{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1970-04-21_1_StR_45_70_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1970-04-21","aktenzeichen":"1 StR 45/70","doktyp":"Urteil","leitsatz":"1. Zur Vollendung der Wegnahme beim Diebstahl.\n\nj ich-2. Bei Anwendung des § 243 StGB nF ist di® Kennze\nj u\nnung als schwerer Fall nicht in den Urteilsspr\naufzunehmen.\n\n- ünchen 1","text_plain":"Nachschlagewerk: ja erründe\nBGHSt: ja II der Urteilss\n\nStGB §§ 43, 242, 243\n\n1. Zur Vollendung der Wegnahme beim Diebstahl.\n\nj ich-2. Bei Anwendung des § 243 StGB nF ist di® Kennze\nj u\nnung als schwerer Fall nicht in den Urteilsspr\naufzunehmen.\n\n- ünchen 1\nBGH, Urt. v. 21. April 1970 - 1 ser 45/70 - 16 M\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 stR_45/70 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Autospengler Michael I EEE zus NEED,\ngeboren am WB. EEEEEB 1956 in VEREEB-Schuiiiim,\n\nwegen gemeinschaftlichen Diebstahls.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 21. April 1970, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Pfeiffer\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichter Dr. Seibert\nBundesrichter Loesdau\nBundesrichter Pikart\nBundesrichter Dr. Woesner\n\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr. EEE in der Verhandlung,\nLandgerichtsrat Dr. EM bei der Verkündung\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nRechtsanwalt GERED zu: GERD\n\nals Verteidiger,\nJustizangestellter |\n\nals Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts München I vom\n10. September 1969\n\na) im Schuldspruch dahin geändert, daß der\nAngeklagte des gemeinschaftlichen Diebstahls schuldig ist,\n\nb) im Strafausspruch mit den zugehörigen\nFeststellungen aufgehoben.\n\nII. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu\nneuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nIII. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall zu einer\nGefängnisstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Mit der Revision rügt er die Verletzung des\nVerfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur geringen Erfolg.\n\nI. Die Aufklärungsrüge dringt nicht durch.\n\nDie Revision rügt, das Landgericht habe einen Facharzt für Nervenkrankheiten als weiteren Sachverständigen\nhören müssen, weil besondere Schwierigkeiten in der Beurteilung des Rauschzustandes des Angeklagten bestanden\nhätten. Der Blutalkoholgehalt des Angeklagten habe zur\nTatzeit 2,3 %0o betragen. Außerdem habe der Angeklagte\nzwei bis drei Tabletten Preludin eingenommen. Ein Nervenfacharzt habe auch dazu Stellung nehmen können, ob beim\nAngeklagten infolge jahrelangen Alkoholmißbrauchs Gehirnveränderungen auszuschließen seien und ob bei deren\nBejahung ein erheblicher Alkoholgenuß im Zusammenhang\nmit Preludin einen krankhaften Rauschzustand herbeiführe.\n\nDie Rüge ist unbegründet. Die Heranziehung eines\nweiteren Sachverständigen kann sich aufdrängen, wenn\nbestimmte Umstände hervortreten, die erkennen lassen,\ndaß die Sachkunde des bisherigen Sachverständigen zur\nBeurteilung des Sachverhalts nicht ausreicht. Das ist\nhier nicht der Fall. Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte an Veränderungen des Gehirns infolge langen\nAlkoholmißbrauchs leidet, sind im Verfahren nicht hervorgetreten. Daß er mehr als zehn Jahre vor Begehung\n\nder Tat dreimal wegen Vollrausches bestraft worden ist,\nspricht zwar für eine damals bestehende Neigung zum\nAlkohol, nicht aber für das Vorliegen hirnorganischer\nSchäden. Weder Ausfallerscheinungen noch Abartigkeiten\nwurden erkennbar. Mit der Wirkung des Preludin hat sich\nder in der Hauptverhandlung gehörte Sachverständige\n\nDr. BED ausführlich und sachkundig auseinandergesetzt.\nEr gelangte zu dem Ergebnis, daß das Medikament ernüchternd wirkt. Es verstärkt nach seiner Bekundung nicht\n\ndie Alkoholwirkung, sondern mindert sie herab. Nach langem Zeitablauf kann es zum vollständigen körperlichen und\ngeistigen Zusammenbruch führen. Einen solchen hat der\nSachverständige beim Angeklagten nur für den Fall nicht\nvöllig ausgeschlossen, daß Schlaftrunkenheit und torkelnder Gang bei der Festnahme echt waren. Das Landgericht\nhält aber beides für vorgetäuscht. Von diesem rechtlich\nnicht angreifbaren Standpunkt aus drängte sich die Einholung eines nervenfachärztlichen Gutachtens nicht auf.\n\nII. Der Schuldspruch ist nach bisher geltendem\nRecht nicht zu beanstanden. Er bedarf jedoch einer Anpassung an die Neuregelung im 1. StrRG vom 25. Juni 1969\n(BGBl I 645).\n\n1. Nach den Feststellungen waren der Angeklagte\nund ein Mittäter in eine Gaststätte eingebrochen. Als\ndie Polizei sie im Schankraum stellte, hatte der Mittäter einen Teil des aus einem Automaten erbeuteten\nMünzgeldes bereits in die Jacken- und Hosentaschen gesteckt; der Rest befand sich noch in einem Geldsack\nneben ihm auf dem Boden.\n\nRechtlich zutreffend hat die Strafkammer vollendeten Diebstahl angenommen. Der 5. Strafsenat (BGH JR\n1963, 466) hat allerdings in dem die Entscheidung\nnicht tragenden Teil seiner Ausführungen die Meinung\nvertreten, wer in Wegnahmeabsicht in bewohnte Räume\neinsteige und dort die zu entwendenden Sachen in die\nTasche stecke, begründe nicht schon damit eigenen Gewahrsam (kritisch hierzu Geilen, JR 196%, 446). Diese\nAuffassung ist jedoch zu eng. Der 5. Senat selbst hat\nspäter diese Entscheidung als einen besonders gelagerten Fall behandelt, der einer Verallgemeinerung nicht\nzugänglich ist, und hat bei einem fast gleichen Sachverhalt ebenfalls Vollendung angenommen (Urteil vom\n4. Februar 1969 - 5 StR 711/68 - bei Dallinger MDR\n1969, 359). Für die Frage der Vollendung ist entscheidend, ob der Täter die Herrschaft über die Sache derart\nerlangt, daß er sie ohne Behinderung durch den alten\nGewahrsamsinhaber ausüben kann. Ob das der Fall ist,\nrichtet sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens (BGHSt 16, 271, 273).\n\nBei unauffälligen, leicht beweglichen Sachen, wie\nGeldscheinen, Geldstücken und Schmuckstücken, läßt die\nVerkehrsauffassung für die vollendete Wegnahme schon\nein Ergreifen und Festhalten der Sache genügen (BGH GA\n1969, 91; BGH Urteil vom 20. September 1960 - 5 StR\n728/60). Der Annahme eines Gewahrsamswechsels steht in\ndiesen Fällen nicht entgegen, daß sich der erbeutete\nGegenstand wie etwa bei Festnahme des Täters am Tatort noch im Gewahrsamsbereich des Berechtigten befindet. Die Tatvollendung setzt keinen gesicherten Gewahrsam voraus. Die alsbaldige Entdeckung des Täters\ngibt nur die Möglichkeit, ihm die Sache wieder abzunehmen.\n\nDemgemäß hat der Bundesgerichtshof Vollendung des\nDiebstahls in einem Fall angenommen, in dem der\n\nTäter, der noch im Hause des Eigentümers gestellt\nwurde, zwei Goläringe auf seine Finger gezogen hat-\n\nte (BGH Urteil vom 20. September 1960 - 5 StR 328/60).\nDie gleichen Erwägungen gelten um so mehr, wenn der\nTäter innerhalb fremder Räume leicht bewegliche Gegenstände in seine Kleidung steckt (BGH Urteil vom 26. Mei\n1964 - 1 StR 108/64). Die Verkehrsauffassung weist im\nRegelfall einer Person, die einen Gegenstand in der\nTasche ihrer Kleidung trägt, die ausschließliche Sachherrschaft zu (BGHSt 16, 271, 273 f.; Urteil vom\n\n18. September 1957 - 2 StR 297/57).\n\nSo lag es auch im vorliegenden Fall. Entscheidend\nist, daß ein Teil des Münzgeldes bereits in Jacken- und\nHosentaschen gefüllt war, als die Polizeibeamten am Tatort erschienen und beide Täter festnahmen. Damit war\ndie Sachherrschaft des Mittäters an dem eingesteckten\nGeld begründet.\n\n2. Der Schuldspruch wegen eines Verbrechens des\ngemeinschaftlich begangenen schweren Diebstahls im Rückfall ist entsprechend der gesetzlichen Neuregelung durch\ndas 1. StrRG zu ändern.\n\nDie neu gefaßte Bestimmung des § 243 StGB ist\nnicht mehr als eigenständiger Tatbestand ausgestaltet;\nsie folgt vielmehr dem Prinzip der schweren Fälle mit\nRegelbeispielen. Die spezielle Rückfallvorschrift des\n§ 244 StGB aF ist durch Art. 1 Nr. 66 des 1. StrRG beseitigt. Auch unter den Voraussetzungen eines schweren\n\nFalles und der allgemeinen Rückfallverschärfung im\nSinne der §§ 17, 243 StGB nF, die die Strafkammer in\nder neuen Hauptverhandlung zu prüfen haben wird,\nbleibt der Diebstahl ein Vergehen (§ 1 Abs. 3 und 4\nStGB nF). Die Bezeichnung \"Verbrechen\" muß somit im\nSchuldspruch entfallen. Die erforderlichen Änderungen kann das Revisionsgericht selbst vornehmen\n\n(§ 354 Abs. 1 StPO). Der Urteilssatz muß nunmehr dahin\n\nlauten, daß der Angeklagte des gemeinschaftlichen Diebstahls schuldig ist.\n\nBei Anwendung des § 243 StGB nF ist die Bewertung\nder Tat als schwerer Fall (etwa als \"schwerer\" Diebstahl)\nnicht in den Urteilsspruch aufzunehmen. Eine derartige\nKennzeichnung wäre nur dann geboten, wenn die erschwerenden Umstände eine selbständige tatbestandliche Qualifikation begründeten (RGSt 69, 164, 168; vgl. auch BGH IM\nStPO § 265 Nr. 17). § 243 StGB enthält aber in seiner\nNeufassung - anders als § 244 StGB nF - eine solche abschließende tatbestandliche Umschreibung nicht mehr\n(vgl. Protokolle des Sonderausschusses Strafrechtsreform\ndes Bundestags, V 2459, 2465 ff., 2473; Corves, JZ 1970,\n157; Dreher, StGB 31. Aufl. § 243 Anm. 1 und 2ZStW 77,\n\n231 ff.; Kleinknecht, StPO 29. Aufl. § 267 Anm. 6;\nKunert, NJW 1970, 544; Müller-Emmert, DRiZ 1969, 321).\nDiese Vorschrift gehört nunuehr zu den allgemein umschriebenen Strafänderungen. Als solche ist sie sachlich\nder Strafbestimmung des § 242 StGB zugeordnet. Ihre\nRegelung in einer besonderen Vorschrift hat gesetzestechnische Gründe. Den in den Nummern 1 bis 6 genannten Regelbeispielen kommt nur indizielle Bedeutung zu;\n\nsie stellen auch keinen abschließenden Katalog dar.\nTrotz Vorliegens der Merkmale eines Regelbeispiels\nkann daher ein schwerer Fall zu verneinen sein. Ebenso\nkann bei Fehlen eines Regelbeispiels ein schwerer Fall\ngegeben sein. Diese Frage ist jeweils unter Abwägung\naller Zumessungstatsachen auf Grund einer Gesamtbewer-\n\ntung der wesentlichen tat- und täterbezogenen Umstände\nzu entscheiden. Da § 243 StGB nF somit nur die Frage\ndes Strafmaßes betrifft, ist für die Erwähnung im Urteilsspruch kein Raum.\n\nEbenso gehören die Worte \"im Rückfall\" nicht in\nden Urteilssatz, weil auch der Rückfall nach § 17 StGB\nnur noch ein allgemeiner Strafzumessungsgrund ist. Das\nhat der 2. Strafsenat bereits entschieden (BGH Urteil\nvom 3. April 1970 - 2 StR 47/70 -, zum Abdruck in der\nAntl. Sammlung vorgesehen).\n\nIII. Der Strafausspruch kann daher mit Rücksicht\nauf §§ 17, 243 StGB nF nicht bestehen bleiben. Die\nStrafkammer wird in der neuen Hauptverhandlung unter\nAbwägung aller für die Strafzumessung wesentlichen\nTatsachen, insbesondere der erschwerenden Umstände\neines Regelbeispieles, zu prüfen haben, ob ein schwerer\nFall vorliegt; die Strafe wird gegebenenfalls nach\n§ 243 StGB nF zu bestimmen sein. Die Strafkammer wird\nferner § 17 StGB nF (in Verbindung mit Art. 87 des\n1. StrRG) zu berücksichtigen haben.\n\nPfeiffer Seibert Loesdau\n\nPikart Woesner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-04-21/1-str-45-70","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":8},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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