{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1970-01-27_1_StR_591_69_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1970-01-27","aktenzeichen":"1 StR 591/69","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BCHSt: ja\n\nstpo §§ 52, 252\n\nHat ein Kind vor dem Richter ohne die erforderliche\nZustimmung seines gesetzlichen Vertreters ausgesagt,\nso kann diese Zustimmung nicht mehr rechtswirksam\nnachgeholt werden, wenn das Kind nunmehr die Aussage\nverweigert (im Anschluß an BGHSt 21, 303).","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBCHSt: ja\n\nstpo §§ 52, 252\n\nHat ein Kind vor dem Richter ohne die erforderliche\nZustimmung seines gesetzlichen Vertreters ausgesagt,\nso kann diese Zustimmung nicht mehr rechtswirksam\nnachgeholt werden, wenn das Kind nunmehr die Aussage\nverweigert (im Anschluß an BGHSt 21, 303).\n\nBGH, Urt.v. 27. Januar 1970 - 1 StR 591/69 - LG Kempten (Allgäu) -\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 591/6 URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Hausmeister Max PD ÜEEEEEEE> aus TC,\ngeboren am @B. EEEEEEEER 1916 in Me,\n\nwegen Unzucht mit einem Kind\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 27. Januar 1970, an der teilgenommen haben:\n\nBundesrichter Dr. Seibert\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Loesdau\nBundesrichter Dr. Mösl\nBundesrichter Dr. Pfeiffer\nBundesrichter Zipfel\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr. EEE in ger Verhandlung,\nLandgerichtsrat Dr. EEE bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellter ER\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts Kempten (Allgäu)\nvom 7. August 1969 mit den Feststellungen\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und\nEntscheidung, auch über die Kosten des\nRechtsmittels, an das Landgericht Augsburg\nzurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\n- 53 -\n\nGründe:\n\nDem Angeklagten wird vorgeworfen, er habe an der\nunehelichen Tochter seiner Ehefrau, der damals 7-jährigen\nBarbara, wiederholt unzüchtige Handlungen vorgenommen.\nIm wesentlichen auf Grund ihrer Bekundung hatte das\nLandgericht ihn schuldig gesprochen; die in jener\nHauptverhandlung 8-jährige Barbara war zur Aussage\nbereit gewesen, und ihre Mutter hatte dem zugestimmt.\n\nDa es jedoch an der Genehmigung des Amtsvormunds als\n\ndes gesetzlichen Vertreters fehlte (BGHSt 14, 159,\n\n160), hob der Bundesgerichtshof das Urteil auf (für\n\nden Rechtszustand vom 1. Juli 1970 ab vgl. § 1705 BGB\n\nin der Fassung des Gesetzes über die rechtliche Stellung\nder nichtehelichen Kinder vom 19. August 1969 - BGBl I\n1243). In der neuen Hauptverhandlung willigte Kreisoberamtmann ZEEEEB in den Verzicht auf das Aussageverweigerungsrecht ein, die nunmehr 9 1/2 Jahre alte Barbara war jedoch nicht mehr aussagebereit. Der Vertreter des KreisjJugendamts erteilte daraufhin \"nachträglich die Genehnmigung für die Aussagen des Kindes vor der Polizei und\n\ndem Gericht\" (Bl. 113 SA). Das landgericht vernahm nun\nden Vorsitzenden und den Berichterstatter der früheren\nHauptverhandlung über die damalige Aussage Barbaras\n\nund stützte hierauf im wesentlichen die erneute Verurteilung wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kind zur\nGefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten.\n\nDie Revision des Angeklagten rügt mit Recht die\nVerwertung dieser Aussage als Verstoß gegen §§ 52, 252 StPO.\n\n-4-\n\n1. Zwar darf über die Bekundung eines nunmehr die\nAussage verweigernden Zeugen der Vernehmungsrichter\ngehört werden, wenn der Zeuge nach Belehrung über sein\nVerweigerungssrecht in Kenntnis der Tragweite seines\nVerzichts und in freier Entschließung ausgesagt hat\n(BGHSt 2, 99, 106); hierunter fallen auch Bekundungen\nin einer früheren Hauptverhandlung (BGHSt 13, 394, 398).\nDer Zeuge muß sich an seiner eigenverantwortlich getroffenen damaligen Entscheidung in der Weise festhalten\nlassen, daß seine frühere Aussage mittelbar verwertbar\nbleibt.\n\nAngesichts der Bedeutung dieser Entscheidung muß er\njedoch die erforderliche geistige Reife besitzen, um den\nWiderstreit zwischen der Pflicht zu wahrheitsgemäßer Aussage und den familiären Rücksichten verstandesmäßig erfassen zu können (BGHSt 14, 159, 161). Auch wenn es zweifelhaft ist, ob diese Verstandesreife gegeben ist, \"muß der\nkindliche Zeuge vor einer Aussagebereitschaft geschützt\nwerden, deren mögliche Folge er vielleicht nicht erkennen\nund beurteilen kann\" (BGHSt 19, 85, 86). Es bedarf deshalb\nder Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (BGH aa0). Dieses\nErfordernis hat jedoch - entsprechend dem Schutzzweck des\n§ 52 StPO - nur eine negative Bedeutung in dem Sinne, daß\ndie Aussage auch eines dazu bereiten Kindes unzulässig wird,\nwenn der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung versagt;\nstimmt er zu, so kann das Kind dennoch die Aussage rechtswirksam verweigern. Der Senat schließt sich der Entscheidung des 5. Strafsenats BGHSt 21, 303, 306 an. Soweit sich\nden Urteilen des 4. Strafsenats (BGHSt 19, 85, 86) und\nauch des erkennenden Senats (NJW 1967, 360 Nr. 11) die\nAuffassung entnehmen ließe, der gesetzliche Vertreter\n\n-5-\n\nentscheide an Stelle des Kindes, es komme also allein\naul seinen Willen an, kann der Senat dem nicht folgen;\ndie genannten Entscheidungen beruhen nicht auf jener\nRechtsansicht.\n\nDas Landgericht ist deshalb insoweit zutreffend von\nden in BGHSt 21, 303, 306 vertretenen Grundsätzen ausgegangen und hat folgerichtig von einer Vernehmung Barbaras abgesehen (UA S. 6).\n\n2. Entgegen der Meinung der Strafkammer hindert\njedoch die Zeugnisverweigerung Barbaras auch die Verwertung ihrer Aussage, die sie in der früheren Hauptverhandlung gemacht hatte. Jene Aussage war unter Verstoß gegen\ndas Verfahrensrecht zustande gekommen. Ob und in welcher\nWeise dieser Mangel hätte geheilt werden können, braucht\nder Senat nicht zu entscheiden. Denn nach seiner Auffassung\nkann die fehlende Zustimmung des gesetzlichen Vertreters\nnicht mehr rechtswirksam nachgeholt werden, nachdem das\nKind in der zweiten Hauptverhandlung die Aussage verweigert und dadurch den früher erklärten Verzicht auf das\nAussageverweigerungsrecht widerrufen hat.\n\nDie Verwertbarkeit der Kinderaussage setzt voraus,\ndaß beide ,sowohl das Kind als auch der gesetzliche Vertreter -— nach Belehrung - auf das Recht zur Zeugnisverweigerung verzichtet haben. In der Regel wird der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung vorher erteilen; die\nBelehrung des Kindes hat sich dann auch darauf zu erstrecken, daß es dennoch nicht auszusagen brauche (BGHSt 21,\n303, 306). Eine solche Belehrung wäre schwer durchführbar,\nwenn die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erst später,\nohne zeitlichen Zusammenhang mit der Befragung des Kindes\n\n-6 -\n\nerklärt wird. Jedenialls aber muß, worauf der Vertei-\n\ndiger mit Recht hingewiesen hat, die Aussagebereitschaft\ndes kindlichen Zeugen noch bestehen, wenn sein gesetzlicher\nVertreter die Einwilligung zur Aussage gibt. Denn der\nvorher erklärte Verzicht des Kindes auf das Aussageverweigerungsrecht ist rechtlich nicht wirksam. Das Kind\n\nkann deshalb daran nicht festgehalten werden. Ob diese\nWirkung dann eintreten könnte, wenn der Verzicht noch\n\nzu dem Zeitpunkt aufrecht erhalten war, in dem der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung nachholte, kann offen\nbleiben; hier war das nicht der Fall. Die in der zweiten\nHauptverhandlung rechtswirksam erklärte Zeugnisverweigerung\nmachte jedenfalls die frühere Aussage unverwertbar, die\nZustimmung des gesetzlichen Vertreters ging deshalb ins\nLeere.\n\n3. Zu Unrecht beruft sich das Landgericht auf die\nEntscheidung des Großen Strafsenats BGHSt 12, 235. Dort\nist zwar ausgesprochen, daß der gesetzliche Vertreter\nan Stelle des Kindes entscheidet und daß seine spätere\nGenehmigung das zunächst ohne seine Zustimmung gewonnene\nUntersuchungsergebnis verwertbar mache (S. 242 aa0).\nIndessen betrifft jener Beschluß nicht die Zeugenaussage,\nsondern die Untersuchung gemäß § 81 c Abs. 2 StPO. Wie\nder 5. Strafsenat in der angeführten Entscheidung BGHSt\n21, 303 f dargelegt hat, lassen sich die zu jener Vorschrift ausgesprochenen Rechtsgrundsätze nicht uneingeschränkt auf das Zeugnisverweigerungsrecht übertragen.\nWährend § 81 c Abs. 2 StPO die Beweisperson nur zur Duldung\nbestimmter Untersuchungen verpflichtet, bringt sie die\nZeugeneigenschaft in den Widerstreit zwischen der Pflicht\nzum Handeln, nämlich zur wahrheitsgemäßen Aussage, und\nder familiären Rücksicht. Deshalb kommt für die Zeugen-\n\n- T-\n\naussage dem § 52 StPO eine andere Bedeutung zu als\n(gemäß § 81 c Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Abs. 1 Satz 2\nStPO) für die körperliche Untersuchung (BGH aaO\n\nSs. 304, 305).\n\nDer erkennende Senat sieht sich daher durch die\nEntscheidung BGHSt 12, 235, 242 nicht gehindert, für\nden Bereich der Zeugenaussage der nachträglich erteilten Zustimmung des gesetzlichen Vertreters die vom\nLandgericht angenommene \"Rückwirkung\" zu versagen.\n\n4. Das angefochtene Urteil kann hiernach nicht\nbestehen bleiben. Obwohl die Aussage Barbaras auch\nmittelbar bei der gegenwärtigen Verfahrenslage nicht\nverwertbar ist, konnte der Senat den Angeklagten nicht\nvon sich aus freisprechen. Denn der Schuldspruch ist\nauch auf die Bekundung der Großmutter Maria Schi-GEB gestützt (UA S. 9), deren Aussage in der früheren\nHauptverhandlung (rechtlich zulässig) durch Vernehmung\nder damsligen Richter verwertet worden ist. Ob dieses\nBeweismittel allein zur Überführung ausreicht, kann nur\nder Tatrichter entscheiden. Im übrigen ist die\n\n-8-\n\nMöglichkeit nicht völlig auszuschließen, daß in\n\nder neuen Hauptverhandlung Barbara wieder zur Aussage\nbereit ist.\n\nSeibert Loesdau Mösl\n\nPfeiffer Zipfel","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-01-27/1-str-591-69","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 81c","ref_norm":"81c","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1970-01-27/1-str-591-69","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:17:10.166214+00:00"}}