{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1972-11-21_1_StR_390_72_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1972-11-21","aktenzeichen":"1 StR 390/72","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Das Gericht hat bei der Anordnung der Unterbringung\neines vermindert zurechnungsfähigen Täters in einer\nHeil- oder Pflegeanstalt grundsätzlich zu prüfen,\n\nob zur Zeit der Aburteilung\ndie öffentliche Sicherheit diese Maßregel erfordert.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt: Ja\n\nStGB § 42 b\n\nDas Gericht hat bei der Anordnung der Unterbringung\neines vermindert zurechnungsfähigen Täters in einer\nHeil- oder Pflegeanstalt grundsätzlich zu prüfen,\n\nob zur Zeit der Aburteilung\ndie öffentliche Sicherheit diese Maßregel erfordert.\n\nBGH, Urt. v. 21. November 1972 - 1 StR 390/72 - LG Nürnberg-Fürth\n\nBUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR 0/ 2. URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Elektrotechniker Hans-Jürgen S EEE aus -\nTOD, zeboren am EEE 19.0 in NEED,\n\nwegen Unzucht mit einem Kind u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den\nVorsitzenden Richter Dr. Pfeiffer und die Richter\nLoesdau, Dr. Mösl, Pikart, Zipfel in der Sitzung vom\n\n21. November 1972, an der ferner teilgenommen haben\nRichter am Landgericht UER als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ZWER als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das\nUrteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth\nvom 9. März 1972 wird verworfen.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDie Jugendkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kind in Tateinheit mit fortgesetzter Unzucht zwischen Männern, sachlich zusammentreffend nit einem weiteren Fall der Unzucht zwischen\nMännern (§ 176 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 175 Abs. 1 Nr. 1,\n88 73, 74, 51 Abs. 2 StGB) zur Gesamtfreiheitsstrafe von\neinem Jahr und acht Monaten verurteilt und seine Unter-\n\nbringung in einer Heil- oder Pflegseanstalt angeordnet\n(§ 42 d StGB).\n\nDie Revision des Angeklagten rügt vergeblich die\nVerletzung förmlichen und sachlichen Rechts.\n\nI. Mit der Verfahrensrüge beanstandet die Revision,\ndaß dem Antrag des Angeklagten, ihn stationär auf seinen\nGeisteszustand zu untersuchen, nicht stattgegeben worden\nist. Soweit damit die Ablehnung eines Beweisamtrags (§ 244\nAbs. 3 StPO) zur Nachprüfung gestellt werden sollte, ist\ndie Rüge unzulässig, weil die Revision weder den Beweisamtrag noch den ablehnenden Gerichtsbeschluß mitteilt\n(§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Aber auch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2\nStPO) dringt die Rüge nicht durch. Der Tatrichter hat im\neinzelnen dargelegt, warum er es angesichts des Gutachtens\ndes psychiatrischen Sachverständigen Dr. BB, der den\nAngeklagten schon in einem früheren Strafverfahren eingehend untersucht und begutachtet hatte und ihn im anhängigen Verfahren erneut in der Haftanstalt exploriert\nund untersucht hat (UA S. 13), nicht für erforderlich gehalten hat, den Angeklagten nach § § 1 StPO zur Vorbereitung\neines weiteren Gutachtens über seinen Geisteszustand unterzubringen (UA S. 15/16). Diese Erwägungen sind rechtlich\nnicht zu beanstanden. Das gilt um so mehr, als der Angeklagte die Unterbringung zur Beobachtung zunächst mit dem\nZiel angestrebt hatte, seine völlige Zurechnungsunfähigkeit (§ 51 Abs. 1 StGB) darzutun, während die Revision\njetzt meint, die Maßnahme habe sich dem Landgericht aufdrängen müssen, um Zweifel an der vollen Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zu beheben.\n\nII. Auch die Sachrüge dringt nicht durch.\n\n1. Die Erwägungen zum Schuld- und Strafausspruch sind\nfrei von Rechtsirrtum; insbesondere sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Jugendkammer - wie die\nRevision meint - entgegen der ausdrücklichen Hervorhebung\n(UA S. 18) die verminderte Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten nicht strafmildernd gewertet habe. Daß die Straftaten des Angeklagten „sehr unter dem Durchschnitt der\ngewöhnlich vorkommenden Fälle liegen\" (Rev.begr. S. 4), hat\nder Tatrichter gerade nicht festgestellt (vgl. UA S. 18).\n\n2. a) Auch die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Landgericht hat, sachverständig beraten, ersichtlich geprüft, ob die Maßregel nicht\naußer Verhältnis zur Bedeutung der vom Angeklagten begangenen und zu erwartenden Taten steht (§ 42 a Abs. 2 StGB),\nund hat insbesondere erörtert, ob es keine mildere Möglichkeit gibt, die Öffentlichkeit vor dem Angeklagten zu\nschützen (UA S. 20/21). Diese Darlegungen lassen keinen\nRechtsfehler ersehen.\n\nb) Für die Prüfung der vom Angeklagten für die\nÖffentlichkeit ausgehenden Gefahr hat das Landgericht\nauf den Zeitpunkt der Urteilsfällung und nicht auf den\nZeitpunkt der voraussichtlichen Entlassung aus der Strafhaft abgestellt (UA S. 21 letzter Absatz). Das ist rechtlich zutreffend.\n\nZwar ist die Rechtsprechung vor dem Inkrafttreten\ndes Ersten Strafrechtsreformgesetzes davon ausgegangen,\nbei einem vermindert Schuldfähigen sei in Betracht zu\n\nziehen, daß die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt grundsätzlich erst nach der Strafverbüßung einsetze und deshalb bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr auf den Zeitpunkt der Entlassung aus der Strafhaft abzustellen sei (BGH NJW 1960, 393). Nach der Einfügung des § 42 g Abs. 1 StGB idF des 1. StrRG hat der\nBundesgerichtshof in zwei die Entscheidung nicht tragenden Hinweisen zunächst noch an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten (Urteil vom 8. August 1972\n\n- 1 StR 340/72; Urteil vom 28. März 1972 - 5 StR 62/72);\nder erkennende Senat hat sodann in seinem Urteil vom\n\n22. August 1972 - 1 StR 378/72 - die Frage ausdrücklich\noffen gelassen, weil es in jenem Fall auf sie nicht\nankam. Die derzeitige Gesetzesfassung ergibt jedoch nach\nihrem Sinn und Zweck, daß die Prognose über die Gefährlichkeit des Täters grundsätzlich für den Urteilszeitpunkt zu erstellen ist.\n\nDiese Folgerung hat der Senat für die Frage der Verhängung von Sicherungsverwahrung (§ 42 e StGB) bereits\ngezogen (BGH NJW 1971, 1416, 1417). Ob die Frage für\nalle Maßregeln der Sicherung und Besserung im gleichen\nSinne zu beantworten ist (vgl. für die Unterbringung in\neiner Trinkerheilanstalt - § 42 c StGB - BGH NJW 1972,\n347; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1971 - 5 StR 581/71),\nist hier nicht zu entscheiden; für die Unterbringung\nnach § 42 b StGB ist jedenfalls aus der Einfügung des\n§ 42 g Abs. 1 StGB zu folgern, daß die Gefährlichkeit\ndes Täters, also die bestimmte Wahrscheinlichkeit, daß\nvon ihm weitere Angriffe von einiger Erheblichkeit auf\ndie Rechtsordnung zu erwarten sind, zum zeitpunkt der\nUrteilsfällung zu beurteilen ist.\n\n-6-\n\nZwar ist der Wortlaut des § 42 b StGB - im Gegensatz\nzu § 42 e StGB, der schon wegen des Wegfalls von § 20 a StGB\naF neu gefaßt werden mußte - durch das Erste Strafrechtsreformgesetz nicht geändert worden. Gleichwohl ist davon\nauszugehen, daß nunmehr gemäß § 42 g Abs. 1 StGB dann,\nwenn die Freiheitsstrafe vor der Unterbringung vollzogen\nwird, das Gericht vor dem Ende des Strafvollzugs gezwungen\nist zu prüfen, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung\nnoch erfordert. Würde das Gericht bei der dem Urteil zugrunde liegenden Prognose auf den Zeitpunkt des voraussichtlichen Endes des Strafvollzugs oder der zu erwartenden\nAussetzung eines Strafrestes (§ 26 StGB) abstellen, so\nhätte eine solche auf die Zukunft gerichtete und daher\nohnedies mit erheblichen Unsicherheiten belastete Persönlichkeitsbeurteilung keinerlei abschließende Bedeutung,\nda an ihre Stelle in jedem Falle die vor Beginn der Unterbringung anzustellende Prüfung nach § 42 g Abs. 1 StGB\ntreten würde. Sie hätte aber auch keinen Wert für die\nFälle, in denen von der Möglichkeit des § 456 b Satz 2\nStPO Gebrauch gemacht wird, die Unterbringung in der\nHeil- oder Pflegeanstalt (ganz oder teilweise) vor der\nFreiheitsstrafe zu vollziehen; ob das geschieht, kann\ndas erkennende Gericht zudem bei Erlaß des Urteils in\naller Regel noch nicht absehen und in keinem Fall selbst\nbestimmen (BGH, Beschluß vom 2. November 1971 - 5 StR 591/71).\n\nBei dieser Rechtslage ist es allein sinnvoll, bei\nder Anordnung der Unterbringung in einer Heil- oder\nPflegeanstalt nach § 42 b StGB die Gefährlichkeit des\nTäters zur Zeit der Urteilsfällung zu beurteilen. Diese\nPrognose gewinnt unmittelbare Bedeutung für die Fälle,\n\nin denen ausnahmsweise die Maßregel vor der Strafe vollzogen wird - was nach künftigem Recht die Regel sein wird,\nwobei die Zeit der Unterbringung auf die Strafe angerechnet wird (§ 67 Abs. 1, 4 StGB idF des 2. StrRG) -; sie\nwird nochmal überprüft in den Fällen, in denen zunächst\ndie Freiheitsstrafe und dann erst die Maßregel vollzogen\nwird, wobei eine Änderung immer nur zugunsten des Verurteilten vorgenommen werden kann. Denn der Gesetzgeber\nhat die Fälle nicht entsprechend geregelt, in denen eine\nUnterbringung nicht angeordnet worden ist, aber am Ende\ndes Strafvollzugs die Prognose zu stellen wäre, der vermindert schuldfähige Täter werde auch in Zukunft gefährlich sein (vgl. Schröder, JZ 1970, 92, 94/95).\n\nVon diesen Überlegungen ging offenbar auch der Gesetzgeber aus. Die Bundesregierung hatte schon im Entwurf eines\nStGB 1962 (BT Drucks. IV/650) angenommen, daß der Richter\ndie Gefährlichkeit des Täters nur noch für den Zeitpunkt\nder Aburteilung festzustellen habe und daß dann, wenn\nein vermindert Zurechnungsfähiger eine Freiheitsstrafe\nvor der Unterbringung zu verbüßen habe, das Vollstreckungsgericht vor dem Ende des Strafvollzugs nach § 105 .Abs. 3\nprüfe, ob der Täter noch gefährlich sei und der Zweck der\nMaßregel die Unterbringung noch erfordere (Begründung zu\n§ 82 E 1962, aa0 S. 209/210). Dementsprechend ist im Ersten\nschriftlichen Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform zu § 42 g Abs. 1 StGB ausgeführt (BT Drucks.\nV/LO9u S. 23), daß sich diese Vorschrift, die - mit\nredaktionellen Änderungen - dem § 105 Abs. 3 E 1962 entspricht, in der Übergangszeit bis zum Inkrafttreten des\n§§ 67 StGB (2. StrRG) für die Maßregel nach § 42 b StGB\n\nin den Fällen auswirkt, in denen die Gerichte nicht von\nder Möglichkeit Gebrauch machen, die Maßregel vor der\nStrafe zu vollziehen. Demnach ging auch der Gesetzgeber\ndes Ersten Strafrechtsreformgesetzes in Anknüpfung an\n\n' den Entwurf 1962 davon aus, daß künftig das erkennende\nGericht die Gefährlichkeitsprognose für die Zeit der\nFällung des Urteils zu stellen habe.\n\nNach allem hat das Gericht bei der Anordnung der\nUnterbringung eines vermindert zurechnungsfähigen Täters\nin einer Heil- oder Pflegeanstalt grundsätzlich zu prüfen,\nob zur Zeit der Aburteilung die öffentliche Sicherheit\ndiese Maßregel erfordert (im Ergebnis wohl ebenso Schönke/\nSchröder, StGB 16. Aufl. wr § 42 a Rdn. 7 c; Lackner/\nMaaßen, StGB 7. Aufl. § 42 b Anm. 2 c; a.A. ohne nähere\nBegründung Dreher, StGB 33. Aufl. § 42 b Anm. 2 B). Das\nbedeutet allerdings nicht, daß dem Tatrichter bei dieser\nPrüfung jeder Blick in die Zukunft verwehrt wäre; stünde\netwa - z.B. im Anschluß an ein Sachverständigengutachten -\nbereits fest, daß der Täter nach Strafverbüßung nicht\nmehr gefährlich wäre, so könnte sich das durchaus auf\ndie Gegenwartsprognose auswirken (vgl. BGH NJW 1972, 347\nfür § 42 c StGB).\n\nDemnach hat das Landgericht zu Recht geprüft, ob\nes zur Zeit der Aburteilung keine mildere Möglichkeit gab,\ndie Öffentlichkeit vor dem Angeklagten zu schützen. Damit\nwird dem Angeklagten die von der Revision hervorgehobene\nMöglichkeit nicht abgeschnitten, sich während der Strafverbüßung einer - psychotherapeutischen oder medikamentösen -\nBehandlung seiner Triebstörung zu unterziehen mit der Folge,\n\n- 9 -\n\ndaß die nach § 42 g. StGB vor dem Vollzug der Unterbringung.\nvorzunehmende Prüfung zu einer Verneinung seiner Gefährlichkeit führen kann.\n\nIII. Da das angefochtene Urteil auch im übrigen keinen Rechtsfehler ersehen läßt, ist die Revision des Angeklagten als unbegründet zu verwerfen.\n\nDie Ernitscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.\n\nPfeiffer - Loesdau Mösl\n. Pikart Ä Zipfel","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1972-11-21/1-str-390-72","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 456b","ref_norm":"456b","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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