ 392 AbGO neben Freiheitsstrafe zwingend vorgeschriebene\nGeldstrafe nicht ausgesprochen worden ist. Dieser Rechtsfehler berührt auch - zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) -\ndie Freiheitsstrafe, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß\nder Tatrichter sie niedriger festsetzt, wenn er zugleich\nauf eine Geldstrafe erkennt.\n\nIn der neuen Verhandlung wird wiederum geprüft werden\nmüssen, ob die Freiheitsstrafe gemäß § 23 Abs. 1 StGB zur\nBewährung ausgesetzt werden kann. Der Revision ist zuzugeben,\ndaß die Darlegungen des Urteils (UA S. 26, 27) nicht deutlich\ngenug erkennen lassen, daß die Strafkammer von einer günstigen\nSozialprognose überzeugt war. Der Tatrichter wird auch die\nbisher unterlassene Prüfung nachholen müssen, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung gebietet\n(§ 23 Abs. 3 StGB; vgl. dazu BGHSt 24, 40).\n\n3. Bei der Strafzumessung für beide Angeklagte wird\nsich der neue Tatrichter schließlich mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob - abgesehen von der Einfuhrumsatzsteuer von 11 % - ein Zollsatz von 14,4 % anzusetzen ist;\n\ndas wird sich nach der Beschaffenheit des Produkts richten,\ndie bisher nicht eindeutig festgestellt worden ist.\n\nPfeiffer Loesdu | Pikart\nWoesner Zipfel","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1972-12-19/1-str-564-72","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1972-12-19/1-str-564-72","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:17:43.486286+00:00"}}