{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1970-05-26_1_StR_132_70_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1970-05-26","aktenzeichen":"1 StR 132/70","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Das Revisionsgericht darf auch ein vom Tatrichter\nrechtsfehlerhaft als unzulässig verworfene Ablehnungs-\n'gesuch nach den Grundsätzen des Beschwerdeverfahrens\nsachlich bescheiden.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja)\nBGHSt: je) ur Ile\n\nstpo §§ 24 ff, 338 Nr. 3\n\nDas Revisionsgericht darf auch ein vom Tatrichter\nrechtsfehlerhaft als unzulässig verworfene Ablehnungs-\n'gesuch nach den Grundsätzen des Beschwerdeverfahrens\nsachlich bescheiden.\n\nBGH, Urt. v. 26. Mai 1970 - 1 StR 132/70 - LG Hechingen\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 132/70 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Dachdecker Georg FEED zus Bueim,\ngeboren am MW. EEEEEB 1933 in SchloR EEEEEEW/Ost-\n\npreußen, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, _.\n\nwegen räuberischen Diebstahls u.a.\n\nwi\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 26. Mai 1970, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Pfeiffer\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Seibert\nBundesrichter Loesdau\nBundesrichter Pikart\nBundesrichter Dr. Woesner\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr. EEE\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt ED WED au: EEE\nals Verteidiger,\nJustizhauptsekretär EEE\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Hechingen vom 17. Oktober 1969\n\n1. im Schuldspruch geändert und neu gefaßt:\nDer Angeklagte ist des räuberischen Diebstahls, des Diebstahls in 14 Fällen, des\nBetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung\nin fünf Fällen, des Betruges in zwei Fällen,\ndes versuchten Betruges in Tateinheit mit\nUrkundenfälschung in zwei Fällen, der Nöti-\n_ gung in Tateinheit mit zwei Vergehen der\n\nFreiheitsberaubung, der Unfallflucht in zwei\nFällen, der Hehlerei oder des Diebstahls sowie der Urkundenfälschung schuldig;\n\n2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an das Landgericht Tübinsn zurückverwiesen,\n\nIm übrigen wird die Revision verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen räuberischen\nDiebstahls, schweren Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen,\neinfachen Diebstahls im Rückfall in neun Fällen, Betruges\nim Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf\nFällen, Betruges im Rückfall in zwei Fällen, versuchten\nBetruges im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung\nin zwei Fällen, davon einer fortgesetzt begangen, Nötigung\nin Tateinheit mit zwei tateinheitlich zusamnentreffenden\nVergehen der Freiheitsberaubung, Unfallflucht in zwei\nFällen, fortgesetzten Fahrens ohne Fahrerlaubnis, sowie\neiner Hehlerei oder eines Diebstahls im Rückfall und Ur-\n\nkundenfälschung zu einer Gesamtstrafe von sieben Jahren\nZuchthaus verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt\ndie Verletzung des Verfahrersmechts und des sachlichen\nRechts. Das unbeschränkt eingelegte Rechtsmittel hat .\nteilweise Erfolg.\n\nI. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.\n\nl. Die Beanstandung der Revision, die Strafkammer\nhabe bei der Verwerfung des Ablehnungsgesuchs des Angeklagten §§ 26 a Abs. 2 Satz 2, 338 Nr. 3 StPO verletzt,\nerweist sich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt.\n\na) Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung vom\n6. Oktober 1969 vor Beginn seiner Vernehmung zur Sache\n\"das Gericht\" wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.\nAls Begründung hat er angegeben, in der voraufgegangenen,\nergebnislos abgebrochenen Hauptverhandlung vom 2. Juni 1969\nseien an den Zeugen BIER unzulässige Fragen gestellt worden. Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch\nunter Mitwirkung der abgelehnten Richter durch in der\nHauptverhandlung verkündeten Beschluß als unzulässig\nverworfen, weil offensichtlich nur das Verfahren verschleppt werden solle. Der Angeklagte hat daraufhin\nweitere Ablehnungsgesuche gestellt. Er hat sie damit\nbegründet, daß sein Antrag. vom 9. Mai 1969, ihm Gelegenheit zu Aussagen zu geben, und ein Antrag auf Einholung\neines Obergutachtens nicht beschieden worden seien.\nDas Gericht habe auch seinem Wunsche, einem Herzspezialisten vorgeführt zu werden, nicht entsprochen. Der Vor-\n\nsitzende der Strafkammer habe ihn beim Munitionstransport im Februar 1945 geschlagen. In der Vorverhandlung\nhabe er den Tatsachen zuwider bei der Erörterung der\nVorstrafen angegeben, der Angeklagte habe in einem\nfrüheren Strafverfahren gegen das verurteilende Erkenntnis keine Berufung eingelegt. Auch diese Gesuche\n\nhat das Landgericht in derselben Besetzung als unzulässig\nverworfen, weil durch sie ebenfalls das Verfahren nur verschleppt werden solle,\n\nb) Die Form der Zurückweisung der Ablehnungsgesuche\nentspricht nicht den gesetzlichen Erfordernissen. Das\nLandgericht durfte zwar nach § 26 Abs. 2 Satz 1 StPO unter\nMitwirkung der abgelehnten Richter über die Ablehnung\nentscheiden, weil es die Ablehnungsgesuche für unzulässig\nhielt. § 26 a Abs. 2 Satz 2 StPO schreibt aber zwingend\nvor, daß die ablehnende Entscheidung die Umstände anführen muß, auf denen die Verwerfung beruht. Daran fehlt\nes hier. Beide Beschlüsse der Strafkammer enthalten lediglich den Gesetzeswortlaut. Tatsachen, aus denen die\nVerschleppungsabsicht hervorgeht, sind nicht dargetan.\nDie Sitzungsniederschrift weist auch nicht aus, daß die\nBeschlüsse einstimmig gefaßt sind.\n\nc) Bei der Entscheidung über die Verfahrensrüge nach\n.§ 338 Nr. 3 StPO ist das Revisionsgericht jedoch nicht\nauf die rechtliche Nachprüfung des tatrichterlichen\nVerwerfungsbeschlusses beschränkt. Es darf die im ersten\nRechtszuge vorgebrachten und glaubhaft gemachten Ablehnungsgründe auch in tatsächlicher Hinsicht würdigen\nund überprüfen, denn die Anfechtung eines solchen Be-\n\nschlusses ist nach den für das Beschwerdeverfahren geltenden Grundsätzen zu behandeln (RGSt 65, 40; BGHSt 1, 34;\n\n18, 200, 203; BGH JR 1957, 68). Der § 338 Nr. 3 StPO\n\nsoll, wie die Vorschriften über die Ablehnung, die Unparteilichkeit des Richterspruchs sichern. Die schutzwürdigen Belange des Beschwerdeführers finden ihre Grenze\ndort, wo eine Besorgnis in dieser Richtung fehlt. Ein Ablehnungsgesuch ist deshalb nur dann \"mit Unrecht verworfen\",\nwenn es sachlich gerechtfertigt war und wenn ihm demgemäß\nhätte stattgegeben werden müssen (BGHSt 18, 200, 202).\n\nAus diesem Grunde ist für das Revisionsgericht nicht\nausschlaggebend, ob der Tatrichter das Ablehnungsgesuch\nals unzulässig oder als unbegründet verworfen hat. Auch\neinen rechtsfehlerhaft als unzulässig verworfenen Ablehnungsamtrag darf es sachlich prüfen und bescheiden, da ihm insoweit allgemeine sachliche Entscheidungsbefugnis zukommt\n(RG Urteil vom 30. April 1930 - 2 D 1145/29 - Amtliches\nNachschlagewerk des RG, StPO § 26 Nr. 2; BGH, Urteil vom\n9. Dezember 1959 - 2 StR 265/69; BGHSt 18, 200, 203).\nDie Möglichkeit der Zurückverweisung bei fehlender tatsächlicher Beurteilungsgrundlage wird dadurch nicht ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 17. August 1962 - 4 StR 477/61;\nBGH NJW 1970, 478 Nr. 15).\n\nd) Bei Anwendung dieser Grundsätze erweisen sich die\nAblehnungsgesuche des Angeklagten jedenfalls als offensichtlich unbegründet. Die Ablehnungsbehauptungen sind\nim wesentlichen schon aus sich heraus nicht geeignet,\ndie Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden der Straf-\n\nkammer, gegen den sie sich richten, zu begründen. Eine derartige Annahme setzt voraus, daß vom Standpunkt des Ablehnenden aus vernünftige Gründe vorliegen, an der Unvoreingenommenheit des Richters ernstlich zu zweifeln (BGHSt 1,\n34). Entscheidungen, die ein Richter aus sachlichen Erwägungen zu Ungunsten des Angeklagten in voraufgegangenen\nVerfahren oder Verhandlungen trifft, stellen keinen Ablehnungsgrund dar (RGSt 59, 410; 65, 40, 43; BGH JR 1957,\n68). Besonderheiten, die über eine sachliche Vortätigkeit\nhinausgehen, sind hier nicht behauptet. Das Nichtbescheiden von Anträgen des Angeklagten, die vor der Hauptverhandlung gestellt waren, hat hier durchaus sachliche Gründe.\nDie Vernehmung eines Zeugen, der zu einer zusammenhängenden Aussage nach § 69 StPO entweder nicht bereit oder nicht\nin der Lage ist, in der im Ablehnungsgesuch dargestellten\nWeise liegt innerhalb der Grenzen sachlichen richterlichen\nVerhaltens. Die Unrichtigkeit der auf das angebliche Verhalten des Vorsitzenden im Februar 1945 abzielenden Behauptung ist erwiesen.\n\n2. Unzulässig ist die Rüge, der Vorsitzende habe verhindert, daß nähere Ausführungen des Angeklagten über sein\nVerlangen auf Untersuchung durch einen Herzspezialisten\nin die Sitzungsniederschrift hätten aufgenommen werden\nkönnen. Die Ablehnung eines Protokollierungsbegehrens bildet keinen Revisionsgrund, weil das angefochtene Urteil\nnicht auf einer etwaigen lückenhaften Sitzungsniederschrift\nberuhen kann.\n\n3. Die Beanstandung, das Landgericht habe 8 244 Abs. 4\nSatz 2 StPO verletzt, hat keinen Erfolg. Die Revision meint,\n\ndie Strafkammer habe den auf Einholung eines weiteren Gutachtens gerichteten Beweisamtrag des Verteidigers zu Unrecht abgelehnt. Der Beweisamtrag hatte lediglich das Begehren \"auf Einholung eines Obergutachtens\" zum Inhalt\n(Bl. 600). Dieser Beweisamtrag war unzulässig, weil die\nbestimmte Angabe der durch das \"Obergutachten\" zu beweisenden Tatsachen und der Gründe, die es erfordern, fehlt.\nDie Strafkammer hat ihn dennoch sachlich beschieden. Die\nvon ihr gegebene Begründung (Bl. 633) entspricht den Erfordernissen des § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO. Ihr ist insbesondere zu entnehmen, daß das Landgericht auf Grund des\nGutachtens des Sachverständigen Dr. EnfB vom Gegenteil\nder Behauptung überzeugt ist, die der Angeklagte seinem\nAntrag hat zugrunde legen wollen.\n\n4. Entgegen der Auffassung der Revision ist auch der\nauf Einholung einer Auskunft des Bürgermeisteramts 0bB-GEB serichtete Beweisamtrag des Verteidigers in rechtlich nicht zu beanstandender Weise abgelehnt. Die Beweisbehauptung ging dahin, daß am 20. Oktober 1969 in ObB-GEEEBB Schnee gelegen habe. Daß der Zeuge VB die Unwahrheit bekundete, als er erklärte, er sei neben den\nentwendeten Pkw 20 Meter hergelaufen, ist lediglich eine\nSchlußfolgerung des Verteidigers. Die Strafkammer hat als\nwahr unterstellt, daß an dem genannten Tage in OviiiiuP\nSchnee lag (Bl. 620), und sich an diese Wahrunterstellung\ngehalten (UA S. 58). Sie hat lediglich eine andere Schlußfolgerung aus der als wahr unterstellten Behauptung gezogen, als der Verteidiger. In der Würdigung der unter-\n\nstellten Tatsache aber ist sie nicht an die Auffassung.\n\ndessen gebunden, der den Beweisamtrag gestellt hat (OGHSt 1,\n208, 212; BGH VRS 21, 113).\n\nNur eine erhebliche Tatsache kann als wahr unterstellt\nwerden (BGHSt 1, 51, 53). Das bedeutet jedoch nicht, daß\ndie Erheblichkeit noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung\nfortdauern muß.\n\n5. Den Aufklärungsrügen . ist der Erfolg gleichfalls\nzu versagen.\n\na) Soweit der Beschwerdeführer Ermittlungen der Strafkammer zu den Ablehnungsbehauptungen vermißt, ist die Rüge\ndurch die eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts\nerledigt.\n\nb) Die Vernehmung des Dr. PB vom Staatlichen Gesundheitsamt DB als Zeuge drängte sich nicht auf,\nweil dieser nach Lage der Dinge allenfalls als Sachverständiger in Betracht kam und weil insoweit bereits ein\nausführliches Gutachten des Sachverständigen Dr. Er\nvorlag.\n\nII. Die durch die Sachrüge veranlaßte Nachprüfung des\nangefochtenen Urteils läßt nach bisherigem Rechtszustand\nkeinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler erkennen. Jedoch sind die Änderungen, die das 1. StrRG vom\n25. Juni 1969 (BGBl I 645) bewirkt, zu berücksichtigen.\nSie führen zur teilweisen Änderung des Schuldspruchs und\nzur. Aufhebung des Strafausspruchs.\n\n- 10 -\n\n1. Der Angriff der Revision gegen die Annahme räuberischen\nDiebstahls - Verbrechen nach § 252 StGB - im Fall 23 (Pkw\nOpel Admiral des Zeugen WEB) geht fehl. Die Verwirklichung dieses Tatbestandes setzt Vollendung des Diebstahls zu dem Zeitpunkt voraus, an dem die Gewaltausübung\nbeginnt (BGH Urteil vom 12. September 1967 - 1 StR 356/67 -;\nBGH GA 1968, 339). Der Gewahrsam des Berechtigten muß gebrochen und neuer Gewahrsam des Täters begründet sein. Daß\nder Angeklagte an dem Pkw, an dessen Steuer er saß, die\nSachherrschaft ausübte, ergibt sich für das Landgericht\nbereits daraus, daß er mit ihm davonfuhr, ohne daß der\nEigentümer es verhindern konnte. Die Zueignungsabsicht\ndes Angeklagten folgt aus dem Urteilszusammenhang. Das\nLandgericht stellt fest, der Angeklagte habe das Fahrzeug\n\nnicht nach kurzer Fahrtstrecke stehen gelassen, sondern\n\nsei damit von OU nach BraB gefahren. Dort habe\ner sich am 26. Oktober 1968, sechs Tage nach der Wegnahme\ndes Wagens, aufgehalten. Erst an diesem Tage sei das Fahrzeug aufgefunden worden. Der Angeklagte eignete sich danach, wie auch in den anderen Fällen des Kfz-Diebstahls,\nden Wagen unter Ausschließung des Berechtigten für geraume Zeit zu. Die Absicht, die Sache dauernd zu behalten,\nist nicht erforderlich (BGH NJW 1952, 1184 Nr. 21).\n\n2. Die Kennzeichnung der Diebstahlstaten als schwere\n\noder einfache Diebstähle im Rückfall und der Betrugstaten\nals Betrug im Rückfall oder versuchter Betrug im Rückfall\n\nkann nach neuem Rechtszustand nicht aufrechterhalten werden.\n\nDie Neufassung des § 243 StGB setzt an die Stelle des\n\n- 11 -\n\nfrüheren Sondertatbestandes eine Regel für die Strafzumessung, die den Grundsätzen des \"schweren Falles\"\nfolgt (BGH, Urteil vom 21. April 1970 - 1 StR 45/70).\nDie Tatbestände des Diebstahls und des Betruges im\nRückfall gibt es nicht mehr. Der Rückfall, dessen\nVoraussetzungen nunmehr § 17 StGB regelt, ist ein\nallgemeiner, auf die Täterpersönlichkeit bezogener\nStrafzumessungsgrund geworden (BGH, Urteil von\n\n3. April 1970 - 2 StR 47/70). Als solcher ist er in\nden Schuldspruch nicht aufzunehmen. Die erforderlichen\nÄnderungen nimmt das Revisionsgericht in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst vor.\n\n3. Die Verurteilung wegen fortgesetzten Fahrens\nohne Fahrerlaubnis entfällt, weil das Verfahren insoweit gemäß § 154 Abs. 1 und 2 StPO vorläufig eingestellt ist.\n\n4. Der Strafausspruch ist aufzuheben, weil der\nTatrichter die Strafen Vorschriften entnommen hat, die\nnicht mehr bestehen. Die §§ 17, 243 StGB enthalten neue\nGesichtspunkt, die für die Strafzumessung Bedeutung\ngewinnen. Zum Strafausspruch gehört auch die Anordnung\n\n- 12 -\n\nder Sperrfrist, für die nach wie vor Raum ist. Im Umfang\nder Aufhebung ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.\n\nPfeiffer Seibert\n\nZugleich für Herrn Bundesrichter Loesdau, der wegen\nUrlaubs verhindert ist zu\nunterschreiben.\n\nPikart Woesner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-05-26/1-str-132-70","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 26a","ref_norm":"26a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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