{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-1_NA_1967-03-21_1_StR_671_66_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"1967-03-21","aktenzeichen":"1 StR 671/66","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"2049 091\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1_StR_671/66\nAr M URTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Angestellten Gerhard\ngeboren am EEE\ndieser Sache in Untersuchungshaft,\n\nwegen schweren Diebstahls im Rückfall u.a.\n\nbe hn,\nX\n\nDer i. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 21. März 1967, an der teilgenommen haben: |\n\nSenatspräsident Dr. Hübner\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Dr. Seibert\nBundesrichter Fischer\nBundesrichter Loesdau\nBundesrichter Dr. Pfeiffer\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr. (EEE\n| als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellter >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\nLandgerichts Kempten (Allgäu) vom 12. August 1966 mit\n‚den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit er\n\n\"Wegen schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt worden\nist, sowie im gesamten Strafausspruch.\n\n' Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an\ndas Landgericht Augsburg zurückverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nI. Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Rückfalldiebstahls, Betrugs im Rückfall und Unterschlagung zur Gesamtstrafe von fünf Jahren\nZuchthaus und zu einer Geldstrafe (mit Ersatzfreiheitsstrafe),\n\n- 3.\n\nunter Ehrenrechtsaberkennung auf fünf Jahre, verurteilt\nworden. Die Sicherungsverwahrung wurde angeordnet,\n\nSeine Revision greift das Urteil bezüglich der Diebstahlsverurteilung mit der Verfahrens- und Sachrüge, hinsichtlich der Verurteilung wegen Betrugs mit der Sachbeschwerde\nan. Der Schuldspruch wegen Unterschlagung (Veruntreuung)\nist nicht angefochten; 5. 1 der Revisionsbegründung.\n\nII. Zum Schuldspruch wegen Betrugs im Rückfall ist die\nRevision offensichtlich unbegründet. Nach Sachlage durfte\ndas Landgericht davon ausgehen, daß sich der Angeklagte das\nDarlehen erschwindelt hat (S. 11, 12, 21, 22 UA). Wegen der\nRückfallvoraussetzungen (§ 264 StGB) verweist das Urteil\n8. 22 allgemein auf die \"Darstellungen unter I\", die insgesamt fünf Seiten umfassen (S. 2 bis 6 UA). Jedoch ergeben\ndie dortigen Feststellungen (S. 5, 4 oben, 5 und 6 UA) das\n'... Vorliegen des Rückfalis.\n\nIII. a) Bezüglich des schweren Diebstahls im Rückfall\n1äßt die Urteilsschilderung etwa folgenden, vom Landgericht\nangenommenen, Sachverhalt erkennen:\n\n. Nach Verbüßung der letzten Freiheitsstrafe (2 Jahre,\n\n3 Monate Zuchthaus) am 31. Oktober 1964 erhielt der Angeklagte Anfang November 1964 eine Arbeitsstelle bei der\n\nDort entlassen, nah EEE or Baufirma\nArbeit auf, die er Ende Dezember 1954 wieder aufgab (S. 6,\n\n7 UA). Nachdem er sich bei der DEEP Barı, TEEEEEEEEEED:\n\nein Darlehen erschwindelt hatte (Fall der Verurteilung\nwegen Rückfallbetrugs), verließ er diese Stadt. Nach einem\nAufenthalt in CB nahn er Anfang August 1965 in Is»\nGE inc Stelle als Kellner an. Dort beging er die Unter-\n\n schlagung und verließ ICE. Er unternahm eine\nItalienreise, von der er am 18. ‚September 1965 über zürich\n\n-A-\n\nnach IC zurückkehrte. Am 24. September 1965 nahm er\nin MB Arbeit an, die er am Montag, den 27. September\n\nabends antreten sollte (S. 9, 25 UVA). Dazu kam es jedoch nicht.\n\nVielmehr wurde er am 27. September 1965 nachmittags in Zürich\n\nvon der Polizei festgenommen, nachdem er versucht hatte, in\neiner dortigen Pfandleihe einen Ring zu versetzen (S. 8 bis\n10 UA). Es war nämlich am 27. September, etwa um 4.15 Uhr\n\nfrüh, bei einem Juwelier in I Te) ein Schaufenster-\n\neinbruch begangen worden. Dabei wurde eine ganze Anzahl von\nRingen und anderen Gegenständen entwendet. Die bei dem Ange-\n\nklagten sichergestellten Schnuckstücke (6 Ringe und 4 Armbiinder)\n\nstammen aus diesem Einbruch (S. 12 bis 15 UA).\n\nDer Angeklagte bestritt, die Schmucksachen entwendet oder\ndabei mitgewirkt zu haben. Dafür, daß zehn der aus dem Einbruch stammenden Stücke bei ihm vorgefunden wurden, gab er\nverschiedene Begründungen. Am Sonntag, den 26. September 1965\n\nnach SCEB-\n\nm zusammen-\n\nsei er mit einem gewissen \"Peter\" von TEEN\n\n=» gefahren. Dort sei er mit einem Gino TO\n\ngetroffen und habe mit diesem eine weitere Zusamme\n\nden nächsten Morgen vereinbart. Am späten Abend dieses\n\n26. Septonber habe er die 2 _ U. a >: aufgesucht,\nBD (Marlene\n\nur\n\nhalten. Am Morgen des 27. September, nach 8 Uhr, habe ihn\nDO 5 Ringe und 4 Armbänder \"in Kommission\" übergeben\nmit dem Auftrag, sie zum Preis von mindestens 2 5oo DM für\nihn zu verkaufen. Er (der Angeklagte) sei dann gegen 9 Uhr\nvormittags mit dem Zug nach Zürich gefahren und dort um\n\n2,45 Uhr angekommen, wo er bei dem Versuch, einen der Ringe\nzu versetzen, festgenommen worden sei (S. 12 bis 14 UA).\n\nIn der Hauptverhandlung änderte der Angeklagte seine\nDarstellung. Er ließ sich nunmehr dahin ein, nicht TEE,\nsondern sein Te: Bekannter Lothar WB habe\nihm am Morgen des 27. September 1965 in sm bei einem\n\nAnhand SH BETEN TERN Aue: EM ARE RENT BEER ÄE bel alle: ee wre ERET. >e eer\n\nzufälligen Zusammentreffen die Schmuckstücke zum Zweck des\n\n288\n\nET\nBAR\n\n-5-\n\nYerkaufs ausgehändigt. Er, der Angeklagte, sei dann mit der\nBahn in die Schweiz gefahren (S. 14 UA).\n\nDer als Zeuge vernommene Lothar Bei wesentlich\n\nandere Angaben gemacht. Nach seiner Darstellung ist er in\n\nseinem Pkw (Simca) mit dem Angeklagten am Abend des\n\n25. September 1965 von Tim zus ir Richtung Schweiz\n\ngefahren, weil der Angeklagte, wic er sagte, in Zürich Gelü\n\nzu bekommen hatte. So seien sie zu einer Stadt auf einer\n\nInsel im Eodensee (IWW) zelangt. Am nächsten Tag, den\n\n26. September, hätten sie einen Spaziergang durch die Stadt\n\nund am Bodensee entlang gemacht. In der Nacht zum 27. Septenber\n\nhabe der Angeklagte zu WE zesast,: er wolle noch schnell\n\n\"sin Ding drehen\". Er habe sich auf einige Minuten entfernt,\n\nworauf ein Krach zu hören gewesen sei. Dann sei der Angeklagte\n\nvieder gekommen und habe gesagt, es habe geklappt, Sie\n\n‘seien dann in Richtung Zürich abgefahren. Vor dem Grenzüber-\n\ngang Deutschland-Österreich bei Bregenz sei der Angeklagte\n\nausgestiegen und habe den Omnibus benutzt. In Bregenz hätten\n\nsie sich wieder getroffen. In Zürich hätten sie sich getrennt. -\n- _ Ber in Abrede gestellt, am 27. September 1965 in\n\nBB zewesen zu sein und dem Angeklagten dort den Schmuck\n\n|\n\nübergeben zu haben.\n|\n\n| |\nDas Landgericht ist zwar der Darstellung des Zeugen VE\n\nnicht in allen Punkten gefolgt. Es ist aber insoweit von\nder Richtigkeit seiner Aussage überzeugt, daß dieser und\nder Angeklagte gemeinsam nach IWW ze_efahren sind und daß\ndort zumindest der Angeklagte den Einbruchsdiebstahl begangen hat, während nicht festgestellt werden konnte, ob\nVO an dieser Tat mitgewirkt hat (S. 17 kis 20 UA).\n\nWesentlich auf Grund der Aussage des Zeugen Wil soweit sie glaubwürdig erschien und an Hand weiterer als bcelastend angesehener Umstände (angenommener Zusammenhang |\newischen Einbruch und Versetz-Versuch in Zürich, Aussage\n\n_-_6-\n\neiner Nachbarin des Juweliers, frühere Taten des Angeklagten,\n9, 17 bis 20 UA) hat das Landgericht den Beschwerdeführer\nSB 21: überführt angesehen, den Einbruch in DUB 211ein\noder im Zusammenwirken mit anderen begangen zu haben.\n\nb) Das Rechtsmittel hat insoweit Erfolg, als der Angcklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt\nworden ist sowie im gesamten Strafausspruch (also hinsichtlich der Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher\nauch insoweit, als sich diese Kennzeichnung auf den Betrug\n\nim Rückfall und die Unterschlagung bezieht).\n\n...\nut\nFu Port}\n\nDie Revision rügt mit Recht die Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). Die Verteidigerin hatte in der\nHauptverhandlung vom 9. August 1966 (Bl. 202, 205 Bd. 1 HA)\nbeantragt, die Cafebesitzerin Frau Go darüber zu vernehmen, daß der Angeklagte bis Sonntag früh, also bis zun\n\n26. September 1965 dort (in TEE) übernachtet habe,\ndemnach am 25. September 1965 nicht mit Lother VB» vs g3° -\nfahren sein könne. Zwecks Vernehmung dieser Zeugin (und\n\neines weiteren Zeugen) wurde die Hauptverhandlung unterbrochen\nund neuer Termin auf den 12. August 1966 bestimmt (Bl. 204 HA);\n‚Frau Susanne Go wurde auch geladen. Sie teilte jedoch\nschriftlich mit, daß es ihr unmöglich sei, zum 12. August 1966\nzu erscheinen (Bl. 208 HA). Sie kam denn auch nicht zum Termin.\nDarauf stellte die Verteidigerin vorsorglich den Beweisamtrag\nauf Ladung und Vernehmung dieser Zeugin, daß sich der Angeklagte dort (in OB) vis Sonntag aufgehalten habe. Im\nweiteren Verlauf der Verhandlung stellte die Verteidigerin\n(nochmals) vorsorglich den Beweisamtrag bezüglich Frau GB\ndahin, daß der Angeklagte (erst) am Sonntagmittag (26. Septenber\n1965) von TEE vezgefahren sei und die Nacht von\n\nSamstag auf Sonntag in EEE verbracht habe (BI. 212,\n\n215 HA)»\n\n1.\n\n- 7 -\n\nFerner hatte die Verteidigerin (vor der Hauptverhandlung) _\ndie Ladung und Vernehmung der schon erwähnten Schönheitstänzerin Cora Ce (Marlene Tg als Zeugin beantragt.\nDiese sollte bekunden, daß der Angeklagte in der Nacht des\nIr Einbvruchs (27. September 1965) sich in Gesellschaft\ndieser Tänzerin in der SB :: Trame Bar aufgehalten\nhabe (Bl. 132 HA). Die Staatsanwaltschaft veranlaßte daraufhin polizeiliche Ermittlungen (Bl. 141, 142 HA). Diese ergaben, daß Marlene (früher: Klaus Peter) Tewp als Künstlerin\numherreist. Nach Angaben der Mutter sollte sic beabsichtigen,\nvon der zweiten Hälfte Juni ab in die SBZ zu reisen (Auskünfte der Kriminalpolizei Bergisch Gladbach vom 8. Juni 1966,\nBl. 158 HA; 3. 16/17 UA). Die Verteidigerin wiederholte\nmit Schriftsatz vom 14. Juni 1966 (Bl. 166 HA) ihren Antrag\nauf Ermittlung und Ladung von Cora Ci. Darauf teilte der\nVorsitzende mit Verfügung vom 15. Juli 1966 mit, daß die\nZeugin nicht ermittelt werden konnte (Bl. 176 HA).\n\nDie Verteidigerin beanstandet zutreffend, daß die Zeugin\nGe richt vernommen und nicht weiter versucht worden\nist, dic Zeugin Ce (Te zu ermitteln und vernehmen\nzu lassen. |\n\nEs ist zwar begreiflich, daß das Landgericht, nachdem\nschon einmal vertagt worden war, in Zeitbedrängnis geriet\nund versuchte, ohne diese Zeuginnen zu einem Urteil zu\nkommen. Die Wahrheitsermittlung geht aber der Prozeßökononie\nvor. Der Pflicht, die Wahrheit zu ergründen, muß der Tatrichter auch dann nachkommen, wenn äußere Umstände dies erschweren (Geier in Löwe/Rosenberg, 21. Aufl., Anm. 6 zu\n§ 244 StPO).\n\nDie Aufklärungspflicht ist unabhängig von Beweisamträgen\nder Beteiligten (\"von Amts wegen\": § 244 Abs. 2 StPO). Zudem waren dic betreffenden Beweisthemen - wie schon erwähnt -\ndem Gericht rechtzeitig unterbreitet worden. Dic Strafikanmer\n\nnn\n\n|\n\n|\n\nche\n\n-8 -\n\nhielt dieses Vorbringen immerhin für so erheblich, da3 sie\nzwecks Ladung der Zeugin Gap sinen neuen Termin anberaumte. Das Landgericht widerspricht sich aber, wenn es die\nin das Wissen dieser Zeugin gestellten Tatsachen im Urteil\nfür bedeutungslos erklärt. In der Tat war das Beweisthena\nnicht unerheblich. Denn es war geeignet, die Richtigkeit der\nAussage des vorbestraften Belastungszeugen vor (S- 20 UA)\nbezüglich seiner Reisedarstellung wesentlich in Frage zu\nstellen; eines Zeugen übrigens, dem die Strafkammer ohnehin\nnicht in vollem Umfang gefolgt ist (S. 18 bis 20 UA), und\n\nder sich nach seiner Darstellung (8. 17/18 HA) der eigen-\n\"nützigen Begünstigung gemäß § 257 Abs. 1 Satz 1 StGB schuldig\ngemacht hätte. Denn ausweislich seiner Aussage hat er den Angcklagten nach dem von diesem (nach seiner Bekundung) begangenen Einbruch gegen Entgelt dazu verholfen, ins Ausland\nzu gelangen.\n\nAuf die Vernehmung der Tänzerin (Cm) hätte sich zwar\ndie Aufklärungspflicht nicht erstreckt, wenn dieses Beweismittel unerreichbar oder völlig ungeeignet gewesen wäre (so\nauch Schwarz/Kleinknecht, 26. Aufl., Anm. 4 B zu 6 244 StPO).\nDie Unerreichbarkeit stand aber an Hand der bisherigen, nicht\nsehr nachdrücklichen Nachforschungen nicht fest. Ein Versuch,\nihren Aufenthalt über ihre Artistenagentur zu ermitteln\n(Bl. 56, 202 HA), ist unterblieben. Daß von dieser Zeugin\nkeine sichere Aussage zu erwarten gewesen wäre (S. 17 UA),\nvermutet das Landgericht lediglich ohne nähere Begründung.\nLafür, daß sie ein völlig ungeeignetes Beweismittel war\n(vgl. dazu: Schwarz/Kleinknecht, Ann. 13 zu § 244 StPO), ist\nbisher nichts festgestellt. Nach alledem konnte bei dieser\ndunklen Angelegenheit der Tatrichter nicht umhin, die Zeuginnen.\nCE una CE vorzuladen. Dies um so weniger, als\nWalther,auf dessen Aussage die Verurteilung im TEE: ?all\nganz wesentlich gestützt wurde, eine recht unsichere Beveis-\n\ngrundlage darstellte.\n\n- 9 -\n\nAuf dem Aufklärungsverstoß kann das Urteil in dem bezeichneten Umfang beruhen. Es läßt sich nach Sachlage nicht\nausschließen, daß, bei Erhebung der betreffenden Beweise,\nbezüglich des Schuldvorwurfs des Einbruchsdiebstahls und im\nStrafausspruch eine den Angeklagten günstigere Entscheidung\nergangen wäre.\n\nIV. Es erübrigt sich daher, auf die weiteren Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde näher einzugehen. Es sei jedoch bemerkt, daß der Antrag auf Einholung einer Auskunft\nder Bundesbahn, der unbedingt gestellt war (Bl. 203 HA),\ndurch Beschluß in der Hauptverhandlung hätte beschieden\nwerden müssen; eine Unterlassung, welche die Revision rügt.\nkEinen Verzicht auf diesen Antrag hat auch das Landgericht\nnicht angenommen. Denn es ist in den Urteilsgründen (S. 19\nUA) darauf eingegangen.\n\nDer Tatrichter wird Gelegenheit haben, sich über die\nPersönlichkeit des Zeugen Lothar WB mehr als bisher\nzu unterrichten, und auch den Gastwirt Horst VO\nnehmen, dessen Aussage die Darstellung Wu\nstätigen sollte (Bl. 204 HA; S. 21 UA).\n\nDas Landgericht mag erwägen, ob bezüglich des Teww\nEinbruchs gegebenenfalls wahlweise Verurteilung wegen\nschweren Diebstahls im Rückfall oder Hehlerei (BGHSt 1, 127,\n129 und 302, 304; 12, 386 ff) in Frage käme, oder, wenn nach\nder Beweislagce eine Beteiligung des Angeklagten an dem Einbruch als Täter bzw. Mittäter auszuscheiden hätte, nur wegen\nHehlerei,\n\nFerner ist die Strafzumessung erneut vorzunehmen und die\nFrage des Eingreifens des § 20 a Abs. 1 StGB (vgl. dazu BGH |\nMDR 1957, 562; BGHSt 15, 296), des § 42 e StGB, der Aberkennung |\nder bürgerlichen Ehrenrechte und der Anrechnung der Untersuchungshaft neu zu prüfen (vgl. auch BGHSt 14, 381 ff).\n\n— 10 -\n\nV. Die weitergehende Revision (Schuldspruch wegen Betrugs\nim Rückfall und Unterschlagung) ist zu verwerfen.,\n\nVI. Es erschien angemessen, die Sache an das Landgericht\nAugsburg zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO).\n\nHübner Seibert Fischer\n\nLoesdau | Pfeiffer\n\n.\nur ed\n\n.\nDe\ntra\n\n.","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1967-03-21/1-str-671-66","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 257","ref_norm":"257","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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