{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1970-11-10_1_StR_316_70_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1970-11-10","aktenzeichen":"1 StR 316/70","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"72\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 316/70 URTEIL\n13,11.\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. den Immobilienkaufmann Anton S EB aus Cr,\ngeboren am WB. EB 1950 in PIE, Gemeinde Haie\n(Kreis Bogp),\n\n2. den Bauingenieur Hanns Sch EB au Vm-CraB, geboren am @. EB 1924 in GI,\n\nwegen Betruges u.a.\n\nA.\n\n- 2.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf\nGrund der Verhandlung vom 10. November 1970 in der\nSitzung am 15. November 1970, woran teilgenommen haben:\n\nBundesrichter\n\nBundesrichter\nBundesrichter\nBundesrichter\nBundesrichter\n\nLoesdau\n\nals Vorsitzender,\nPikart\n\nDr. Woesner\n\nMeise\n\nStrickert\n\nals beisitzende Richter,\n\nLandgerichtsrat Dr. ze\n\nRechtsanwalt\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nDr. Ep aus EB\nals Verteidiger des Angeklagten SB,\n\nJustizangestellter IB\n\nfür Recht erkannt:\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nI. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 4. Dezember 1969, soweit der\nAngeklagte SB im Falle Schiib\n(D 12 der Urteilsgründe) freigesprochen\nworden ist, sowie im Ausspruch über die\nGesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zur neuen\nVerhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkamnmer\ndes Landgerichts zurückverwiesen.\n\n72\n\n- 3 -\n\nII, Die Revisionen der Angeklagten SB\nund Schoß werden verworfen. Jedoch\ntreten an die Stelle der Ersatzgefängnisstrafen jeweils Ersatzfreiheitsstrafen\nvon gleicher Dauer.\n\nJeder Beschwerdeführer trägt die Kosten\nseines Rechtsmittels.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat, nachdem es zum Zwecke weiterer\nErmittlungen einige Fälle (I 1 bis 4, III 4 a,5, 9\nund 17 der Anklage) abgetrennt und insoweit die Hauptverhandlung ausgesetzt und das Verfahren in einer Anzahl\nweiterer Fälle (I 5, 6, 11, 12, II 1 bis 9 und III4db\nder Anklage) nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt\nhat, den Angeklagten SED wegen Betruges in sechs Fällen\nund wegen Untreue zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr\nund sechs Monaten Gefängnis sowie zu einer Geldstrafe\nvon 5.000,-- DM, ersatzweise zu 25 Tagen Gefängnis,\nund den Angeklagten Schoß wegen versuchten Betruges\nzu einer Geldstrafe von 1.000,-- DM, ersatzweise zu\n20 Tagen Gefängnis verurteilt. Im übrigen hat es die\nAngeklagten freigesprochen. Gegen das Urteil haben\ndie Angeklagten, soweit sie verurteilt worden sind,\nund die Staatsanwaltschaft, soweit der Angeklagte\nSEM von dem Vorwurf der Untreue zum Nachteil Schib\n\n-4-\n\nfreigesprochen worden ist, Revision eingelegt.\nSie rügen die Verletzung materiellen Rechts.\n\nDie Angeklagten beanstanden außerdem das Verfahren. Die Rechtsmittel der Angeklagten sind\nnicht begründet. Die von dem Generalbundesanwalt\nvertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat\nErfolg.\n\nA. Die Revision des Angeklagten SB.\nI. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.\n\nSiesind unzulässig, soweit der Beschwerdeführer\nbeanstandet, das Landgericht habe zu Unrecht seine\nBeweisamträge abgelehnt, die Kreditakten der Bayerischen\nVereinsbank, den gesamten Schriftwechsel zwischen dieser\nBank und der Ho Bau GmbH (im folgenden: Bau\nGmbH) und die bei dieser Bank geführten Kontenkarten\nder Bau GmbH und der Bauwerber sowie die Akten und\nGeschäftsunterlagen des Konkursverwalters zu beschlagnahmen. Es fehlt bereits an der nach § 344 Abs. 2 Satz 2\nStPO erforderlichen Angabe der zu einem ordnungsgemäßen\nBeweisamtrag gehörenden Beweistatsache (BGHSt 3, 213).\n\nDas gleiche gilt im wesentlichen für die Rüge,\ndas Landgericht habe zu Unrecht die Einholung eines\nGutachtens über \"die Beweisfragen\" abgelehnt, \"die\nin dem Schreiben an das Bundesaufsichtsamt für das\nKreditwesen vom 20, Juni 1969 - Blatt 2507 d.A. -\ngeschlossen enthalten\" seien. Zulässig ist diese Verfahrensbeschwerde nur insoweit, als eine der Beweisbehauptungen mitgeteilt worden ist, nämlich daß den\n\n-5-\n\nVerbindlichkeiten der Bau GmbH in Höhe von\n650.000,-—- DM Bauleistungen und Grundstücke\n\nim Werte von etwa 1.000.000,-- DM gegenüber\ngestanden hätten. Das Landgericht hat diesen\nBeweisamtrag mit der von dem Beschwerdeführer\noränungsmäßig wiedergegebenen Begründung abgelehnt, daß den Angeklagten nicht vorgeworfen werde,\ndie Bau GmbH sei überschuldet gewesen; vielmehr\nwerde ihnen zur Last gelegt, daß die Bau GmbH seit\ndem 12. Mai 1964 zahlungsunfähig gewesen sei und\ndie Angeklagten sich dessen bewußt gewesen seien;\nfür die Beantwortung dieser Frage sei im vorliegenden Fall kein Gutachten eines Sachverständigen\nerforderlich, denn es komme hierbei nur auf die\nFrage an, ob die Bayerische Vereinsbank weiterhin\nbereit gewesen sei, Kredit zu gewähren, und die\nAngeklagten dies hätten erwarten können. Es kann\n\ndahingestellt bleiben, ob diese Ablehnungsbegründung\n\nfehlerhaft ist. Jedenfalls beruht das Urteil nicht\ndarauf. Denn der Vermögensstand und die Zahlungsfähigkeit sind für die von dem Landgericht ange-\n\n2\n\nnommenen Betrugs- und Untreuehandlungen ohne rechtliche\n\nBedeutung, wie auf die Sachrüge noch erörtert wird.\n\nAus denselben Erwägungen ist die Rüge unbegründet,\nmit der sich der Beschwerdeführer gegen die Ablehnung\ndes Eventualbeweisamtrages über den erwarteten Zufluß\n\nvon 700.000,-- DM wendet. Deshalb kann hier auch die\n\nFrage offen bleiben, ob es sich bei diesem Antrag in\nWirklichkeit um einen Beweisermittlungsamtrag handelt,\n\nwie das Landgericht meint.\n\n-6 -\n\nAuch unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO hat für den Tatrichter\nentgegen der Auffassung der Revision keine Veranlassung bestanden, Beweis über den Vermögensstand\nder Bau GmbH, über die Auffassung der Angeklagten\nhinsichtlich einer alsbaldigen erneuten Kreditgewährung und über den erwarteten späteren Geldzufluß\nzu erheben.\n\nZu Unrecht beanstandet der Beschwerdeführer,\ndaß das Landgericht nur im Falle CE, nicht aber\nin den anderen Fällen, den Zeitpunkt festgestellt\nhat, zu dem das Pfandrecht an dem im Grundbuch vorgemerkten Auflassungsanspruch eingetragen worden ist,\nHierbei handelt es sich in Wirklichkeit um Ausführungen\nzur Sachbeschwerde, die - wie noch ausgeführt wird -\nunbegründet ist.\n\nDie Verfahrensrüge, die Verteidigung sei durch die\n- oben angeführte — Ablehnung der zu Beweiszwecken\nbeantragten Beschlagnahme unzulässig beschränkt worden\n(§ 338 Nr. 8 StPO), entspricht nicht den Erfordernisse\nnach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. BGHSt 21, 334, 560\n\nSoweit der Beschwerdeführer schließlich meint,\ndas Landgericht hätte den gesamten Aussagen der Zeugen\nGref Rp und FEB nicht glauben dürfen, greift\ner in unzulässiger Weise die tatrichterliche Beweis-\n\nwürdigung an.\n\n2\n\n- T-\n\nII. Auch die Sachrüge des Angeklagten sa\nist erfolglos.\n\n1. Gegen die Annahme der Strafkammer, daß sich\nder Angeklagte eines Eingehungsbetruges zum Nachteil\nCB schuläig gemacht habe, bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Allerdings vermag sich der Senat\nnicht der Auffassung anzuschließen, daß der Angeklagte\ndie Eheleute CB veim Abschluß des Bauvertrages\ndurch pflichtwidriges Schweigen über das im Grundbuch\neingetragene Pfandrecht der Bayerischen Vereinsbank\nan dem vorgemerkten Auflassungsanspruch der Bau GmbH\ngetäuscht habe.\n\nDie Täuschungshandlung liegt vielmehr bereits\nin der Vertragserklärung, den Eheleuten CB das\nEigentum an dem Grundstück mit dem noch zu errichtenden\nWohnhaus gegen Zahlung des Festpreises von 59.000,-- DM\n(später erhöht auf 60.500,-- DM) zu verschaffen. Denn\ndiese Erklärung konnte und sollte nach den festgestellten Umständen nur so verstanden werden, daß\nkeine Rechte Dritter bestehen, durch die der Wert\ndes Verschaffungsanspruchs gemindert wird. Das Pfandrecht der Bayerischen Vereinsbank stellte indessen\neine solche Minderung dar. Denn die Eheleute CD\nverpflichteten sich, den vollen Kaufpreis an die Bau\nGmbH zu zahlen, ohne daß Vorsorge für die Ablösung\ndes Pfandrechts getroffen war, das für Forderungen\nzunächst in Höhe von 117.000,-—- DM und später in\nHöhe von 197.000,-- DM bestellt worden war. Der\nEinwand des Beschwerdeführers, daß in allen Fällen\n\n-8-\n\ndie Hypotheken, die nach den Bauverträgen zugunsten\nder Bayerischen Vereinsbank hätten eingetragen werden\nsollen, das Pfandrecht abgelöst hätten, geht hier\nschon deshalb fehl, weil die Eheleute CB den\nganzen Kaufpreis aus eigenen Mitteln zahlen sollten\nund die Eintragung von Hypotheken nicht vorgesehen .\nwar. Dies war, wie die Feststellungen ergeben, dem\nAngeklagten SB bekannt. Die Annahme der Täuschungshandlung und des dadurch erregten Irrtums wird nicht\netwa dadurch ausgeschlossen, daß das Pfanärecht bereits\nvor Abschluß des Bauvertrages im Grundbuch eingetragen\nwar und die Eheleute G@EWB sich äurch Einsicht in\ndas Grundbuch von der Unrichtigkeit der Erklärungen\ndes Angeklagten hätten überzeugen können. Auch mitwirkende Fahrlässigkeit schließt die Ursächlichkeit\nzwischen Täuschung und Irrtum nicht aus (BGH, Urteil\nvom 17. September 1963 - 1 StR 304/63 -).\n\nIm übrigen sind die Ausführungen des Landgerichts\nüber die Vorteilsabsicht und den Vorsatz des Angeklagten\nsowie über den durch die Täuschungshandlung herbeigeführten Abschluß des Bauvertrages und den bereits dadurch\neingetretenen Vermögensschaden rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt insbesondere auch für die Annahıme,\ndaß die Fragen nach der Vermögensentwicklung und der\nZahlungsfähigkeit der Bau GmbH sowie nach den Vorstellungen des Angeklagten hierüber nur für die Möglichkeit\nBedeutung haben können, den durch den Vertragsabschluß\nherbeigeführten Vermögensschaden wieder gutzumachen,\nund den -— vollendeten -— Betrug nicht berühren.\n\n2. Soweit das Landgericht je einen Betrug zun\n\nachteil Bo, We und Geb angenommen\nhat, unterscheiden sich die Feststellungen von denen\nim Fall CB durch Vereinbarungen über die Eintragung von Hypotheken zugunsten der Bayerischen\nVereinsbank. Aber auch hier greifen die Einwände\ndes Beschwerdeführers nicht durch, insbesondere\nauch nicht der über die Ablösung des Pfandrechts\ndurch die Hypotheken. Abgesehen davon, daß diese\nEinwände mit den Feststellungen zur objektiven und\nsubjektiven Tatseite schwerlich zu vereinbaren sind,\nübersieht der Beschwerdeführer, daß die vorgesehenen\nHypothekenforderungen jeweils geringer waren als die\nForderungen, für die das Pfandrecht Sicherheit bieten\nsollte. Selbst wenn also die Sicherungen für die Forderungen der Bank hätten gleichsam ausgewechselt werden\nsollen, wäre doch das Pfandrecht wegen des Differenzbetrages mangels ausdrücklichen Verzichts der Bank\nbestehen geblieben und hätte jedenfalls in dieser\nHöhe den Wert des Verschaffungsanspruchs der Bauwerber\ngemindert.\n\n3. Die Verurteilung der Angeklagten wegen je eines\nBetruges zum Nachteil Mi und OWB begegnet ebenfalls\nkeinen rechtlichen Bedenken. Die Ausführungen des Beschwerdeführers gehen daran vorbei, daß er hier jeweils\nnicht wegen eines durch Täuschung erlangten Bauvertrages, sondern deshalb verurteilt worden ist, weil\ner durch wahrheitswidrige Angaben Wechsel von diesen\nPersonen erschlichen hat.\n\n- 10 -\n\n4. Soweit die Strafkammer schließlich den\nAngeklagten SER wegen Untreue zum Nachteil PB\nverurteilt hat, deckt die Nachprüfung auf die Sachrüge ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.\n\nB. Die Revision des Angeklagten Scho®.\n\nI, Zu Unrecht beanstandet der Angeklagte Schoß,\ndas Landgericht habe seine Aufklärungspflicht nach\n8 244 Abs. 2 StPO dadurch verletzt, daß es die Inhaber der Lieferfirmen nicht über ihre Bereitschaft\nzur Leistung bei Bar- oder Vorauszahlung vernommen\nhat. Diese Vernehmung hat sich dem Landgericht unter\nBerücksichtigung seiner rechtlichen Würdigung des\nVerhaltens des Angeklagten im Fall der Frau Ku\nnicht aufdrängen müssen. Denn die Auffassung des\nLandgerichts, daß sich der Angeklagte Scho@® eines\nBetrugsversuchs schuldig gemacht habe, würde nicht\ndurch eine solche Feststellung über die Leistungsbereitschaft der Unternehmen unrichtig werden.\n\nII. Auch die Sachrüge des Angeklagten Scho@® hat\nkeinen Erfolg. Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen versuchten Betruges. Im übrigen ist die\nAuffassung des Beschwerdeführers unrichtig, er habe\ndeshalb nicht rechtswidrig gehandelt, weil die Bau GmbH\neinen Anspruch auf die von ihm verlangte Zahlung von\n1.000,-- DM gehabt habe. Nach dem Bauvertrag betrug\nder Kaufpreis 45.000,-- DM, davon sollte der Restbetrag in Höhe von 10.000,-- DM bei Übergabe des Hauses\nfällig sein. Da Fäau KM bereits 37.000,-- DM gezahlt\nhatte, war zu der Zeit, als der Angeklagte Schoß Zahl\nverlangte, kein weiterer Betrag fällig.\n\nnn 92\n\n6. Die Revision der Staatsanwaltschaft.\n\nDie Sachrüge gegen den Freispruch des Angeklagten\nSED von dem Vorwurf der Untreue im Falle Schigb\n(D 12 der Urteilsgründe) greift durch. Die Beweiswürdigung zu der Vereinbarung zwischen der Bau GmbH\nund Frau Schi über die Verwendung des von dieser\neingezahlten Betrages von 10.000,-- DM ist nicht erschöpfend und hinterliäßt Unklarheiten, die auch aus\ndem Urteilszusammenhang nicht beseitigt werden. Das\nLandgericht meint, aus dem von dem Angeklagten SB\nfür die Bau GmbH unterzeichneten Schreiben vom 23.\nMärz 1964 könne zwar der Schluß gezogen werden, daß\nder auf dem Sperrkonto gutgeschriebene Betrag von\n10.000,-- DM nach seiner Freigabe, abgesehen von der\nBezahlung des Grundstückspreises (2.400,-- DM), für\ndie Herstellung des Wohnhauses habe verwendet werden\nsollen; jedoch sei der Schluß nicht \"absolut zwingend\"\nund Frau Schi@B habe das Schreiben auch nicht so\naufgefaßt, wie sich aus ihrer Aussage ergebe, \"nach\nFreigabe des Betrages konnte die Bau GmbH mit dem\nGeld machen, was sie wollte\". Im allgemeinen ist nun\nunter \"Können\" die tatsächliche Möglichkeit zu verstehen und nicht dem \"Dürfen\" gleichzusetzen. Diese\ntatsächliche Möglichkeit freier Verfügung nach Freigabe des gesperrten Betrages ist nicht in Zweifel\nzu ziehen. Gerade dadurch stellt sich aber im vorliegenden Fall die Frage, ob Frau Schi nit der\nverlangten und von ihr gewährten Freigabe auf zweckentsprechende Verwendung des Geldes vertraute und\n\n- 12 -\n\nvertrauen durfte, wozu bis zur Freigabe kein\n\nAnlaß bestanden hatte. Das Landgericht hat diese\nFrage unzureichend allein mit der angeführten\nErklärung der Zeugin und mit dem Hinweis verneint,\ndaß es für die Aufrechterhaltung der Zweckverwendung \"sinnvoller\" gewesen wäre, die Regelung über\n\ndas Sperrkonto beizubehalten. Es wäre erforderlich\ngewesen, die \"wirkliche Vorstellung\" und den \"wirklichen Willen\" der Frau Schi@@» wegen der Befugnis\nzur Verwendung des freigegebenen Betrages aufzuklären.\nDas Landgericht hat es insbesondere auch unterlassen,\nUmstände darzulegen, aus denen sich eine Veranlassung\nfür Frau Schi hätte ergeben können, das Geld zur\nbeliebigen Verwendung freizugeben. Derartige Umstände\nfestzustellen und zu erörtern, war um so notwendiger,\nals der Angeklagte SEP in dem Schreiben vom 23. März\n1964 die Freigabe mit dem Hinweis auf den notariellen\nVertrag über die Grundstücksübereignung und zugleich\nauf den Zweck alsbaldigen Baubeginns erbeten hatte\nund der Grundstückspreis nach dem notariellen Vertrag\nnur wenige Tage später fällig war.\n\nDiese lückenhafte Beweiswürdigung hat zur Aufhebung des Urteils führen müssen, soweit der Angeklagte\nim Falle Schi freigesprochen worden ist und das\nLandgericht eine Gesamtstrafe aus den einzelnen Freiheitsstrafen gebildet hat. Falls auch die neu zu\ntreffenden Feststellungen den Vorwurf der Untreue\nnicht zu rechtfertigen vermögen, wird die Strafkammer\nden Sachverhalt noch unter dem Gesichtspunkt des\nBetruges zu prüfen haben.\n\n- 92\n\nD. Die Berichtigung des Ausspruchs über die\ngegen die Angeklagten verhängten Ersatzfreiheitsstrafen beruht auf Art. 9 Abs. 3 des 1. StrRG.\n\nLoesdau Pikart Woesner\n\nMeise Strickert","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-11-10/1-str-316-70","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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